第四章 違法取得證據可利用性之爭議
第二節 證據法則之比較法概論
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亦無得同意，且社會上對此應難以認可，從而仍係無故竊錄他人非公開之談話或 活動，仍該當刑法第315 條之 1 第 2 項之規定；惟值得注意者係，通訊保障及監 察法第29 條第 3 款271若係私人竊錄者為談話之一方獲得一方之同意，而非基於 不法之目的，則因通訊保障及監察法為刑法315 條之 1 之特別規定，此情形對於 私人竊錄之違法性，即有所影響，學說有認為此情形即非「無故」272，此時構成 要件不該當，即非違法取得之證據。
第二節 證據法則之比較法概論 第一項 證據評價與事實認定之主體差異
英美法系與大陸法系對於審判制度之運作差別上，最主要之差異在於認定事 實與證據評價主體不同，大陸法系完全委由法官為之，因此對於證據能力之判斷，
並無制定專法以為規範，此外對於具備證據能力之證據，其證據價值之多寡，亦 委由法官自由心證為之。
大陸法系之證據法則運作上，法官於審理中職司指揮訴訟，並為唯一之裁判 者，因此訴訟法雖有關於證據調查程序為規範，然而於證據取捨部分，對於特定 證據可採與否，仍然欠缺一套嚴密之控制規則，而究其實質，乃係因為向來認為 大陸法系既採取自由心證主義，證據之取捨本為法官之專責，而此既為法官之職 權裁量，法律對此即不加以干涉，授權由法官依具體個案判斷之273。
在英美法系因係採取陪審制，陪審團之成員多為普通公民，難免遭受偽證之 證人欺騙，或被一些無關聯之證據混淆，或因憐憫同情及偏見導致誤認事實，因 此在陪審案件中，何種證據可予以容許，必須先透過法官之選擇，經法官容許為
271 「通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」
272王兆鵬，「私人違法錄音、錄影、監察之證據能力」，同註書269，第 131-135 頁。
273周叔厚，同註58 書，第 28-29 頁。
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證據後，陪審團始得據以為判斷事實真偽之資料，故將容許證據的程序及容許之 標準，逐漸建立一套限制性之規則，將不容許之證據予以排除。其中關於證據能 力之要求，向來以證據之容許與排除為支柱，若某一證據經證據法則予以排除，
即不得採為裁判之基礎，反之，若某一證據經證據法則容許後，即取得判斷待證 事實基礎之資格，方得進一步判斷證據價值。
因此容許與排斥規則，由法官先為初步選擇證據，再交由陪審團衡量證據價 值，此為英美陪審制下產生的證據法之基礎及其精神之所在。而應予以注意者係，
英美證據法的容許與排斥規則，只是法官選擇容許證據的方式，不是如何衡量證 據價值之規範。至於採用陪審員之案件，或不適用陪審團而由法官獨自審判之案 件，於衡量證據價值時，則與大陸法系下運作方式相同，乃係以生活經驗情理衡 量證據價值之標準。所以對於英美證據法獨具特色的容許與排斥，必須體認其目 的純粹是法官選擇證據的方式，此為其特色之所在，絕不可與證據價值的衡量規 則混為一談274。
應予釐清者，英美法系雖對於證據能力預設了容許與排斥規則，然而此並非 可謂英美法系採行法定證據主義，蓋自由心證主義者並非對證據能力限制之放任，
證據能力與證據價值應予以區分下，乃係對於證據價值之解放，法律不對此預設 立場，而憑法官自行衡量；英美法系所謂之容許與排斥規則，僅系對於證據能力 之要求明文規範，然而並不涉及證據價值之衡量，英美法系與大陸法系之差異所 在，僅係證據價值之衡量主體交由陪審團為之，因此在此意義下，英美法系亦係 採取自由心證主義，而非法定證據主義275。
274呂太郎，同註86 書，第 296 頁；周叔厚，同註 58 書，第 30-32 頁。
275駱永家，同註85 書，第 174 頁。
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第二項 證據取捨之運作差異
大陸法系國家並未採行陪審制，法院認定事實係由訓練有素之專業法官為之，
故法律對於證據能力之要求，並無一般性之規定，向來委由學說以及實務發展，
何種證據資料得為裁判之基礎，全委由法官依自由心證主義而為判斷，然而晚近 大陸法系學說與實務發展或許受英美法制之影響，於違法取得證據之情形，依照 違法之輕重程度，連帶影響因違法行為而取得之證據，欠缺證據能力而禁止使 用276，如此對於向來大陸法系運作上，基於自由心證主義之思考，證據能力仍為 自由心證內涵之一之理解，應有所修正。
在美國並非一概採用陪審制，仍有部分不用陪審之案件，然而此類案件運作 上，法官仍係採用容許與排斥法則之標準，僅係對於欠缺證據能力之證據，經一 造異議時，法官留待最考慮而已。而是否使用陪審案件運作上之差異，乃在上級 審審查時之運作方式，若為不用陪審之案件，倘若下級審容許不適格而未予排斥，
只要有其他證據可以認定事實，不以下級審未遵守排斥規則作為廢棄撤銷之原因；
然而若係有陪審之案件，法官將應排斥之證據予以容許，則應廢棄撤銷，蓋該證 據經容許交與陪審團衡量，可能已經影響陪審團對於事實之認定。於不用陪審之 案件，在實務上既採取先容許有異議之證據，最後才考慮是否合格，實已趨向歐 洲大陸制度277。
對於違法取證之可利用性上，英美法系基於憲法上正當法律程序之要求，而 有排除非法取得證據之法則，然而英美法系向來認為證據排除乃在於嚇阻警方違 法之用，依此推論對於私人違法取得之證據是否予以排除，不僅於民事訴訟審判 程序中，甚至於刑事訴訟審判上，均將有理論上難以說明之困難。
而大陸法系對於證據使用禁止之考量上，重在基本權之維護及避免基本權之
276呂太郎，同註86 書，第 296-297 頁。
277周叔厚，同註58 書，第 30-31 頁。
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二次侵害，一方面設有依附性證據使用禁止，以規範遏止公權力違法濫權，另一 方面基於憲法上保障人民基本權之意旨、尊重人性尊嚴、人格權之保障與隱私權 之維護。對於若干侵害憲法保障基本權所取得之證據，即使該證據與待證事實具 有關聯，基於憲法之考量因素下，設有自主性證據使用禁止，透過比例原則加以 觀察，亦得將私人違法取得之證據予以排除，此不僅適用於刑事訴訟上，民事訴 訟上之案例亦有所聞，諸如私人日記，如經權衡其隱私權重於公益即可禁止使用。
大陸法系與英美法系相較，有相似而有不同。惟相同者係，兩大法系之排除法則，
均足以反映出民主法治之原則，而差異則在於理論推導之過程與依據，而連帶影 響私人不法取證可否承認其證據能力278。