第四章 違法取得證據可利用性之爭議
第三節 美國法之證據容許與排除
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二次侵害，一方面設有依附性證據使用禁止，以規範遏止公權力違法濫權，另一 方面基於憲法上保障人民基本權之意旨、尊重人性尊嚴、人格權之保障與隱私權 之維護。對於若干侵害憲法保障基本權所取得之證據，即使該證據與待證事實具 有關聯，基於憲法之考量因素下，設有自主性證據使用禁止，透過比例原則加以 觀察，亦得將私人違法取得之證據予以排除，此不僅適用於刑事訴訟上，民事訴 訟上之案例亦有所聞，諸如私人日記，如經權衡其隱私權重於公益即可禁止使用。
大陸法系與英美法系相較，有相似而有不同。惟相同者係，兩大法系之排除法則，
均足以反映出民主法治之原則，而差異則在於理論推導之過程與依據，而連帶影 響私人不法取證可否承認其證據能力278。
第三節 美國法之證據容許與排除 第一項 證據法則之概論
第一款 容許法則
美國法上對於證據是否容許之判斷層次，乃適格(competent)而有關聯
(relevant)，且屬必要(material)而可獲得(available)之證據，可予容許(admissible)，
否則不予容許(inadmissible)，容許與否屬於法官之職權。法官處理證據如同篩子，
將一些應排斥的證據篩出，在美國法體系下，縱使採取陪審團制度，如有異議，
亦由法官裁決之279。
學說主張280「區分不關聯(irrelevant)不適格(incompetent)，不容許(inadmissible) 不重要或不必要(unmaterial)等用語加以區別。所謂不關聯係指所提證據無立證之 價值。不適格，等於任何理由之不容許，嚴格言之乃係指，所提證人之不適格；
不容許，係指所提證據，受證據法則之排除。不重要，嚴格言之係指所提證據事
278李學燈，「證據能力-兼論證據力與排除」，同註 89 書，第 485 頁。
279李學燈，「證據能力-兼論證據力與排除」，同註 89 書，第 469 頁。
280李學燈，「證據能力-兼論證據力與排除」，同註 89 書，第 471 頁。
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實，用以證明某事項，然該事項並非正當之爭點。何種事項為不重要，可依實體 法及訴辯之內容決定之。如屬於不重要或不必要之事項，自無需證據予以證明。」
美國法系因有容許或排斥規則，凡不容許之證據，或有缺點，或非真正，通 常為無證據能力。但在有陪審案件，因先經法官篩選證據，如認為證據性質足以 引起陪審員偏見，或易致案情混亂使陪審員難於認定事實者，亦予排斥不交陪審 團認定，因此於陪審案件，有時不容許有證據能力之證據。
若不用陪審案件，法官雖亦可適用容許與排斥規則，當庭裁決是否容許，惟 因一切證據皆由法官自行裁量，不是為陪審團篩選證據。因此倘若異議尚有爭論 餘地者，基於程序經濟考量，盡量予以容許，只將異議理由列入紀錄，留待最後 考慮該證據是否有證據能力，其上訴審則在紀錄中審查異議情形，美國實務運作 上盡量緩和排斥規則之適用281。
當事人聲明之證據，法院認為不必要者，應予以調查；不必要者，倘若不予 調查時，應說明不予調查之理由，以示駁回當事人的聲請。美國法運用容許與排 斥之程序上，以當事人對於證據之異議為中心。一造提出證據時，他造應立即決 定是否異議，而法官就此異議為裁決，必須法官認為異議不成立，而應容許為證 據後，始予以調查；如法官認為異議成立，不容許為證據而予以排斥，則該證據 不予調查，所以，法官運用容許與排斥規則，如同使用一個篩子，將應排斥之證 據一件一件篩出，然後將容許之證據交與陪審團衡量其價值憑以認定事實，此為 美國證據法之基礎及其精神之所在282。
通常異議，多指出對方提出的證據為違法取得，或欠缺證據適格，或不重要，
或無關聯等原因為異議理由。故在美國法庭聽取兩造證據時，法官認為他造異議 成立，即係同意該他造的異議理由，不容許另一造提出的證據，當事人兩造在法 庭立即知悉不容許該證據的原因283。
281周叔厚，同註58 書，第 343-344 頁。
282周叔厚，同註58 書，第 30 頁。
283周叔厚，同註58 書，第 441-442 頁。
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美國法系考量證據是否予以容許，並非單就考量該證據是否違法取得之證據，
該證據與待證事實是否具有關聯性，亦為考量之一；此外倘若該證據容易造成混 亂或延滯訴訟者，亦可能予以排除，而必須經過法官之審查後，方予以容許，而 究其實質，仍係因美國法系係採取陪審制之因素，蓋陪審團既係未受過法學訓練，
且對於法庭生態與訴訟技巧亦較不熟悉，因此必須藉由訓練有素之法官先進一步 審查證據是否容許，而經由這道程序後，所剩餘容許之證據，即係陪審團評價之 對象，並以此為裁判之基礎。
第二款 排除法則
美國法之排除法則，並非單單僅就證據是否合法取得為考量，違法取得之證 據是否排除之規則，僅係美國證據法下之其中一環，尚有其餘類型。考量之因素 上，凡為防止不可信之證人與錯誤引導之證言，或本於其他原因，如人權保障或 其他政策，不得予以容許之證據，即使該證據與待證事實具有關聯，而非違法取 得之證據，仍然加以排除者是284。
法官在適用關聯性要件時，排除有關聯但有不當偏頗效應之資訊，雖具有裁 量權，然而在美國聯邦證據法當中亦有對於某些類型，或許基於較為常見，或基 於造成偏頗之程度過高，或為達成特定之政策考量，將此類特定情況明定於法律 中，以此限制法官之裁量權，不許法官對此等證據是否容許予以裁量，而應一律 排除，例如美國聯邦證據法第403 條「證據雖有關聯性，但其基本證明價值明顯 不及其所含之不當偏頗效果，有混淆爭點或誤導陪審團之危險，或經認係不當遲 延、耗費時間或不必要之重複舉證時，均得排除之。」285。
284李學燈，「證據能力-兼論證據力與排除」，同註 89 書，第 469 頁。
285 Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 214 書，第 25 頁。
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審判或聽審中作證之陳述人所為，而被提出作為證明一方主張之事項真實之陳述。」
而同法第 802 條則規定「除本法或最高法院依法定權力所訂之其他規則，或國會 所訂之法律另有規定外，傳聞不具備證據能力。」，從而若訴訟之一方提出法庭外 陳述係為證明其內容為真實，則該法庭外之陳述即被界定為傳聞，而不具備證據 能力。
此外若係在本案訴訟審判法庭外陳述之人，後來到庭為證人陳述與先前審判 外陳述不一致時。美國法傳統觀點，就此認以前的陳述，是一種「傳聞」，不容許 用作事實的證明，僅得彈劾證人信用而已，但現今多改變觀點，認為本案訴訟法 庭外，證人的原陳述較接近發生事實之時，記憶猶新，所為陳述較為完整正確，
已容許以前之陳述，作為實質的證據，並非「傳聞」290，而與一般證據相同，受 對造當事人的詰問，以便審理事實者斟酌衡量證人陳述的真偽虛實291。
一旦法庭外之陳述被認定為傳聞，除符合傳聞之例外者，一方當事人不能使 其證人引述任何人於法庭外所說的話，也不能提出含有法庭外所書寫的文件。而 排除此等陳述之理由，不外乎陪審團難以知悉員陳述人是否明確知悉其法庭外陳 述之主題、是否能夠據實以告、是否瞭解其用字遣詞之一般性意義。倘若原陳述 人得以到場，而陪審團亦可看見本人，即得確保陪審團之疑問，同時對造一有機 會進行反對詰問，得以對證言之記憶與證人之誠信予以彈劾。當事人選擇證明之 方式原為自由，僅須符合關聯性法則之要求，然而傳聞法則則與此具有衝突性，
當事人原得以最有效、最有利之方式舉證，僅需提醒陪審團證據價值之薄弱即可，
惟傳聞可信度問題相當龐大，為符合公平，將傳聞予以排除，然而即使排除傳聞 有堅強而有力之理由，聯邦證據法仍設有許多傳聞之例外292，當有理由可認為傳
290美國聯邦證據法第801 條(d)(1)。
291周叔厚，同註58 書，第 853-855 頁。
292聯邦證據法第803、804 將 27 種法庭外陳述定義為傳聞，而在傳聞法則之例外下具有證據能力，
此外於第807 條尚有「一網打盡」之概括條款，准許於 27 類以外之傳聞被認許，而此種例外大 約可分成兩類其中之一為不論陳述人可否出庭均可構成例外，另一則為只有證人無法出庭作證時，
才能成為例外，詳細條文內容翻譯請參Arthur Best 著，蔡秋明、蔡兆誠、郭乃嘉譯，同註 214 書，
第337-347 頁。
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聞很有可能為真實者，而未能進一步彈劾原陳述人之弊害，較不嚴重者即屬之；
此外某些例外則係因為有其他價值凌駕於傳聞可能傳達之錯誤意義之上，例如臨 終陳述，或因宗教上之理由，將死之人較無說謊之動機，且比起排除臨終陳述所 造成之不公平，使用傳聞之負面評價亦較低之因素293。
第三款 關聯法則
第一目 證據能力層次之定位
美國法與我國對於關聯性法則之定位有所不同，美國法因採取陪審制，故有 證據容許與排斥之法則，法官於篩選證據時，為免過多無關聯之證據進入審判程 序中，而導致陪審團之心證混亂，因此證據被評價為無關聯者即係不具備證據能 力，於審查庭時即將無關聯之證據予以排除，從而美國法係將關聯性之要求，認 定為證據能力之層次。而我國無陪審團制度，故亦無容許與排斥規則，對於當事 人提出的證據與聲請調查的證據，法院審酌內容認為無關聯或不重要者，並非無 證據能力之證據，而是不必要的證據不予採用或不予調查，且於當事人提出證據 時，不論有無關聯或是否重要或有無證據能力，一概接受，留待最後為判決時予 以考慮，與美國不用陪審案件的處理態度不盡相同294，從而我國既將關聯性之要
美國法與我國對於關聯性法則之定位有所不同，美國法因採取陪審制，故有 證據容許與排斥之法則，法官於篩選證據時，為免過多無關聯之證據進入審判程 序中，而導致陪審團之心證混亂，因此證據被評價為無關聯者即係不具備證據能 力，於審查庭時即將無關聯之證據予以排除，從而美國法係將關聯性之要求，認 定為證據能力之層次。而我國無陪審團制度，故亦無容許與排斥規則，對於當事 人提出的證據與聲請調查的證據，法院審酌內容認為無關聯或不重要者，並非無 證據能力之證據，而是不必要的證據不予採用或不予調查，且於當事人提出證據 時，不論有無關聯或是否重要或有無證據能力，一概接受，留待最後為判決時予 以考慮，與美國不用陪審案件的處理態度不盡相同294，從而我國既將關聯性之要