第四章 違法取得證據可利用性之爭議
第五節 證據禁止之審查方法
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在予以考量是否立法明定，而在立法前，審判實務亦可藉由各種法學解釋憲法之 規範意旨，而為衡量此衝突，評斷是否可予以利用，然而可以肯定的是，違法取 得之證據不必然將完全自由使用。
而若係認為違法取證之行為，尚有民刑事制裁者，此亦忽略了私人違法取證，
往往是不顧一切僅為求得心中所認知之正義，固然行為人已受法律制裁，然而此 判決之宣示意義，已對社會運作產生一定之影響，默許此類違法取證之行為，將 有群起效尤之弊害，也使得舉證人經由利益衡量後，經由違法取證之行為，以獲 得訴訟上證明之利益。
現行民事訴訟既對於真實之發現，並無優越化之傾向，自不許不計一切代價，
僅為求主張實體權利之實現，法院對於程序之公正進行，以及相對人基本權之維 護，亦應予以兼顧，況且民事訴訟對於證據蒐集制度已有所強化，於舉證責任上，
亦有基於特定案例類型，減輕舉證責任之可能，對於舉證人之證明權已有所兼顧，
因此於一定情況下，自有承認禁止使用該違法取得之證據之必要，至於何種情況 應予以禁止使用，則須經由證據禁止之審查程序再為考量。
第五節 證據禁止之審查方法 第一項 兩造基本權衝突之考量
違法取得之證據可利用性，對於基本權保障衝突之思考上，舉證人為主張自 身合法權利而以破壞法秩序之方式取得證據，以侵害相對人之財產權、自由權、
隱私權等類權利，固然為求發現真實，且目的雖屬正當，然而手段卻以違法方式 為之，此時要求相對人因其先為違法行為，故須容忍不法取證之後果是否於過苛 刻？。
申言之舉證人基於訴訟權，得主張因訴訟權所衍生之證明權之確保，然而受 不法取證之被害人本身，亦享有基本權所賦予之自由權保障，諸如人格權、隱私
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權、甚至人性尊嚴之保障，此時即產生基本權保障之衝突。
向來基本權所保障者乃在於對抗國家不法之侵害，以限制國家之權力，然而 倘若係私人間之基本權衝突者，則係以比例原則之方式判斷，衡量一方侵害手段 之方式與目的、所受侵害之權利種類、侵害基本權所造成之影響，以及若禁止此 行為所造成之影響，同時考量基本權主體地位之強弱等因素兩相權衡為判斷351。 而針對比例原則而言，我國憲法第23 條「以上各條列舉之自由權利，除為 防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者，不 得以法律限制之。」而其中「必要」之要求，即為比例原則精神之展現。
此原則在民事訴訟法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，
包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，
乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即 欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人 民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使 用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人 民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受 保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法352。
第二項 利益衡量之確立
若當事人提出於法院之證據係屬違法取得，而法院調查並使用證據之行為，
足以導致人民憲法基本權之侵害，倘無法符合憲法第 23 條比例原則之要求，則本
351 吳庚，《憲法的解釋與適用》，2004 年 6 月 3 版，第 175-176 頁；許宗力，基本權利的第三人 效力與國庫效力，月旦法學教室，2003 年 8 月第 9 期，第 68 頁以下；李惠宗，《憲法要義》，2006 年9 月 3 版，第 106-107 頁。
352刑事訴訟上對於私人不法取證亦同樣面臨到基本權衝突之情況，進一步說明，請參蘇慶良，《私 人取得之證據在刑事審判上之效力－以證據排除法則為中心》，國立臺灣大學法律學研究所碩士論 文，陳志龍指導，2004 年，第 62 頁以下。
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於公平審判之要求與憲法上人民基本權保障之意旨，法院自應禁止該證據作為認 定事實之依據，亦即應排除該證據作為裁判之基礎，法官對此等證據自不得加以 評價。
有學者主張違法取得之證據，審查上並非一概否認其證據能力，須視其所違 反之法規所保護重大之法益，或該違背行為之態樣，違反誠實信用或公序良俗，
此外應自裁判上之真實發現、與程序之公正、法秩序之統一性，與違法收集證據 誘發防止之調整等觀點，綜合的比較衡量該證據之重要性、必要性或審理的對象、
收集行為之態樣，與被侵害利益等因素，決定其有無證據能力，在此意義下侵害 隱私權之錄音帶、照片、竊聽電話之錄音帶或竊聽者，大多應否定其證據能力。
然如有阻卻違法性事由時，例如有更優越之法益，或具備正當防衛之要件，則不 否定其證據能力353。
亦有採取違法取證有無正當理由而定。有正當理由者，仍有證據能力，然而 若無正當理由，則衡量舉證人之利益，與被侵害者之利益，何者應優先被保護，
若係僅為蒐集證據之目的而錄音，應無證據能力，否則無異鼓勵以侵害他人權利 為證明手段354。
亦有學者認為未免將使一造權利之實現，係透過侵害他造之權利而達成，此 即違背公正程序之原則。此時應利益衡量可否使用，於一般業務案件被告之利益 宜優先受到保護，蓋原告於訂立契約時，乃疏未留存證據，自陷於舉證困境，並 不值得保護355。亦有同此主張原則上應無證據能力，然而可經由利益衡量若當事 人之重大權益有所影響，且有重大舉證利益者，即有寬認之可能者356。
亦有認為基於誠信原則範圍界定之困難，因此以「保障當事人間公正之面對 面辯論的程序」觀點為具體化誠信原則之內涵，視個案上當事人間是否有顯著的
353駱永家，「違法收集證據之證據能力」，同註 335 書，第15 頁；類似意見可參陳計男，同註 79 書，第464-465 頁。
354邱聯恭講述、許士宦整理，同註86 書，第 181-183 頁；許士宦，「民事訴訟上之公正程序請求 權」，同註27 書，第 58 頁。
355沈冠伶，「竊聽之第三人可否為證人？」，月旦法學教室第24 期，2004 年 10 月，第 13 頁。
356張文郁，「民事訴訟之自由心證」，同註75 書，第 59-60 頁。
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證據不平衡，或社會經濟上實力之差距，此時容認一定程度之違法蒐集證據，可 以回復當事人間之武器平等，以滿足高度之正義感357。
亦有認為基於國民對民事訴訟公正性之期盼，與避免造成法院容許違法行為 之誤解，法院應衡量違法性之程度、證據價值以及訴訟之性質等因素，原則上應 否定其有證據能力，僅於屬於刑法上應予處罰之行為之情形，即應否定該證據之 證據能力358。
學說大多認為違法取得之證據不必然欠缺證據能力，多肯認經由利益衡量後 再為判斷，而差異性僅在於以何種衡量因子應優先受到保護，而實務上面對此類 違法取得之證據如何為審查，學說有提出可供具體操作之方法：
首先，應認定當事人所違反之法律性質為實體法或程序法？倘若係違反程序 法則探究程序法規之目的，是否為嚴格證明事項，是否有責問權喪失之空間；若 係違反實體法則需區分是否存在憲法保障之核心價值，原則上若係違反憲法核心 價值者，尤其人性尊嚴、人格權之保護及隱私權之保障，應禁止該證據利用，僅 於例外時加以利益權衡，兼顧比例原則而承認其可利用性。若係無憲法核心價值 者則探詢所違反法律之規範目的與法保護法益何在，有無證據不得被利用之意義 存在，而後則應依規範目的所保障之法益，與訴訟程序之發現真實與實質正義之 相關利益進行利益權衡，並兼顧比例原則下為審查確認。至於在審查中，如發現 取得行為有正當防衛、緊急避難，甚至「利益權衡」結果等阻卻違法事由，自得 正當化該證據之可利用性359。
值得注意者係證明權、司法功能之實現與舉證不易等，應不可作為正當化違 法取證之可利用性基礎，因此若侵害法益為隱私權，此類諸如親密對話、親密行
357李木貴，同註78 書，第 6-30、31 頁。
358雷萬來，《民事訴訟法》，2005 年，初版二刷，第 216 頁。此說認為以是否違反刑事法唯一判斷 標準，然而刑事法對於法益侵害亦非均採一致標準，仍有可能違反微罪而取得證據之可能，此時 倘若一概認為凡係違反刑法所取得之證據即予以排除，似乎有傾向法秩序一致性之理解，此外對 此一概予以排除，亦有牽連過廣之虞。
359姜世明，「證據能力及違法取得證據之可利用性」，同註81 書，第 399-400 頁；姜世明，「再論 臺灣部分民事證據法學理及實務之新開展」，同註20 書，第 166 頁。
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為及自己思想、生活感受及經驗之紀錄，此類人格權之保護，對於人格形成自由 與文化形塑有莫大關係，自不可因被害人舉證不易而退讓犧牲，從而於侵害隱私 權之案件中，隱私權之保障與配偶權之保障，原則上應優先保障隱私權。被害人 權利之實現、待證事實之證明與因其蒐證而人格權受侵害者，亦不許其以法益衡 量，否則即與比例原則有所違背360。
而訴訟中遇有是否存在證據禁止之爭議，如有另訴，如因違法取證之行為另 受侵權之訴、返還之訴，甚至假處分為裁決者可供本件法院予以認定參酌；然而
而訴訟中遇有是否存在證據禁止之爭議，如有另訴，如因違法取證之行為另 受侵權之訴、返還之訴，甚至假處分為裁決者可供本件法院予以認定參酌；然而