第二章 自民事訴訟之法理檢視違法取證之爭議
第四節 民事訴訟制度對於發現真實之強化
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第四節 民事訴訟制度對於發現真實之強化 第一項 正當化證據禁止之基礎
大陸法系對於對於證明度之要求以及證據蒐集之困難，將使負有舉證責任之 當事人承擔過高之不公平，而如此證據制度安排將造成「抑制訴訟」之效果，當 實體權利遭受侵害之人，僅係因證據蒐集制度之不足，而導致難以蒐集證據者，
將可能傾向放棄權利主張之心態。然而若當事人欲藉由訴訟制度爭取自身權利之 實現，在面對事證蒐集制度之不足，所可能引發之情況，將有二種可能，其一為，
人民將會傾向完全使用私力調查，倘若當事人此時亦具有實質上之武器不平等之 情況，在欠缺以公正程序能夠取得證據之合法管道，將會迫使當事人進而轉向不 合法之手段蒐集證據；其二為民事證據蒐集制度之不足，若其所欲主張之權利，
同時亦構成刑事法所保護之法益侵害者，人民將容易轉向利用刑事追訴體系所享 有之強制處分權進行事證蒐集，此將造成刑事程序被濫用而導致案件量過於龐大 之後果39，實務上常見之通姦類型即為此事例。
對於違法取證之可利用性，若予以禁止固然降低舉證人證據之利用空間，然 而法院之認定事實時，關於證據方法之選擇，並非僅以證人或文書為限。而證據 之利用，亦非僅直接證據可利用，即使係間接證據亦可供利用。甚至不同類型有 可能存在一定之經驗法則，以間接事實及經驗法則推論，未必不能滿足正義之要 求；況對於舉證人而言，必要時訴訟制度為求發現真實亦有若干舉證責任減輕之 配套制度或強化對造事案解明義務之可能；此外因訴訟制度社會化、武器平等觀 念之引入，對於舉證人之證明權亦有所兼顧。而此種訴訟制度完善建構之結果，
即決定法院於民事程序追求事實發現時，須就誠信原則、正當程序、甚至憲法權 利保障及預防理論，均予適度酌量之基礎。如此對於期待在訴訟程序中可利用違
39黃國昌，「比較民事訴訟法下的當事人圖像－由審理基本原則、證據蒐集權及證明度切入」，同 註15 書，第 59-62 頁。
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法取證之立場，此一不擇手段之觀點，其正當性基礎將有受質疑之可能40。
第二項 證據法之改革
第一款 武器平等原則之具體落實
武器平等原則為程序法之基本原則，而此原則之上位法理，乃係由平等原則、
法治國原則與社會國思想等憲法意旨推論而出，因此自應承認其具有憲法位階，
倘若予以無視此理念，自有可受質疑之處。
武器平等之內涵，應為任何人，包括訴訟當事人在內，應有平等地使用訴訟 制度之權利與機會，且此原則之貫徹，不僅係形式上保障，同時應設法為有意主 張權利而有障礙之人排除該等障礙，平等的為實質保護，因此在證據法則之運用 上，即須對此有所認識41。
對於武器平等原則之理解，應從實質意義之觀點，使權利在裁判上實現之機 會均等，對於兩造實質地位平等之面相，不僅於強制律師代理制度、訴訟救助、
法律扶助等應予以改革外；另一方面法院在具體訴訟過程中，亦負有訴訟照料義 務，除應積極行使闡明權透過與當事人法律上、事實上及證據上之討論，並適度 介入當事人之證據及訴訟資料蒐集活動，以發揮闡明權之功能；此外在舉證責任 之分配上，於顯著證據偏在情形之證明降低、非舉證責任當事人於某情形之解明 義務加強及證明妨礙等，均存有武器平等原則之作用與意義42。
學者歸納違反武器平等而可能造成顯失公平之態樣可能有因1.他造未盡協力 義務所致者：擴大文書、勘驗務提出義務為一般義務，即係為貫徹當事人訴訟資 料使用平等原則、兩造武器平等原則；增設證明妨礙之一般性規定，亦係貫徹誠
40姜世明，「證據能力及違法取得證據之可利用性」，同註1 書，第 385-387 頁。
41邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義(一)》，第頁 8-9，2012 年。
42許士宦，「民事訴訟上之公正程序請求權」，同註27 書，第 54-58 頁。
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信原則，並兼顧當事人間公平，是以課予當事人相互間一般協力解明事案之義務。
因此，如當事人未於第一審提出攻擊防禦方法，係因他造未盡協力義務所致，即 不得限制其更新權,，否則即違反武器平等原則，未保障其程序上之平等權。
2.事證偏在之事件類型：在事證偏在之事件類型，事證資訊，往往大部分偏 在於加害人所支配之生活領域內，甚難期待被害當事人有充足之事證蒐集能力，
以致其縱已盡合理期待之努力，仍難為具體而完整之事實主張或聲明證據。例如 當事人於特定案例上倘若未轉換舉證責任，即未公平處理訴訟前事證偏在之現 象。
3、當事人本人訴訟所致之當事人法律知識有無及強弱：在我國，第一、二 審未採律師強制代理主義或律師代理主義，此時即須考慮當事人法律知識之有無 及強弱，因此法官行使闡明權，除了防止來自法院之突襲外，亦係為維持當事人 間之實質上公平。據此，如對於未委任律師之當事人未適當加以闡明，將發生不 公平之結果，違背兩造聽審主義或武器平等原則43。
然而應予以注意者係，武器平等既具有高度抽象性，而具體運用上，亦須注 意訴訟法其他基本原則，及訴訟為集體現象之公益兼顧，法官訴訟上照料義務亦 須有所界限，因此必須係客觀上有不平等現象，方有此原則之介入，倘若為一造 自陷於不平等之現象，例如具有資力卻故意不委任律師，欲營造訴訟上居於弱勢 之假象，法官即不可以武器平等原則為由而過度闡明，以免創造另一形式上不平 等之現象44。
43許士宦，「第二審程序新攻擊防禦方法之提出」，同註27 書，第 385-388 頁。
44姜世明，「民事程序之武器平等原則」，收錄於氏者著《民事程序法之發展與憲法原則》，第186-187 頁，2009 年 11 月 2 版。
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第二款 證據蒐集制度之強化
民事訴訟法對於證據蒐集之改革，為符合集中審理之要求，已大幅修正而採 行諸多方案，其中事證蒐集之手段已有所擴充，諸如擴大容許聲請證據保全之範 圍(本法第 368 條第 1 項)、加重陳述義務(本法第 195 條第 2 項、第 266 條、第 357 條之 1)、證明妨礙之適用(本法第 282 條之 1、第 357 條之 1)、擴充囑託調查之範 圍(本法第 289 條)、擴大文書、勘驗物之提示義務範圍(本法第 344 條 1 項 5 款、
第 345 條、第 367 條)、採認當事人訊問制度(本法第 367 條之 1 至之 5)及酌許證人 書狀陳述(本法第 305 條第 2 項至第 6 項)45。
關於證據之利用、蒐集權，為貫徹當事人實質上武器平等原則，且便於發現 真實，本法46有擴大當事人及第三人提出證物之義務範圍，諸如鑑定資料、文書 及勘驗物，避免因證據偏在之情況而導致當事人蒐證之困難，新法下有適度緩和 當事人舉證之困難之意旨。
同時本法47避免當事人以不正當之手段妨礙他造蒐集證據者，基於誠信原則 之考量，為防堵此類不正當手段之行為且兼顧訴訟之公平，增訂證明妨礙之規定，
倘若有此情事，法院得審酌當事人妨礙行為之態樣、所妨礙證據之重要性等，依 自由心證認他造關於該證據之主張，或依該證據應證之事實為真實以為制裁。
學說有主張本法對於當事人證明權之改革，當事人蒐集證據之困難性已予以 緩和，其一為增訂證明妨礙之一般性規定，以擴大當事人蒐集事證之手段，維護 平等接近證據之權利，以適時貫徹武器平等原則；其二為新法擴大文書與勘驗物 之提出義務，且如當事人當事人對於文書之名稱及內容表明有困難者，新法亦課 以他造文書特定之協助義務（新法第342 條第 3 項），而同時證物提出之主體，
45邱聯恭，《民事訴訟審理集中化之理論與實務》，第41 頁以下、第 236 頁以下，司法院編印，2000 年。 46 參閱民事訴訟法第 337 條第 1 項、第 344 條第 1 項、第 348 條、第 367 條之立法理由。
47 參閱民事訴訟法第 282 條之 1 之立法理由。
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亦不限與對造，範圍已擴大至第三人所持有證物之情形（新法第337 條第 1 項、
第 346 條第 2 項、第 348 條、第 367 條），於此皆為保障當事人之平等接近證據之 證明權，使就有爭執之待證事實中，蒐集證據以為證明48。
第三款 舉證責任減輕方式之彈性運用
按本法第 277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不再此限。」學理上有認為舉證責任 分配法則係一總體概念，而其內涵包含二者，前段為舉證責任分配一般原則，後 段則為舉證責任分配減輕之規定，而以前者為原則，後者為例外49。
舉證責任之一般分配原則，目前學說採取規範說之立場，從實體法法條之構 造關係分析出發，區分為權利發生（根據）規範、權利妨害（障礙）規範、權利 消滅事實或權利受制（抑制）規範。主張權利存在之人，應就權利發生之法律要 件存在之事實為舉證；否認權利存在之人，應就權利妨害法律要件、權利消滅法 律要件或權利受制法律要件負舉證責任50。
然而民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切 舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通 事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守第 277 條本文之規定，
難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，故於同 條但書以作為個案彈性適用。
學說有主張於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件 之訴訟類型特性與待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏
學說有主張於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件 之訴訟類型特性與待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏