第四章 違法取得證據可利用性之爭議
第七節 證據禁止之範圍
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第七節 證據禁止之範圍 第一項 主觀範圍
第一款 違法取證之主體為第三人
證據禁止之主觀範圍，可區分為二個面向為討論，其一係針對違法取證之主 體，若違法取證之人並非訴訟上一造當事人，此時相對人可否聲明該證據禁止使 用？是否因訴外第三人違法所取得之證據，同樣亦導致本件訴訟舉證人不得聲明 該證據？ 另一種情況即係受違法取證之人並非訴訟上當事人，此時當事人一造，
可否主張舉證人乃侵害他人基本權所取得證據，應禁止使用？
針對第一種之情況，若係舉證人自己違法取證自受證據禁止之限制自不待言，
然而現今社會運作上，往往私人將委由徵信公司幫忙蒐集通姦之證據，此時舉證 人並非親自為違法取證之行為人，惟徵信公司既係受舉證人之委任而為之，此時 徵信公司應可視為舉證人手足之延伸，舉證人自須承擔徵信公司不法取證之後果，
此時自應有證據禁止審查之適用。
然而若係與舉證人無關之第三人，或係舉證人並無委任其蒐集證據，僅基於 情感上或道義上幫忙蒐證，此時因其違法行為所取得之證據，是否亦有限制證據 利用之必要，申言之，舉證人既非取證之行為人，而此第三人又非基於舉證人之 意思所為，此時是否仍有證據禁止之適用，即有疑問。
此時即須依照證據禁止之目的予以衡量，首先若係採取法秩序一致性之觀點，
著重在於法秩序之違反，因此蒐證手段既已屬違法，並無須區分是何人所為，自 將禁止使用；而若係基於公正程序之要求，亦係同樣著重於取證人違法取證之行 為，法院若係對此證據予以評價，則有減損程序正當性之疑慮，因此亦可能推導 出禁止使用之可能。
然而若係將證據禁止之理論基礎，立於舉證人主觀上存在惡意，而違反誠信
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原則之行為，為考慮證據禁止之必要性，則似未能推得禁止該等證據利用之結論。
此外若係對於民事訴訟法目的對於私權保障之著重與發現真實之追求，亦可推得 此第三人違法取得之證據並無禁止使用之必要。
本文認為私人不法取證所考量之價值因素，往往牽涉廣泛層面，例如判決所 宣示之意義，對於社會運作指導性之效果，因此上述思考之方向，法院若對於第 三人違法取證，即不予以證據禁止之審查者，造成之後果將是舉證人往往推卸該 證據係不相干之第三人所為，而舉證人之相對人，即須對舉證人與第三人之間是 否有違法取證之合意，承擔舉證之困難性，如此無異係規避證據禁止之審查，因 此應認為證據倘若係違法取得者，即須受證據禁止之審查，並不需區分取證人為 何，僅需在衡量證據是否予以禁止使用時，因違法取證之行為人，並非舉證人所 為，在衡量上列為判斷因素之一即可，無須一概予以禁止使用或准予使用。
第二款 受違法取證之人為第三人
針對第二種情況，若受違法取證之人若係訴訟上之一造，自有證據禁止之審 查之適用，然而若係受違法取證之人，係屬訴外第三人，並非訴訟上之一造，而 係與本件訴訟無關之第三人，此時相對人可否主張該證據是違法所取得之證據，
並無證據能力，不得加以使用？如通姦案件中，通姦人手機持有通姦之影片或照 片，而配偶未經同意即為複製，而事後利用於單獨對相姦人所為之民事上損害賠 償之訴，該證據有無證據能力？相姦人可否主張原告乃是對於通姦人所為之違法 取證，自應予以禁止使用？類似案例思考上，如具有足以證明待證事實之文件，
為第三人所有及持有，倘若舉證人以竊取之方式取得該文件，用為證明對造之不 法情事，則對造本身雖非竊盜罪之被害人，然而其可否主張此文件為違法取得之 證據，應予以排除？
對此若係基於法秩序一致性，衡量上倘若係違反實體法所取得者，因立法者
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制定實體法之時，刑事法僅考量法益所受之侵害，而未進一步考量是否於訴訟中 亦應禁止使用；此外若係民事上對造亦無因此受有損害，對造既非違法取證之被 害人，自不可予以主張禁止使用，至於舉證人之違法行為，僅係因違法取證而受 有損害之人方可主張，此時若單獨探究實體法之法規目的，應難以得出禁止使用 之結論。
然而若認為證據蒐集亦須受誠信原則、公正程序之要求，甚至違法行為激勵 禁止之規範，則似乎又不應予以容許，況且倘若此違法取得之證據涉及第三人之 隱私，法院若對此予以調查，對第三人之隱私權亦有所侵害，因此似乎應予以禁 止使用。
或可認為，對造既將證據留存於第三人手中，自須承擔第三人保管疏失之風 險，且倘若第三人對此未予以爭執，被告應不許代第三人為主張，至於私人違法 之行為，則將以民刑事責任予以制裁，予以適度緩和。
然而，倘若僅係因為相對人並非違法取證之被害人即可肯認該證據，似乎即 有宣示凡係被害人並非相對人者，舉證人即可以違法手段蒐集該證據，如此無異 促使社會競相為惡之情況發生，因此縱使受違法取證之被害人並非訴訟上一造，
仍須予以證據禁止審查，僅係於證據禁止審查之判斷上，須將第三人之權利受侵 害之情節予以納入考量方可。
此外學說認為實際上受違法取證之被害者，對此違法取得之證據，仍得於本 件訴訟或另訴主張取回證據，或可能以假處分禁止使用該違法取得之證據381，如 此觀之已有所緩和，因此即使承認其可利用性實益亦屬有限。
381姜世明，「違法取得證據之可利用性」，同註20 書，第 170 頁；姜世明，「再論臺灣部分民事證 據法學理及實務之新開展」，同註20 書，第 167 頁。
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第二項 客觀範圍 第一款 前言
對於證據使用禁止之客觀範圍而言，可討論之面相有二，其一為證據禁止之 放射效力。另一則為證據禁止之射程範圍。二者區分上放射效力乃在於處理衍生 性證據之議題，即係先以違法取證之方式搜集證據，而後再基於此違法取得之證 據為線索，再以合法之方式取證。倘若並無再次取得證據，即無所謂衍生性證據，
並非放射效力之範圍，若僅為原始證據者，而其呈現之型態，倘若與原始證據有 所不同，可否予以使用，則係射程範圍之規範。
第二款 證據禁止之射程範圍
刑事訴訟法上，對此證據一旦禁止使用，原則上不得再以其他方式以為規避 證據禁止使用之效果，例如警員刑求所得之自白並製作成筆錄，倘若採取以調查 筆錄之方式，規避刑求自白者，則無異規避刑事訴訟法不許刑求之規定382。
思考上縱使係民事訴訟上，亦有許多方式可予以規避，例如竊聽、竊錄所得 之影帶，全程觀看之人倘若法院予以證人傳訊，則禁止該影帶之使用，亦屬徒勞，
此外將竊取所得之文書、日記予以翻拍，倘若以物證之方式予以調查，亦具同樣 之規避效果。學說對此即有主張，若認為違法取得之錄音帶不能被利用，則對聽 聞過此一錄音帶之人，亦不能以證人身分加以傳訊。同理，若錄音帶內容被譯成 書面，似亦不應承認其證據能力383。
實務見解亦認為：「證人倘係以違法方式親身體驗見聞待證事實，如違法竊聽 他人非公開之談話內容、偷窺他人非公開之活動等，若認其就竊聽、偷窺所見聞
382林鈺雄，同註316 書，第 594 頁。
383姜世明，「違法取得證據之可利用性」，同註20 書，第 171-172 頁；相同實務見解可參臺灣高雄 地方法院93 年度訴字第 493 號判決。
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之事所為證言具證據能力，則竊聽、偷窺者所體驗見聞者往往即係竊錄之錄音、
錄影帶內容，若就證人因竊聽、偷窺取得之錄音、錄影帶排除證據能力，卻認該 竊聽、偷窺者就其違法採證過程所為證言具證據能力，將使本應排除之違法取得 證物，經由違法行為者之證言重現證據能力，將使法秩序之一致性扞格自相矛 盾。．．．．故如證人之主觀目的即係透過違法方式體驗見聞待證事實，則其此 部分之證言與因此取得之證物實質無異，自應排除其證據能力384。」同樣對此違 法取得之證據，若以另一種證據方法之型態予以提出者，仍應予以排除。
本文認為對於證據使用禁止之客觀範圍，究其實質仍須以是否具同一性為判 斷，倘若對於違法取得之證據予以變形，以另一種方式呈現，仍為禁止使用之列，
蓋證據既被認定為禁止使用，自屬法官自由心證之限制，即不可對此證據之證據 價值予以評價，倘若不禁止此具同一性之違法取得證據，證據使用禁止之效果亦 大打折扣，因此倘若證據一經禁止使用者，縱使以其他證據方法呈現，亦應禁止 使用。
而應予以釐清者在於，必須該原始證據，已被評價為禁止使用者，方有證據 禁止之射程範圍，倘若該證據雖為違法取得之證據，然而經評價可予以使用者，
自無受此之限制，仍可以其他證據方法之態樣為呈現。
第三款 證據禁止之放射效力
證據使用禁止之放射效力，此源自於美國法上之毒樹果實理論，大體而言即 係違法取得之證據即係毒樹，而基於此毒樹所衍生之毒果，仍然具有毒性，因此 倘若基於違法取得之證據為因，而另外合法取得之證據為果，該合法取得之證據 仍禁止使用，以確保禁止使用第一次違法取得證據之效果。即使曾有質疑如此似
證據使用禁止之放射效力，此源自於美國法上之毒樹果實理論，大體而言即 係違法取得之證據即係毒樹，而基於此毒樹所衍生之毒果，仍然具有毒性，因此 倘若基於違法取得之證據為因，而另外合法取得之證據為果，該合法取得之證據 仍禁止使用，以確保禁止使用第一次違法取得證據之效果。即使曾有質疑如此似