第三章 違法取得之證據於自由心證主義之定位
第二節 自由心證之運作方式概論
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第二節 自由心證之運作方式概論 第一項 自由心證之主體
自由心證主要在依據調查證據之結果與綜合全辯論意旨，依經驗法則與論理 法則，認定證據之證據價值多寡，並推論待證事實存在或不存在，其評價之主體 應為法院。在獨任制法院係獨任法官單獨為證據評價，在合議制法院則由三位或 五位法官評議決定92。
按本法第221 條第 2 項「法官非參與為判決基礎之辯論者，不得參與判決。」
立法理由明示「推事必未與於為判決基礎之辯論者，始應禁其與於判決，故本條 例增入為判決基礎者句。（德三○九、日二三二、奧四一二、匈三九二）」
法官既須參與言詞辯論，並依此為認定事實之主體，而依自由心證認定事實 適用法律，倘若法官未參與判決基礎之辯論者，不得參與判決，若有違背即係法 院組織不合法，依本法第469 條第 1 款應為判決違背法令，得為上訴第三審之事 由93。
此外證據調查之主體亦係由法官為之，即使因標的物之性質不能於受訴法院 行勘驗者，仍應由受訴法院受命法官或受託法官為之，或由其他具有審判權限者，
對於勘驗物依其五官之知覺予以評價，而確定勘驗物之實際情況，並須於履勘後 為言詞辯論，予當事人有攻擊或防禦之機會，否則不能採為判決基礎，倘若非由 法官為之，自與法有違。實務見解94曾有認為若係由鄉公所、警察或執達員為勘 驗者，自屬違法。
應予注意者係，實務上常見有法官因職業生涯規畫退休亦或者係基於職務人 事安排所為之調動，此時審理進行中之案件，倘若因法官更易，即須全數重新審
92姜世明，「自由心證導論」，同註81 書，第 11 頁。
93最高法院40 年台上字第 916 號、同院 38 年台上字第 292 號判例。
94 最高法院 18 年上字第 1031 號判例、最高法院 32 年上第 5498 號判例認為警察或鄉公所勘驗為 不合法、最高法院 31 年上字第 3400 號判例認為由執達員為勘驗為不合法。
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理，不僅浪費司法資源，對於當事人之程序利益確保，亦有所減損。
因此本法第 211 條「參與言詞辯論之法官有變更者，當事人應陳述以前辯論 之要領。但審判長得令書記官朗讀以前筆錄代之。」即藉由當事人陳述辯論要旨 或以書記官朗讀筆錄代之，予以緩和此類情事。因此在判決以前法官若有變更，
即應踐行更新審理程序，如審理與判決法官異人，而未踐行此更新辯論程序者，
則該判決自屬違法95。惟條文既明示係「言詞辯論」，因此既係指參與言詞辯論而 言，若係準備程序，旨在闡明訴訟關係，為言詞辯論之準備，是行準備程序之法 官縱有變更，亦不生更新辯論之問題96。
第二項 自由心證之客體概論
按本法第222 條第 1 項，法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由 心證判斷事實之真偽，學說上對於全辯論意旨之意涵認定有所差異，其一為全辯 論意旨僅在補充證據調查之結果，若無證據調查，即無以全辯論意旨判斷事實；
其二為全辯論意旨較證據調查重要，縱使無證據調查，法院仍然可以斟酌全辯論 意旨為事實認定97。
實然全辯論意旨既係證據調查結果以外其餘當事人法庭上之活動型態，藉由 法院之發問與當事人之陳述等情形均包含在內，就辯論程序上合法呈現之一切積 極或消極資料，均可為裁判之基礎98，因此全辯論意旨只是在補充證據調查之結 果，或是與證據調查結果具等值性，二者之間並無從屬關係為是99。
實務見解認為法院判斷事實之真偽，須斟酌辯論全體意旨及所有證據調查之 結果，不能僅斟酌部分證據，且即使一造所提之證據具有相當證據價值，亦不可
95最高法院17 年上字第 678 號判例。
96最高法院23 年上字第 2473 號判例、同院 86 年度台上字第 1912 號民事判決。
97李木貴，同註78 書，第 6-95、96 頁。
98程克琳，《民事證據法上自由心證之研究》，私立輔仁大學法律學研究所碩士論文，梁松雄指導，
1998 年，第 162-163 頁。
99姜世明，同註2 書，第 43 頁。
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置他造之反證不論，亦不可以筆錄之片段，為認定事實之依據100。而事實之真偽，
應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷之，苟其判斷 並不違背法令，即不許當事人以空言指摘101。
而調查證據結果之意涵，乃係指法院調查一切證據方法所得之證據資料，如 證人之陳述、文書之記載等等，而法院行證據調查程序時，須踐行法定調查程序，
如證人須具結以符合嚴格證明之要求，此外法院採為裁判基礎之證據，應使當事 人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，始得盡其攻擊防禦之能事。當事人提出 或援用之證據，是否合法、能否採為證明事實之用，法院應於依法調查後，在終 局判決中為取捨之論斷102。
第三項 自由心證之限制概論 第一款 論理法則與經驗法則
按本法第222 條第 3 項「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理法 則與經驗法則」，因此法官依自由心證仍無所謂完全自由，仍受有論理法則與經驗 法則之拘束103。
實務見解認為證據取捨、認定事實，固屬事實審法院之職權，然認定事實應 憑證據，而證據之證據價值雖依法院之自由心證斷定之，惟由證據資料所形成之 證據原因，須合於經驗法則及論理法則，否則其事實之認定，即屬違背法令104。
100最高法院51 年台上字第 101 號、同院 20 年上字第 1171 號、同院 19 年上字第 363 號判例。
101最高法院21 年上字第 1406 號判例。
102最高法院20 年上字第 203 號、同院 18 年上字第 161 號判例。實務認為證據之證據力，法院應 依調查證據之結果而為認定，不因他造當事人之否認及舉證人提出之遲延而受影響，參最高法院 46 年台上字第 1465 號判例。
103 有以「內在制約」認為論理法則與經驗法則限制之用語，如此推論即使法無明文，此二法則仍 為自由心證之限制者，請參呂綺珍，《論民事證據法上之事實認定與證明責任》，國立臺灣大學法 律學研究所碩士論文，駱永家指導，2005 年，第 75 頁以下。
104最高法院31 年上字第 2999 號、同院 29 年上字第 1368 號、同院 19 年上字第 91 號判例、同院 院91 年度台上字第 741 號、同院 84 年度台上字第 1996 號、同院 85 年度台上字第 962 號、同院 86 年度台上字第 394 號民事判決。
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意見，此為本法第 226 條第 3 項明定，而所謂法律上之意見，雖不以列舉法條之 條文為必要，然必據其記載，得知所適用者為如何法規，始為相當，判決始具備 可檢驗性，法院為判決關於攻擊方法之意見，未記載於判決理由項下者，即亦為 同法第 469 條第 6 款所謂判決不備理由107。
實務上常見之違反第222 條第 2 項論證強制之情況者諸如(1)理由無具體說明 (2)僅以詳見筆錄或書狀為理由(3)取捨攻防方法未於終局判決予以論斷(4)未說明 自由心證所憑證據認定理由(5)有利證據未特別說明者108。
現行實務運作多僅需表明全辯論意旨之判斷，及「本院已斟酌一切」，即可達 成此要求，然而對於證據價值之評估，又常見理由交代難以呼應其心證形成過程 之合理性說明，制度操作之透明性有所不足，對於法律安定性及法官恣意裁判之 疑慮，每成為司法公信力遭受質疑之重要原因之一109。事實上全辯論意旨應係要 表明每一項證據資料，惟縱使如此，最高法院亦常見以既有聲請調查卻未調查為 廢棄發回，然而單就某細節交代不夠詳盡，實則非為上訴第三審理由，或許係因 最高法院避免結論造成個案上不合公平正義，所不得不然之操作模式。
107 王甲乙、楊建華、鄭健才著，同註 86 書，第 243 頁；陳榮宗/林慶苗，同註 77 書，第 584 頁；
周叔厚，同註78 書，第 441-442 頁；李木貴，同註 78 書，第 6-97 頁；最高法院 43 年台上字第 47 號、同院 29 年上字第 842 號判例；同院 79 年度第 1 次民事庭會議；同院 92 年度台上字第 2242 號民事判決。當事人重要攻擊方法，而法院卻未記載其取捨意見之理由，參同院97 年度台上字 第813 號民事判決。未說明其經驗法則所憑認之依據者，參同院 97 年度台上字第 1670 號民事判 決。 108周叔厚，同註78 書，第 350-355 頁；德國學說亦有認為未免法官裁量流於恣意，即以論證強制 搭配論理法則與經驗法則予以防堵，vgl.Peter Arens/Wofgang Lüke, Zivilprozessrecht
Erkenntnisverfahren, Zwangsvollstreckung, Europäisches Zivilverfahrensrecht, 10. Aufl . ,2011, S.267f.
109姜世明，「蓋然性與證據價值」，同註81 書，第 207 頁。
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第三款 刑事判決對於民事訴訟之影響 第一目 刑事判決並非自由心證之限制
刑事判決之認定是否對於民事判決有所影響，倘若民事庭須受刑事判決之認 定所拘束，則自成為法院自由心證之限制，然而若係民事庭不受刑事判決之拘束，
則民事庭法官自可依自由心證認定事實。
實務見解認為刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受 其拘束，事實審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，自得依自由心證與刑事判決 為相異之認定，仍不得謂為違法110。此外檢察官不起訴處分111、刑事附帶民事 訴訟者112亦為同旨。然而雖民事訴訟之裁判時不受其拘束，惟須符合論證強制之 要求，倘若未予以詳述，即為本法第469 條第 6 款判決不備理由113。
學說有主張因刑事程序對於證明度要求較民事程序為高，從而應區分刑事有 罪與否而為不同認定，若刑事無罪則民事程序即不受拘束；反之刑事有罪，除非 因刑事程序適用與民事程序不同之證據排除法則以外，基於裁判一致性、訴訟經 濟以及司法公信之要求，應認刑事程序之認定有拘束民事法院114。
論者有認為針對違法取得之證據上，倘民事訴訟與刑事訴訟就此等議題建立 相同之操作標準及排除規則，即可避免同一證據是否具有證據能力於刑庭與民庭 有相反之結論，亦可避免現制下裁判兩岐、法體系衝突之窘境，且在法秩序一致 之思考下，避免人民對法律之不確定性之疑慮及法秩序內在衝突存在，因此基於
論者有認為針對違法取得之證據上，倘民事訴訟與刑事訴訟就此等議題建立 相同之操作標準及排除規則，即可避免同一證據是否具有證據能力於刑庭與民庭 有相反之結論，亦可避免現制下裁判兩岐、法體系衝突之窘境，且在法秩序一致 之思考下，避免人民對法律之不確定性之疑慮及法秩序內在衝突存在，因此基於