第四章 違法取得證據可利用性之爭議
第六節 證據禁止審查階段之評估
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
眾多，自不許法院僅以舉證人之舉證利益之考量，即可寬認此違法取得證據得予 以使用，現行實務見解多將相類似之要旨援引為論述基礎，最終再以轉折之語氣 強調重大舉證利益之考量，而肯認證據得予以使用，如此對於證明權優越化之現 象，而形式上斟酌其他衡量因子，實質上未予以納入考量，是否將造成人民之隱 私權，存在岌岌可危之危機？。
配偶證明權固然應予以確保，通姦之行為應予以非難，然而配偶他方之基本 權亦應有所兼顧，職司審判之法院作為人民基本權保障之第一線守護者，倘若未 能正視此類以違法手段，僅為求追求自身所認定之正義，對於司法之公正性亦將 有所損傷，法院實應勇於以判決宣示杜絕此類社會常態，而非助長此類違法行為，
至少於蒐證手段若涉及高度侵害隱私權之態樣，自不可再以證明權或保全證據之 利益為優先考量。
第六節 證據禁止審查階段之評估 第一項 前言
對於證據禁止使用之審查程序，思考上於我國法上可能有三種方式，第一種 為爭點整理時，於準備程序之階段為審查，受命法官對於證據之證據能力予以判 斷，若判斷為無證據能力者，該證據自始即不進入言詞辯論庭，合議庭對此亦不 予以評價；第二種則為法院言詞辯論中，舉證人依本法第286 條聲明證據，法院 則依同條但書認為無調查之必要，而予以駁回；而第三種方式則為該違法取得之 證據，仍進入言詞辯論庭，僅係於言詞辯論終結後，若該證據取得之手段重大違 法，被評價為不具證據能力者，合議庭即不採為判決之基礎，並於判決理由中載 明不予以斟酌之理由。
155
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二項 以中間裁定駁回之評估
首先若係以於第二種方式為審查階段，法官自須當庭駁回方可與言詞辯論終 結後載明理由為區別，而若須於言詞辯論中當庭駁回聲明之證據，此不僅於違法 取證之案例可供思考，所有案件均涉及證據有無關聯性、重要性而有無調查必要 之議題，如此法官有無必要以中間裁定，明示駁回各種證據調查之聲請，即產生 了爭議。
有認為基於當事人當庭知悉聲明之結果，若知悉法院不欲調查此證據，而可 聲明其他證據之照料義務，以回應訴訟進行之確實性，況且法院有適度公開心證 之必要，因此應及早當庭明示駁回371，現行英美法對於證據有當庭異議之情況，
法官當庭審酌並為決定，即為此制度可為我國參考372。
然而多數學說認為證據未經言詞辯論，難以知悉是否應予以調查；況且訴訟 情勢隨著程序進行而改變，一開始為不必要而後來卻變為必要者甚為常見；此外 若係合議庭審查時因有三位法官，需三位均公開心證，而且心證又需一致，實務 運作有其困難；且現實面考量若當庭明示駁回，易造成律師與法官之間的對立；
更何況若需以中間裁定當庭駁回，不僅易造成訴訟延滯，且須製作判決書下，對 於現行司法資源，容易造成過多負擔難以達成373。
本文認為駁回證據調查之性質既屬中間裁定，按本法第383 條第 2 項，當事 人對此中間裁定僅得於終局判決後，上訴救濟之，此時如同言詞辯論終結後再為 評價之理解，本法亦無強制須為中間裁定，現行實務上運作上中間裁定亦較為少 見，若認為於當事人聲明調查證據即須予以回應者，則勢必以中間裁定為回應當
371曹鴻蘭，「不必要證據之處理程序問題」，民事訴訟法研究會第28 次研討記錄，收錄於《民事訴 訟法之研討（十一）》，第199-208 頁，初版，2003 年 12 月。類似意見者可參同研討會記錄，陳 石獅發言，第220-222 頁，亦有以基於新證公開促使發現真實與促進訴訟之平衡及當事人所信賴 之真實為考量者因素者，參同研討會邱聯恭發言，第224 頁以下進一步參照。
372民事訴訟法研究會第28 次研討記錄，史錫恩發言，同註 371 書，第 220-221 頁；類似意見參周 叔厚，同註58 書，第 38-40 頁。
373民事訴訟法研究會第28 次研討記錄，楊建華、張特生、范光群、陳計男發言，同註 371 書，
第220-221 頁。
156
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
事人是否予以調查，如此不僅將造成訴訟延滯之可能，況且法官若須對當事人所 提之證據全部予以中間裁定，對於現行案件數量龐大而法官員額較少之情況，衡 量司法資源後，此方式評估後，實務上應較難以操作374，況且若係為中間裁定者，
此亦不得上訴救濟，因此即使留待最終再為判斷者，亦無過度侵害訴訟權之可能。
第三項 準備程序階段之評估
若係於準備程序予以審查者，與言詞辯論後再為審查之最大區別實益在於，
於因準備程序之受命法官先行判斷有無證據能力，倘若再搭配防止準備程序之筆 錄，不流入言詞辯論庭法官斟酌之範圍為配套措施，將具有確保言詞辯論庭法官 心證不受汙染之優點。因此本文即對於準備程序為判斷上之評估，首先即須釐清 準備程序所為之任務為何，並進一步就準備程序上所踐行之準備程序中，受命法 官是否有足夠之權力，得將此證據予以排除，而使其不進入審判程序。
按本法第266 條第 1 項、第 2 項、第 267 條、第 268 條、第 268 條之 1、第 268 條之 2 第 1 項及第 296 條之 1 第 1 項規定及其立法理由，爭點整理程序乃在 先釐清、掌握爭點，然後將其曉諭當事人。而此爭點除法律上爭點、事實上爭點 外，尚包含證據上爭點。法官踐行爭點整理、曉諭程序以克盡爭點曉諭義務，對 於落實爭點集中審理主義之精神具有關鍵性之作用，據此徹底防止發生突襲性之 裁判，提供當事人平衡追求實體利益與程序利益之機會，並充分保障當事人之程 序權。因此受訴法院在整理爭點時，如能將其對於當事人之事實主張及證據提出 所持心證或法律見解向當事人表明而進行對話，則就爭點之取捨、限定或重新形
374 學者有認為現行法官案件量龐大兼及實務上之書類文化，導致法官著重於書狀撰寫，而輕忽了 案件之審理與判斷之重心，參許政賢，「裁判書類文化與法官定位（上）－兼談當前減輕法官工作 負荷的方法」，司法周刊，第1237 期第 2-3 版，2005 年 5 月 26 日。學者對此一現象，進一步呼 籲，應強化法官助理撰寫判決初稿之功能，降低法官辦案之負擔，蓋「法官的智慧不在於製作精 緻的判決書，而在於做出最好的判斷」，如此方符合「審理」與「判斷」之法官定位，參許政賢，
「裁判書類文化與法官定位（下）－兼談當前減輕法官工作負荷的方法」，司法周刊，第 1238 期 第 2-3 版，2005 年 6 月 2 日。
157
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
成，兩造與法院可能達成共識之機率恆屬較大。從而受訴法院應妥適運用訴訟指 揮權，依案情之需要，就何者為待證事實及其與證據方法之關聯性等，儘可能與 兩造當事人進行言詞辯論，藉以整理爭點375。
而所稱之「證據上爭點」之曉諭者，自涵攝將其對當事人聲明證據與待證事 實關連所為之證據評價，作適時或適度之公開在內，俾兩造知悉事件之爭點及聲 明證據與待證事實之關聯後，始進行證據之調查，進而就該訴訟關係之事實及法 律為適當而完全之辯論376。
對於證據是否得以進入言詞辯論庭，將可於準備程序中，予以整理釐清，然 而私人違法取得之證據，往往對於待證事實具有高度關聯性，甚至是相當重要性 之證據，若僅就證據與待證事實是否具有關聯性予以判斷，最終之結論，該不法 所取得之證據仍將進入審判程序，因此必須將證據是否可予以使用，需納入考量 範圍方有實益。
然而對於違法取得證據之可否使用衡量上，學說與實務之審查方式，或採取 權衡模式，或以比例原則判斷之，需考量違法取證之態樣，所侵犯之權利種類，
以及舉證利益與被害人損害之衡量，原則上均須藉由證據調查之方式方可判斷，
而準備程序之功能按民事訴訟法第270 條第 3 項之立法理由，立法者認為，依直 接審理主義之精神，證據調查原則上應由受訴法院直接為之，僅於例外情形得由 受命法官行之。準備程序之目的，以闡明訴訟關係為止，原則上不包括調查證據 在內，雖因民事訴訟法第272 條準用第 203 條之規定，得為某種調查證據之行為，
但此調查證據不能逾越闡明訴訟關係之目的。然而按本法第270 條第 3 項所列 4 款情形，得例外另經法院裁定命於準備程序調查證據377。
375邱聯恭，「爭點整理方法論序」，收錄於氏者著《爭點整理方法論》，第24-25 頁，2011 年 4 月 初版4 刷；許士宦，「民事訴訟上當事人之自由及平等」，收錄於氏者著《訴訟理論與審判實務》，
元照，2011 年 12 月，第 86-87 頁。
376最高法院102 年度台上字第 518 號民事判決、同院 100 年度台上字第 1530 號、同院 100 年度 台上字第1060 號、同院 99 年度台上字第 2428 號、同院 99 年度台上字第 2032 號、同院 99 年度 台上字第944 號民事判決。
377王甲乙、楊建華、鄭健才著，同註86 書，第 388-389 頁。
158
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
學說有主張民事訴訟法第270 條第 3 項第 4 款之意旨在於尊重當事人之意思，
當事人兩造既合意由受命法官調查證據，乃係對於受命法官充分信任378，而直接 審理主義之目的在發現真實，追求實體上之利益，因此由受命法官調查證據，則 能節省勞力時間費用，便於追求程序上之利益，而實體利益與程序利益何者優先，
應尊重當事人之意思379。因此似乎可認為倘若有第270 條第 3 項之例外情況，即 可予以審查證據是否應予以禁止。
按準備程序原僅係言詞辯論期日之準備，並以闡明訴訟關係為止，其重點係
按準備程序原僅係言詞辯論期日之準備，並以闡明訴訟關係為止，其重點係