第五章 文獻上案例類型之觀察與分析
第一節 違反程序法所取得之證據
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第五章 文獻上案例類型之觀察與分析
第一節 違反程序法所取得之證據
法院及當事人於證據調查時，均需遵守法定之證據調查程序，此係為擔保調 查證據之公正與客觀。若證據調查違背法定程序，該證據即係違背程序法規定所 取得之證據，然而並不應認為一旦程序有違背，即推論該證據不得採為判決之基 礎，而應依所違反程序規定之旨趣、目的、重要性程度等予以探討，倘若判決之 公正性不因此程序違背而有影響，自不影響該證據調查之效力。反之，若認為重 要程序之違背，其調查證據所得資料，即不得作為認定事實之依據，若將其採為 判決之基礎，該判決即屬違背法令。
德國有學說認為，違反程序法之規定，亦不必然導致因此取得之證據禁止使 用，例如僅係簡單的程序錯誤，仍有予以使用之可能，僅在於違反之規範目的與 侵害之程度強烈者，始禁止使用387。
違背法定證據調查程序，既係違背訴訟程序之一環，即有本法第 197 條適用 之可能，若符合本法第 197 條於此情形，如當事人喪失或放棄責問權之情況，則 此項違背程序之瑕疵即被治癒，而得作為認定事實之基礎，因此文獻上多以違反 程序之規定所取得之證據，有無責問權喪失之適用為核心，本文以下分別就各種 實務上常見之爭議類型，予以整理歸納並進行分析。
387Vgl. Hans-Joachim Musielak/Foerste,a.a.O., §286 Rn.6b.
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第一項 錯誤具結 第一款 具結之功能與意義
證人於陳述時，應確切保證其陳述均屬真實無偽，具結意義即係為此擔保，
同時亦為刑法上偽證罪構成要件之一。歐美各國，關於此項保證稱為宣誓，含有 宗教意味。此與我國向來習慣不合，我國以具結方式行之388，此外鑑定人於鑑定 前亦須依法院之命為具結，亦為同旨389。
原則上審判長於訊問證人前應命具結，然如應否具結有所疑義者，按本法第 312 條第 1 項得於訊問後方命具結，而證人若具結後仍虛偽陳述者，則有偽證罪 之刑事責任。證人作證須具結方符合嚴格證明之要求，惟按本法第314 條符合特 定條件之人得不令其具結，係為例外規定，證人若非具有此條之事由者，仍拒絕 具結者，按本法第315 條準用 311 條得對其處以罰鍰。
對於錯誤具結之議題，其一為法院應命具結而未具結，此類證詞之可利用性，
因涉及違反嚴格證明之要求，其是否得採為判決之基礎，即有研究之必要；另一 種則係不得命具結，而法院卻命具結之情況，以下本文即分別針對各類型為探討。
第二款 應命具結而未具結
應命具結而為具結之類型，實務見解390認為應具結而未具結雖違背訴訟程序，
然而倘若當事人知其違反訴訟程序，而無異議仍為本案辯論，依本法第197 條第
388王甲乙、楊建華、鄭健才著，同註86 書，第 436 頁。
389最高法院30 年上字第 489 號判例。
390 最高法院 30 年上字第 489 號、同院 28 年上字第 1547 號判例，對於法院未命鑑定人於鑑定前 具結，固屬違背民事訴訟法第334 條之規定，惟此規定僅為當事人之利益而設，當事人知其違背 或可知其違背並無異議，而為本案之辯論者，依同法第197 條第 1 項之規定，其責問權即行喪失，
嗣後不得更以此項訴訟程序規定之違背，為上訴理由。(最高法院 101 年度第 3 次民事庭會議決議 修正判例之加註現行法第一百九十七條第一項已將「知其違背或可知其違背」十字刪除)。
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1 項但書，應認其責問權已喪失，不得以此為不服原判決之論據。
學說有認為對應負具結義務之人，未命其具結而訊問，雖屬訴訟程序違背程 序之規定，惟得因當事人未責問而補正，未具結之證言之證據價值，仍由法院依 自由心證判斷之391。此見解認為證人未具結陳述之證言，為違背程序法所取得之 證據，原則上不具證據能力，然而可因當事人未異議，而補正欠缺證據能力之瑕 疵。
另有認為具結之目的，在使證人不為偽證，因此除有法定不得令其具結之情 事外，倘若違反具結之規定，自係違背訴訟程序之規定，此乃「非僅為當事人之 利益而設」之規定，不因當事人不責問而喪失其責問權392，從而未具結之證詞或 鑑定意見不僅涉及憑信性的問題，仍涉及證據能力之有無，此種法定調查程序，
既為真實之確保，自無區分民刑事而有所歧異393，因此為符合取證之合法性，應 具結而未具結的證言或鑑定意見，應重啟調查程序394，否則無證據能力不得作為 證據之用395。若以此見解推論，即使當事人未予以責問，該未具結之證言亦不具 證據能力。
第三款 不得命具結而令具結
按本法第 314 條第 1 項，若未滿 16 歲或精神障礙而不知具結意義及效果者，
不得令其具結，仍設有證人具結之例外，如係不得令其具結卻令具結之證言，此 類有侵害證人權利之可能，因此所得之證言是否具有證據能力？是否為違背程序
391吳明軒，同註85 書，第 943 頁；石志泉著、楊建華增訂，同註 125 書，第 353 頁；駱永家，
同註85 書，第 227 頁。關於鑑定人之鑑定意見亦須經具結，法院未命鑑定人於鑑定前具結，固 屬違背民事訴訟法第334 條之規定，然而此僅為當事人利益而設，如法院未命其具結，為當事人 可得而知並無異議者，其責問權即行喪失，嗣後不得以之為上訴第三審之理由，王甲乙、楊建華、
鄭健才著，同註86 書，第 451 頁；實務見解亦同參最高法院 30 年上字第 489 號(最高法院 92 年 度第5 次民事庭會議決議判例加註，現行法第 197 條第項已將「可知其違背」五字刪除)。
392姚瑞光，同註88 書，第 510、514 頁。
393李學燈，「宣誓與具結」，同註89 書，第 546 頁。
394周叔厚，同註58 書，第 434 頁。
395周叔厚，同註58 書，第 532 頁。
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法所取得之證據？有無責問權喪失之空間，亦係討論之重心。
部分學說則認為，對於不得令其具結而法院令其具結者，其證言之證據能力 不因此而受影響，僅涉及證據價值之高低，並非違反訴訟程序，法院仍得依自由 心證評價之396。
惟有學說認為法律明文禁止令其具結，自屬違法取得之證言，應不得採為判 決之基礎，然而如當事人並未責問，法院仍可斟酌為全辯論意旨之一部，採為判 決之基礎，且不得據為上訴第三審之事由397。
學說另有主張398證人既不得具結，其規定應具有強制性，而不令具結之法律 考慮因素，如證人不了解具結之意義，不因其具結而有差異，因而應認為該具結 存在重大瑕疵，不應認為該證詞係在有效具結下進行，故應以無具結證詞評價之。
第四款 本文觀點
本文認為學說上對於應具結而未具結之證言，是否違背訴訟程序而取得之證 言，其差異在於當事人是否得以異議，若認為此為法院之裁量，自不得異議，然 而本法第312 條既已明文證人除有第 314 條外應具結，此乃為嚴格證明之要求，
則自不可認未具結之證言，無違反訴訟程序之規定，因此倘若未有毋庸具結之情 況，未命證據具結陳述，該證言即屬違背訴訟法取得之證據，當事人對此自得異 議，倘若當事人已有異議，該證言即不得採為判決之基礎，否則即為判決違背法 令。
若係不得命具結而命具結之情況，已較不牽涉嚴格證明違背之情況，然而一 旦具結若虛偽陳述，則有偽證罪之刑事責任，且此類型之證人往往不知具結之意
396陳榮宗/林慶苗，同註 77 書，第 512 頁；王甲乙、楊建華、鄭健才著，同註 86 書，第 437 頁。
397陳計男，同註79 書，第 516-517 頁；駱永家，同註 85 書，第 227 頁。
398姜世明，「違法取得證據之可利用性」，同註20 書，第 177 頁。
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義，因此不得命具結之規範，既在於維護證人之權利，此具結應屬無效，而此雖 屬違反程序法之規定所取得，然而此類規範僅在保障不解具結意義之證人權利，
當事人若係異議，亦僅係提醒法院認定此具結無效，法院仍可以無具結之證詞為 證據評價並採為判決之基礎。
第二項 違反拒絕證言權 第一款 未得監督權人同意而作證
第一目 學說見解爭議之所在
人證係以證人陳述自己所經歷之事實供作證據之用，故按本法第302 條證人 有作證之義務，惟在特定若干情形，諸如維持證人與親屬間之情誼399，或維持職 務上之義務，或為避免證人因作證而遭受不利，於符合一定資格下具有拒絕證言 特權400，然而倘若有第308 條401之例外，縱使具有特定關係之身分，亦不得主 張此權利。
證人基於特定關係得拒絕證言者，仍具備證人適格而有證人能力，倘若其捨 棄此拒絕證言特權仍為作證，其所為證言法院仍得予以斟酌，事實審之法官對此 證言，自得依自由心證加以取捨仍屬適法402。
399本法第307 條「證人有下列各款情形之一者，得拒絕證言：一、證人為當事人之配偶、前配偶、
未婚配偶或四親等內之血親、三親等內之姻親或曾有此親屬關係者。二、證人所為證言，於證人 或與證人有前款關係之人，足生財產上之直接損害者。三、證人所為證言，足致證人或與證人有 第一款關係或有監護關係之人受刑事訴追或蒙恥辱者。四、證人就其職務上或業務上有秘密義務 之事項受訊問者。五、證人非洩漏其技術上或職業上之秘密不能為證言者。得拒絕證言者，審判 長應於訊問前或知有前項情形時告知之。」
400姜世明，同註2 書，第 164 頁；吳明軒，同註 85 書，第 924 頁。
401「證人有前條第一項第一款或第二款情形者，關於下列各款事項，仍不得拒絕證言：一、同居 或曾同居人之出生、死亡、婚姻或其他身分上之事項。二、因親屬關係所生財產上之事項。三、
為證人而知悉之法律行為之成立及其內容。四、為當事人之前權利人或代理人，而就相爭之法律 關係所為之行為。證人雖有前條第一項第四款情形，如其秘密之責任已經免除者，不得拒絕證言。」
為證人而知悉之法律行為之成立及其內容。四、為當事人之前權利人或代理人，而就相爭之法律 關係所為之行為。證人雖有前條第一項第四款情形，如其秘密之責任已經免除者，不得拒絕證言。」