第二章 自民事訴訟之法理檢視違法取證之爭議
第二節 自民事訴訟目的檢視違法取證之可利用性
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第二章 自民事訴訟之法理檢視違法取證之爭議
第一節 前言
違法取得之證據之定義，顧名思義，即係違反憲法或法律所取得之證據。此 類證據可否於民事訴訟上可否予以使用，若尋求自上位法理之角度檢視，最為相 關聯者，即係對於發現真實之手段上，所容許最大界限之所在，此自涉及到民事 訴訟制度上之價值判斷，諸如發現真實之追求、民事訴訟制度之目的以及促進訴 訟等相關之基本理念予以探討，是否有所衝突抑或係理念相同之處，以尋求此議 題於民事訴訟整體架構之定位；此外基於憲法保障人民訴訟權之理念，程序公正 性之要求，以及合法聽審權之維護，彼此之間之衝突亦應有所注意，因此亦應一 併為探討。最後若係採取證據禁止使用之立場，為避免實質正義之完全剝奪，即 須進一步探討民事訴訟制度之發展，是否已提供足以正當化禁止使用此類證據之 基礎，本文並以實務上最為常見之通姦案例為焦點，具體操作評估此理論基礎之 可行性，先予敘明。
第二節 自民事訴訟目的檢視違法取證之可利用性 第一項 民事訴訟與其他制度之差異
第一款 民事訴訟與刑事訴訟
民事訴訟與刑事訴訟，雖然均為法院所進行之訴訟程序，然而目的或有差異。
刑事訴訟，乃以行使國家刑罰權為目的之訴訟。民事訴訟則係對私權糾紛進行權 利義務之確認與實現之程序；而民事訴訟程序之進行又受私法自治原則支配，當 事人之意思須被尊重均為其特性，然而其手段上則又同屬以訴諸公權力方式，由
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法院主導解決紛爭，此又與刑事訴訟同1。
對於證據禁止法則之確立，其之所以自刑事訴訟中討論較多者，乃因刑事訴 訟係國家確定犯罪嫌疑人或被告之刑罰權機制，且執行偵查之人員不但代表國家 執行追訴，同時享有強制處分權得以運用，倘若偵查機關以違法取證手段為偵查，
侵害人權甚為明顯，甚至可能造成冤獄，自有建立該等法則之必要，以確保程序 之公正，同時嚇阻國家違法濫權以保障人民之基本權，並維護司法之純潔性。
惟在民事上私人違法取證之情況，取證手段並無強制處分可供蒐證，此外私 人間違法取證行為，另有民刑事之責任可追究，是否需在訴訟程序為證據禁止使 用，即有爭論之空間。
實然刑事訴訟程序亦面臨了私人違法取證是否排除之問題，其與民事訴訟程 序私人違法取證之關聯上，相同之處在於，違法取證之人均為私人，且二者對於 私人違法取證均無規範，難以訴訟法之層面，考量是否排除此證據之問題，此外 刑事上私人違法取證亦常見以違反人性尊嚴或侵犯人格權之方式蒐證，諸如竊錄 竊聽等方式為之，此等取證方式與民事上違法取證之態樣亦有所雷同。
而差異之地方則在於於刑事訴訟上，縱使採用私人違法取得之證據，亦有運 用於追訴不法行為之目的，以實現國家之刑罰權，民事訴訟程序則係兩造對立之 態樣，藉由法院審判以尋求私權之保障，以便發現真實而解決紛爭，本於此差異 為思考，對於證據禁止之審查標準，應有所不同。
然而應予以強調者係，縱使審查標準不同，但基本權之維護不應以民刑事而 有所差異，亦不得認為刑事訴訟之私人違法取證，有證據使用禁止之適用，而民 事訴訟程序乃採行自由心證主義，對於違法所取得之證據，仍得為法官評價之對 象，否則對於憲法保障人民基本權之意旨，即有所不足。
1姜世明，「證據能力及違法取得證據之可利用性」，收錄於《證據評價論》，第384-385，2014 年 2 月。
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第二款 民事訴訟與行政訴訟
行政訴訟是以行政權作用違法救濟為目的之訴訟；而民事事件則係涉及私權 之糾紛，前者係人民與國家高權行為間之法律關係，而後者則係私人間或私人與 國家機關立於平等關係所生權利義務關係2。
針對違法取證之關聯性，行政機關為達蒐證之目的，多以行政調查為之，而 行政調查並無如同強制處分般，有高度限制人民基本權之情事，故相較刑事訴訟 程序亦少有論及違法取證之層次，然而近來公平交易法修正草案第28 條以下賦 予公平交易委員會享有搜索扣押權，對此問題意識即受有較多注意3。
對於行政機關之裁罰於行政訴訟程序是否有證據排除法則之適用，而得主張 該裁罰違法，似有疑問。學說有從法治國觀點認為國家亦應守法，故行政程序上 亦有證據能力之問題，而雖行政訴訟非如刑事訴訟採嚴格證據主義，而係採優勢 證據主義，然而仍不許公權力主體以非法方式對待人民，故亦有證據排除法則之 問題，例如以違法搜索逃漏稅公司之帳冊或違法監聽，其所取得之證據應否定其 證據能力4。
思考上，或許可認為刑事程序在於追訴犯罪，行政爭訟則並不涉及犯罪追訴，
本質上並不相同，刑事訴訟法上之證據排除法則，於行政爭訟應無適用。然而刑 事追訴與行政裁罰多涉及國家機關之作為，本質上均屬公法上行為，基於避免人 權受到過度侵害，且人民享有公正作為請求權，國家行為須以正當法律程序為依 歸，因此若違法取證此仍應有證據排除之可能為是。
部分實務見解認為行政調查不必然有證據排除之適用5，然而本文認為證據
2姜世明，《民事訴訟法(下冊)》，第 4 頁，2012 年 1 版。
3 對於草案相關評析請參洪家殷，「行政調查與刑事偵查之界限」，東吳法律學報第 25 卷第 1 期，
頁1-47。
4李惠宗，「法定證據主義的幽靈」，法令月刊第61 卷第 3 期，2010 年 3 月，第 11 頁；吳金柱，《所 得稅法之理論與實用（上）》，第545 頁以下，初版，五南圖書，2008 年 4 月。
5臺北高等行政法院100 年度訴字第 2 號判決「原告雖主張：被告訪查人員在保險對象心情驚恐，
記憶模糊時，詢問其 3、4 個月前之事情，且未告知保險對象有緘默權及筆錄將作為證據，……
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排除法則對於行政爭訟應有適用，修正草案既賦予公平交易委員會搜索扣押權限，
雖針對行政調查及行政搜索，乃為行政裁罰，並不涉及犯罪，惟避免人權受到過 度侵害，且人民享有公正作為請求權，國家行為自須符合正當法律程序，若有違 法取證即應予以排除，並不因是否為刑事程序或行政程序而有差異。
第二項 民事訴訟目的論爭議之緣由
民事訴訟目的論之爭議，可能係基於下列因素，其一，就觀察之角度而言，
通常有其形成背景，對於民事訴訟目的論之理解即有差異，對於權利保護論而言，
其著重於權利義務關係之確認，實乃立基於將程序法視為實體法助法之觀點，對 於實體正義之追求藉由程序而實現，並正當化剝奪私力救濟之手段，實現人民權 利為國家任務之一，然而民事訴訟制度在立法時，並非以實體判決作為唯一之形 式，亦承認訴訟上和解、調解等制度，因此倘若僅自實體法角度出發之見解，對 此即難以適切說明。
其二，民事訴訟制度因司法資源有其極限，且基於公益角度訴訟觀之發展基 礎，亦造成訴訟制度目的難以僅自實體法觀點詮釋之原因之一，例如為因應案件 量大增之訴訟程序，逐漸採取以程序利益為考量因素；此外若自民事訴訟之本質 而論，私權糾紛係置於私法自治下，當事人無論於訴訟前、中、後均可處分其自 身權利，依此推論法院在訴訟中並非以還原真相，或確認糾紛發生時點之權利義 務關係為首要目標。
其三，基於時代背景、精神及意識形態之發展，均可能影響對於民事訴訟制 度目的之認知，例如不以程序法為實體法助法之理解，且強調程序法亦有其自主 程序法理之要求，基於此觀點下，諸如訴訟上若干限制攻擊防禦方法提出之失權
惟行政訴訟關於證據事項，依行政訴訟法第176 條規定，係準用民事訴訟法之相關規定，自無從 依刑事訴訟法有關證據能力規定，以排除相關文書證據之適用。」類似見解，參同院 98 年度訴 字第1512 號判決。
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之意旨，在立憲主義前提下，民事訴訟制度之設計、運作及使用平衡追求實體利 益及程序利益，兼顧實體法上觀點及訴訟上觀點，予以等量齊觀，而尋求、發現、
提示存在於該二種利益之平衡點上之「法」為首要目的，藉以貫徹憲法同時保障 系爭財產權及系爭外諸基本權之旨趣，並符尊重人的尊嚴之原則及法治國家原理 等旨。從而可以推論，法院行使司法權解決當事人間之具體訟爭時所適用之法，
係經由程序之踐行而尋得，乃存在於上開意義之實體利益與程序利益之平衡點 上。
學說上亦有採取多元論者，民事訴訟理論自包含私權保護與紛爭解決及私法 秩序維持說之內涵，蓋國家既剝奪人民自力救濟，自應以維護人民私權為己任，
同時因確保私權之維護，對於客觀法秩序之要求亦獲得維持；此外，國家固然須 維護實體正義，然而基於私法自治之原理，亦容許兩造基於程序處分權，而使紛 爭於兩造同意下獲得解決，故紛爭解決論在此亦為民事訴訟之目的之一，然而倘 若過度強調程序利益與紛爭解決，在現行司法資源有限之情況，未免人民與司法 正義之距離感，倘若未能發現真實以實現實質正義之訴訟程序，即難以維持法秩 序或恢復法和平及滿足當事人之正義法感之需求，因此仍應以實體權利義務之確 認與實現為主要目的，並佐以其他目的建構符合實體正義、法安定性及效率之司
同時因確保私權之維護，對於客觀法秩序之要求亦獲得維持；此外，國家固然須 維護實體正義，然而基於私法自治之原理，亦容許兩造基於程序處分權，而使紛 爭於兩造同意下獲得解決，故紛爭解決論在此亦為民事訴訟之目的之一，然而倘 若過度強調程序利益與紛爭解決，在現行司法資源有限之情況，未免人民與司法 正義之距離感，倘若未能發現真實以實現實質正義之訴訟程序，即難以維持法秩 序或恢復法和平及滿足當事人之正義法感之需求，因此仍應以實體權利義務之確 認與實現為主要目的，並佐以其他目的建構符合實體正義、法安定性及效率之司