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第一章 緒論 第一節 研究動機
審判上，法官對於事實之認定，須依證據為之以求發現真實，違法取得之證 據得否用於證明待證事實，即是否具有證據能力者，向來多討論於刑事訴訟程序，
於民事訴訟程序則較少受到關注，或許是民事訴訟乃私人間之紛爭，與刑事訴訟 程序乃偵查機關得以強制處分為證據蒐集權限之差別所致，私人反覆違法取證機 率較低之故。
民事程序上面對證據以違法手段取得者，其證據能力之有無及其證據價值之 高低，向來多認為法官本於自由心證自由評價，對於證據享有利用自由之空間，
因此僅需證據對於法官心證形成有所幫助，即可採為判決之基礎，縱使取證之行 為已侵犯了相對人或第三人之基本權亦無差別。
然而如此推論將容易得出民事訴訟之舉證人，為求舉證之利益，得以違反社 會倫理之方式蒐集證據，此亦反應於實務上最常見之違法取證之通姦案例，配合 徵信業者以竊聽竊錄之方式，作為蒐證之手段，此時若仍予以肯認此類證據可供 證明之用，不啻鼓勵違法取證之亂象。
近來受到學說見解之影響，實務運作上對於違法取證可利用性已有為數不少 判決意識到此類問題，並呈現不同見解；若對於發現真實較為著重者，則傾向採 納此證據，至於違法取證之行為人自有民刑事責任另為規範；若係對於取證手段 之適正性較傾心者，即有可能排除此一證據。
此外違法取得之證據，不僅違反實體法之情況有之，違反程序法亦屬常見，
基於嚴格證明之要求，證據調查若未依法定程序為之，即屬於違反程序法所取得 之證據，法院可否採為判決之基礎，同樣也牽涉到違反程序法所取得之證據，有 無證據能力之議題，基於程序公正為實體正義之前提，對此自有探討之必要。
審判既係實現正義之處所，正義之發覺，則有賴於正確之認定事實，而為求
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認定事實之妥當，自須基於適當之證據禁止法則為運作，因此何種證據具有證據 能力可供作為認定待證事實之資格者，連帶影響到人民對於判決之信賴，自應有 予以釐清之必要。
第二節 研究方法
本文之研究方法共有以下三種，分述如下：
一、文獻分析比較法
證據基於何種情況不具有證據能力，學理上有提供一定之判斷標準，因此本 文即以歸納整理之方式，其中包含我國及德國之教科書、期刊專論、學位論文及 網路資源等文獻，並予以比較分析，以探究學界對此一問題意識，採行何種觀點，
進而將本文之研究心得予以補充，以達研究之目的。
民事訴訟對於證據是否禁止使用，國內學位論文尚未有以民事訴訟上私人違 法取證為題專論者，多係以證據蒐集以及自由心證為附帶提及，此外文獻上相較 於刑事訴訟之違法取證之議題，數量仍屬有限，因此本文同時參酌刑事訴訟對於 私人不法取證之觀點，以為思考之基礎之一。
二、外國法比較法
私人違法取證於民事訴訟上，是否應禁止使用，外國法對此已有諸多文獻，
於德國甚至有以此為學位論文為題者，相較於我國發展實屬更加蓬勃，因此無論 是英美法之證據排除法則，或大陸法系之證據禁止法則之理論基礎，均牽涉到本 論文之核心，因此對於此類議題，自有參酌外國法之必要。
我國法體系既繼受於大陸法系，因此文獻上則以德國文獻，為主要參考之外 文文獻，予以整理分析歸納，是否有我國可為借鏡之部分，以求去蕪存菁之效果，
並針對各種學理上較為常見之類型，予以類型化分析，並提出本文對此問題意識
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之看法。
三、法實證分析法
近來實務見解，受到學理上之影響，判決意旨之論述上，已有不少涉及此類 議題之論述，因此自須探討實務與學界間之互動情況。
對於違法取得之證據是否具有可利用性，實務上多數採取依照比例原則、利 益權衡或者是二者併用之審查方式，此類方式固然對於個案有彈性利用之優點，
然而同時某程度上，即有不安定性而難以預測之缺失，因此本文另以實務上常見 幾種違法取得之證據之態樣，予以類型化分析，同時以法實證研究之方式，探討 實務上對於以侵害基本權之方式取得之若干證據類型，是否已形成穩定之運作模 式，對於違法取得之證據，禁止使用之比例多寡予以觀察，是否有過度寬認違法 取得證據之疑慮，予以觀察分析。
附帶說明者係，本文為求實務字號之精簡及容易閱讀，排列順序上，以最高 法院之判例為先而後為決議，次之為最高法院之判決而後為高院之判決，再次之 為地院；若為同級之法院者，即由北到南排列；相同法院者，以年分較近者為首 依序排列，並以同院代之；若均為判決者留待最後載明，若係裁定者則特別標註，
附此敘明。
第三節 研究範圍
違法取得之證據可區分違反憲法及法律所取得者，而對於違反法律者，又可 區分為違反實體法與程序法，此均為本文予以涵蓋探討之範圍。
民事審判上所呈現之證據，既出自於私人所蒐集，而不涉及國家公權力之運 作，從而若單單以抑制國家違法濫權，藉此保障人權，理論基礎甚為薄弱，故須 作其他考量，所涉及之因素可能涵蓋了憲法層次之高度，諸如採納違法取得之證 據，是否有違公正程序之要求、有無侵犯了人性尊嚴及憲法基本權於民事訴訟之
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影響。另外民事訴訟之目的對於發現真實之理解，亦為探討之因素。
證據法則之部分，美國法上違法取得證據之容許與排除，德國法上之證據禁 止理論，制度上行之有年，得為我國法運作上之參考與借鏡，故予以整理與歸納。
此外，民事證據法上向來既認為證據能力及證據價值均由法官自由心證判斷，然 而對於違法取得之證據，倘若認為欠缺證據能力者，對於自由心證之定位如何，
是否為自由心證之限制之一，亦為探討之重心。
本文最後蒐集觀察我國實務見解對此一問題之看法，並以類型化之方式予以 分析，以尋求法安定性，是否可為操作，再與學理上之見解予以比較分析而得出 結論，期望能對法學上有一絲貢獻。
第四節 論文架構
民事訴訟法既未對於違法取得之證據，明文否定其證據能力，則為求證據禁 止之依據，自須訴諸民事訴訟上位概念之層次為理解，而此又與民事訴訟之目的 有所關連，蓋對於民事訴訟目的之理解不同，即連帶影響違法取得之證據可否予 以利用，此外真實發現之要求，以及憲法上雖保障人民訴訟權亦同時保障人民之 人格權不受侵犯以及程序公正之要求，對此類衝突之情況，亦有先行釐清之必要。
另欲禁止使用違法取得之證據，即須以健全之訴訟制度，可供人民主張實體 權利，方有其正當性基礎，因此本文亦對於近年來民事訴訟上之證據法所為之改 革，有無符合此一義務為整理，並以實務上常見之通姦案例為觀察，於此以第二 章為開頭。
自民事訴訟之上位概念之角度，定調民事訴訟承認證據禁止之發展後，自須 對於民事訴訟自由心證主義之運作予以調和，因此於第三章即探討證據能力之定 義與限制，同時整理民事訴訟法對於證據能力之爭議類型，並論證出若以違反社 會倫理性之手段取得之證據即不具有證據能力，此時法官對此亦無證據利用自由
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之情況，此時自由心證之自由性，僅適用於證據價值之衡量，若對於欠缺證據能 力之證據，即不可對此為評價，此同時為自由心證之限制之一。
關於違法取得之證據可否予以利用，既為證據法則之一環，因此先予以介紹 以證據法則之運作，同時對於私人不法取證於英美法系與大陸法系之運作差異，
我國法既採取大陸法系之運作情況，因此對於大陸法系下，證據禁止之功能與目 的、何種情況將導致證據禁止使用予以論述，包含證據禁止使用之功能、目的、
範圍以及證據禁止之審查階段與範圍此為第四章。
於第五章整理若干學理上與實務上，常見之違法取得證據之類型，區分為違 反程序法與實體法所取得之證據，何種情況可採為判決之基礎者，類型化觀察實 務上對此類情況之走向並為分析，同時亦以法實證研究之方式，探討實務上對於 以侵害基本權之方式取得之證據，運用證據禁止審查之結論結果，有無特殊之現 象，是否有寬認違法取得之證據具有證據能力，而採為裁判之基礎之傾向，最後 再以第六章以結論最為回顧論文之研究成果，並以本文觀察實務見解之走向以及 未來之展望作為總結。
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