• 沒有找到結果。

第四章 違法取得證據可利用性之爭議

第一節 違法取證之類型

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

第四章 違法取得證據可利用性之爭議

第一節 違法取證之類型

第一項 違背憲法所取得之證據

憲法第7 條以下保障人民之基本權,此外第 22 條概括規定之適用亦對於基 本權保障有補遺之功能,實務上釋字第689 號解釋,基於憲法第 22 條所推衍出 一般人格權同受有基本權之保障,因此即使私人蒐證手段未構成第7 條以下之基 本權保障,然而仍可能該當侵害他人一般人格權之規範。

德國有學說認為倘若違法取證是侵犯憲法所保障之基本權者,原則上應傾向 禁止使用,僅於有更高之利益方可予以使用,而若係違反法律之情況,則無此一 原則之預設,即以利益衡量即可,以作為違法程度之區分267

觀諸實務上私人違法取證之情況,往往為達蒐證之目的,而侵犯對造或第三 人之人格權以取得證據,例如以未經同意而私自錄音、錄影而成之錄音帶與錄影 帶,此外對於違法所得之日記或其他文件,均已涉及隱私權之侵害。

按隱私權為憲法第22 條所保障之權利,乃係不讓他人無端地干預其個人私 領域之人格權,其乃維護人性尊嚴、保障追求幸福所必要而不可或缺。憲法雖未 明文將隱私權或人性尊嚴納入人民之基本權利或憲法保護價值,惟自司法院大法 官釋字第293 號、535 號解釋文明示揭櫫隱私權作為違憲審查之憲法規範保護之 權利,及釋字第372 號解釋文以:「維護人格尊嚴與確保人身安全,為我國憲法 保障人民自由權利之基本理念」、釋字第490 號解釋則謂:「以人性尊嚴為我國憲 法價值體系基礎」等語,均足證隱私權及人性尊嚴係憲法保障之核心價值及權利。

267Vgl.Eberhard Schilken, Zivilprozessrecht, 6. Aufl., 2010, Rn.415.;Hans-Joachim Musielak,a.a.o., Rn.474.;L. Gamp,Die Ablehnung von rechtswidrig erlangten Beweismitteln im Zivilprozess, DRiZ 1981, S.48.

110

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

近期釋字第585、603、689 號解釋亦再度重申憲法保障人民隱私權之意旨。

而對於隱私權之審查上,德國法有所謂層級化保護界限之理論,依照隱私之 核心與否區分為三階段審查標準,其一為隱私領域(Intimsphaere),此乃個人得以 絕對對抗國家一切基本權侵犯之核心隱私領域,若某一證據被評價為屬於此一領 域,則應被絕對之禁止調查與使用。次之為單純私人領域(Schlichte Privatsphaere), 就此一範圍所違法取得之證據,如散步時私人間之對話,則容許性與否,以相當 性原則為利益衡量以取捨證據之可利用性。其三為社交範圍(Sozialbereich),其 乃屬於外圍範圍,就此則無禁止之必要268

美國法上針對隱私權侵害之判斷方式,雖非如德國法上採取三階段審查,而 以「合理之隱私期待」作為隱私權保障之界限,乃主觀上人民必須展現真實的主 觀隱私期待(”exhibited an actual subjective expectation of privacy”),客觀上,其 所期待之隱私必須社會認為係合理的(”society is prepared to recognize as

reasonable”),若此二條件具備,即可認為人民享有合理之隱私期待,而可主張隱 私權之保障269。倘若私人蒐證之手段,已屬侵犯隱私權所保障之領域者,該取證 手段即為違背憲法所取得之證據,自應探討其是否具有證據能力,法院得否於訴 訟中加以使用,此均可於我國審查隱私權侵害之參考。

268林鈺雄,「電話監聽、秘密錄音與日記-刑事法中隱私權之侵害與保障」,收錄於氏者著《刑事 法理論與實踐》,第432-433 頁,2001 年 8 月 1 版。學者有認為倘若肯認「絕對隱私核心領域」

之觀點,則該證據究竟由國家抑或由私人以合法或違法之手段取得,均已無關緊要,蓋一旦認定 為此範圍之證物,自屬不可予以調查,參楊雲驊,「賠了夫人又折兵?私人違法取得證據在刑事訴 訟的證據能力處理」,台灣本土法學雜誌第 41 期,2002 年 12 月,第 13 頁。

269王兆鵬,「私人違法錄音、錄影、監察之證據能力」,收錄於氏者著《搜索扣押與刑事被告的憲 法權利》,第127-128 頁,2001 年 11 月初版二刷。

111

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

第二項 違背法律取得之證據 第一款 違背程序法所取得之證據

憲法之規範意旨不僅對於實體權利之保障,對於正當法律程序之要求亦有所 規範,按釋字第482 理由書認為「憲法第 16 條既保障人民之訴訟權憲法第十六 條規定,人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權,乃人民司法上之受益權,

即人民於其權利受侵害時,依法享有向法院提起適時審判之請求權,且包含聽審、

公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等。」

憲法既保障人民訴訟權,自可要求受公平、公正之訴訟程序,因此立法者對 於訴訟程序之踐行方式、何種事件適用何種程序、審級程序之考量、證據有無資 格進入審判程序、對於認定事實之基礎證據採納,證據之調查程序等等,往往以 程序法予以具體化,其中法院對於何種證據經由何種證據調查程序,方可採為判 決之基礎,諸如證人之證言、鑑定人之鑑定意見是否需具結等等,往往牽涉到嚴 格證明與自由證明之適用範圍。

訴訟法一方面保障人民訴訟權之實現,另一方面亦限制法院採證認事用法之 自由性,倘若法院未依訴訟法所明定之證據調查方式調查證據,此即屬違背訴訟 法所取得之證據資料,原則上應不可採為裁判之基礎。

然而本法第197 條第 1 項訴訟程序之違背,倘若當事人未予以責問,除有同 條第2 項該訴訟程序非為當事人私益之規定外,即有責問權喪失之可能,證據調 查程序自屬於訴訟程序之一環,自有本條之適用,因此學說實務上所討論之重心,

即轉向證據調查程序若違反嚴格證明之要求者,此訴訟程序之違背是否涉及公益 之事項。

112

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

第二款 違背實體法所取得之證據

私人違法取證若係以違反實體法之方式,諸如為竊錄可能構成刑法妨害秘密 罪、竊取文件可能構成刑法之竊盜罪,二者同時亦可能該當民事侵權行為之要件。

此外,違反實體法之取證行為,往往同時侵害憲法保障人民之基本權,蓋憲 法既具有最高性之因素,故必須以高度抽象性之方式為制定,以涵蓋較多解釋空 間,法律之制定則再將憲法規範之意旨,依照規範事件之性質,予以具體化制定,

因此二者具有重疊之範圍。

然而思考上於立法有所疏漏時,未將違反憲法價值者規範入一般法律中仍有 存在之可能,刑事法上因基於罪刑法定主義,所以有可能發生違反憲法卻未違反 刑法者;然而因民法中侵權行為之解釋亦存在若干開放性之解釋空間,例如民法 第184 條第 1 項後段之適用,第 195 條重大違反人格利益之情事,因此即使未違 反刑法之規範,但於民事法中亦可納入規範,從而僅違反憲法而未違反法律應屬 少見270

現行私人違法取證最常見者以電子設備為窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、

言論或談話者,侵害他人隱私權作為蒐證之手段,立法上已有諸多條文予以規範,

此亦可從刑法妨害祕密罪章之增訂,以刑法第315 條之 1 予以規範,此外民法第 195 條第 1 項將隱私納入人格法益保障範圍、銀行法第 48 條規範銀行對於客戶之 存放款資料應保守祕密、電腦處理個人資料保護法、醫療法第49 條禁止醫療機 構無故洩漏病患醫療隱私及明確規範監聽行為之通訊保障及監察法等規定,如有 違反上開法條所取得之證據,自可評價為違反實體法所取得之證據。

另可予以探討者係,實務上竊聽竊錄案例多為通姦,配偶一方為達捉姦之目 的而竊錄,可否認為係正當理由而並非「無故」,並得主張構成要件不該當?

為達蒐集通姦之罪證,以竊錄他人非公開之談話或活動,既非依法令行為,

270姜世明,「再論違法取得證據之可利用性-非禮勿聽?」,同註34 書,第 73 頁。

113

‧ 國

立 政 治 大 學

N a tio na

l C h engchi U ni ve rs it y

亦無得同意,且社會上對此應難以認可,從而仍係無故竊錄他人非公開之談話或 活動,仍該當刑法第315 條之 1 第 2 項之規定;惟值得注意者係,通訊保障及監 察法第29 條第 3 款271若係私人竊錄者為談話之一方獲得一方之同意,而非基於 不法之目的,則因通訊保障及監察法為刑法315 條之 1 之特別規定,此情形對於 私人竊錄之違法性,即有所影響,學說有認為此情形即非「無故」272,此時構成 要件不該當,即非違法取得之證據。

第二節 證據法則之比較法概論