第三章 違法取得之證據於自由心證主義之定位
第一節 自由心證主義與認定事實
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第三章 違法取得之證據於自由心證主義之定位
第一節 自由心證主義與認定事實 第一項 自由心證主義與法定證據主義
按法定證據主義者，乃 19 世紀初，對於法官操守之質疑所生，法律預先規 定一定之採證方法，規範法官就一定事實之認定須依據法定具體方法為之77，甚 至對於法官就證據價值之評價予以限制，而預先規定證據之證據能力及關於證據 價值之評價，必須根據法律所預先規定之證據份量機械的予以衡量，不許法官主 觀之認知為認定，以防止法官恣意認定事實，例如西元1670 年法國頒布之大刑 事敕令，一個人的證言不能認定為完整之證據，必須兩個以上的證言才是構成完 整之證據；此外若二個證言不一致，則男性優於女性，貴族優於平民，僧侶優於 世人，僕人證言不得違背主人，證據之份量均有一定之標準，法官主觀上之心證 於此無裁量餘地78，運作上有可能造成法官心證之形成與法律規定有所不同79。 於19 世紀末，法官之操守漸漸受到肯定，改採自由心證主義，法律不硬性 規定各種證據之證據價值，證據對於待證事實可證明之程度、價值，均不以法律 強行規定，證據之取捨以及對事實之認定，均由法官根據自己之良心、理性，所 產生之內心確信，自由地作出結論之證據判斷原則80，如此除實現憲法賦予法官 獨立審判之功能，避免淪為形式上之判斷工具外，亦期待法官於個案審理時，得 對於證據相互間整體考量，較得以適應現代型紛爭之複雜性，已達實質正義81。 學者有認為現行自由心證主義運作下，法官對於證據之取捨不同導致判決 結果之相反差異，另一方面因法院調查證據不周全導致更審發回多次，且有時當
77陳榮宗/林慶苗，《民事訴訟法（中）》，第 500 頁，2010 年 1 月。
78李木貴，《民事訴訟法（上） 》，第 6-26、28 頁，2007 年 7 月；周叔厚，同註 58 書，第 319 頁。
79陳計男，《民事訴訟法論（上）》，第292 頁，2009 年 7 月。
80李木貴，同註78 書，第 6-26、28 頁。
81姜世明，「自由心證導論」，收錄於《證據評價論》，第5 頁，2014 年 2 月。
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事人為求勝訴，而採取不合法手段取得證據，法官對此即因主觀上之認知差異，
所形成之心證不同，使敗訴之當事人難以服氣，導致加深人民不信任司法，因此 在人民對於司法尚未絕對信賴時，法定證據主義之功過，有無再檢討餘地，仍值 得深思82。
然而自由心證原則的根本出法點，就是承認「個案差異」的事實，證據如何 評價以及證據價值高低，均委諸法官依照具體個案情況判斷。不可諱言地，自由 心證雖某程度上有不安定性之伴隨，甚至恣意擅斷之可能，然而得以若干方法予 以防堵，例如證據能力之有無作為自由心證之限制，避免過多不具證據能力之證 據成為法官評價之一部，此外法官認定事實仍須符合論理法則與經驗法則，某程 度上降低了恣意之可能，相較於僵硬式的法定證據主義，自由心證仍為較為優良 之制度83。
自由心證主義係現今多數國家所採取之事實認定程序之原則，然而法定證據 原則並非全然退出歷史舞台，本法即存有若干在經驗蓋然性上較高之證據或基於 其他程序上效率考量之情形，立法者仍設計若干證據能力及證據價值之法定規範，
作為自由心證主義之限制，以適度緩和自由心證之疑慮84，此可參照本文第3 章 第4 節以下之整理。
82陳榮宗/林慶苗，同註 77 書，第 502 頁。
83林鈺雄，「自由心證:真的很「自由」嗎?」，台灣本土法學雜誌第 27 期，2001 年 10 月，第 17 頁。
84姜世明，「自由心證導論」，同註81 書，第 11 頁。
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第二項 文獻上對於自由心證之定義
按本法第222 條第 1 項明定「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，依自由心證判斷事實之真偽」，此為本法採行自由心證之依據，然而該條 並未明確界定何謂自由心證，因此學說上對於自由心證之定義，即有不同論述方 式。
部分學者對於自由心證之定義著重於證據之取捨與證據價值之高低由法院自 由評價之觀點，認定自由心證之內涵85。
另有著重於法官裁判時須斟酌全部之訴訟資料、全辯論意旨以及證據調查之 結果，而依其學識、良心及確信藉由經驗法則與論理法則，為客觀之衡量判斷事 實之真偽86。
另有以基於公法上判斷餘地之概念法院為判斷主體，而藉由調查證據資料此 一判斷客體後所形成之判斷基礎，於法律授權範圍內享有判斷餘地，而認定事實 之真偽，作為詮釋自由心證之定義者87。
亦有綜合論述「法院判斷事實之真偽時，應憑證據。在法定之證據方法內，
關於如何取捨證據，有無證據價值，法律不設規定，由法院斟酌全辯論意旨及調 查證據之結果，依經驗法則與論理法則，為客觀的自由判斷，此謂之自由心證主 義，惟自由心證之自由，僅只關於如何取捨證據，以及有無證據價值，法律不設 規定，由審判之法官斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，憑其學識經驗及智慧惟 客觀的自由判斷，得心證之理由，應記明於判決者而言，非指有全憑己意，隨心
85吳明軒，《民事訴訟法(中)》，第 872 頁，2013 年 7 月修訂 10 版；駱永家，《民事訴訟法（Ｉ）》，
第174 頁，1994 年 9 月修訂 6 版；陳計男，同註 79 書，第 292 頁。
86姜世明，同註12 書，第 49 頁；王甲乙、楊建華、鄭健才著，《民事訴訟法新論》，第 237、395 頁，2009 年 7 月；王甲乙，自由心證主義，法學專刊第 43 期，第 78-88 頁，1966 年 7 月；陳榮 宗/林慶苗，同註 77 書，第 500 頁；呂太郎，《民事訴訟之基本理論(一)》，第 329 頁，2009 年 5 月2 版；邱聯恭講述、許士宦整理，《口述民事訴訟法講義(三)》，第 104 頁，2012 年；楊建華著，
鄭傑夫修訂，同註12 書，第 203 頁。
87劉奕榔，《自由心證之運作 —以間接證明模組建立作為自由心證運用合理化之基礎為核心》，國 立政治大學法律學研究所碩士論文，姜世明指導，2012 年，第 11 頁以下。
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所欲，背理違法，顛倒是非之自由而言88。」而所謂自由心證主義，係指對待法 定證據主義而言。然而應予注意者係所謂「自由」，係指原由法定證據主義之束縛 中解放而言，並非得以隨心所欲逕自推論89。
德國民事訴訟法第286 條對於自由心證之定義，第一項第一句則係法院將全 辯論意旨與調查證據之結果，以判斷事實之真偽。第二句則是法官需將得心證之 理由附具判決之要求90。因此德國學說上亦有認為自由心證之內涵係法官斟酌全 辯論意旨及證據調查之結果，依其信念認定事實為真或不為真91。此與我國學說 見解論述相同。
學說上對於自由心證之定義或有不同，然而大體而言，均指向相對於法定證 據主義之立場，自由心證主義下，自由心證運用之主體為法院，對於於認定事實 之真偽者，欲採行何種證據、何種證據之證據價值高低，此些自由心證之客體規 範，並無硬性規定，原則上委由法官裁量，然而自由心證仍受有經驗法則與論理 法則之拘束，同時判決書對於理由之強制論證，亦同屬對於自由心證之限制之一，
如此雖謂「自由」心證，然而仍有諸多限制予以緩和法官恣意之情況，因此此時 自由心證之限制何在，即為學說實務進一步討論之重心。
88姚瑞光，《民事訴訟法論》，第248-249 頁，2012 年 1 月。
89李學燈，「三論自由心證」，收錄於《證據法比較研究》，第704-705 頁，五南，1995 年初版。學 者更進一步批評，自由心證主義之「自由」二字者，易使人混淆，無論從理論或實務言之，法院 應本於公正客觀認定事實。心證可能有大小強弱之有無之分，何可任一自由？對於證據力，倘若 任其自由，此時有可能造成部分人士力求影響法院的自由。關說、請託、威脅、利誘甚至街頭抗 議，無所不用其極。此不僅足以引起誤解與濫用的問題，甚至足以引起影響整個法治公信力的問 題，故應改為「由法院判斷之」即可。參李學燈，「三論自由心證」，前揭書，第715-716 頁。
90 (1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Uberzeugung zu entscheiden ,ob eine tatsächliche Behauptung für Wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben ,die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.
91Vgl.Wolfgang Grunsky, Zivilprozessrecht, 13. Aufl. ,2008, S.42.;Hermann Fenger, Zivilprozess, Schnell Erfasst, 2001, S.73.
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