第三章 違法取得之證據於自由心證主義之定位
第四節 我國民事訴訟法對於證據能力之爭議類型
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惟應予以強調者係，準備程序僅係收集有關聯的證據及確定訟爭法律關係，
除有雙方當事人合意由受命法官調查證據外（本法第270 條第 3 項第 4 款），並 不涉及證據價值之衡量，對於證據價值之衡量，仍須於審判程序中，審判長及陪 席法官共同就全部證據予以衡量，並非受命法官得單獨決定證據價值。
第四節 我國民事訴訟法對於證據能力之爭議類型 第一項 概論
法院為發現真實，需採納證據而為認定，而為求認定事實之彈性，對於何種 證據具有證據能力，少有積極之規定，大多是消極的規範無證據能力或者證據能 力受限制之情況。
本法採行自由心證主義，向來認為對於證據方法之採用有其自由性，法官對 於待證事實之認定，原則上本法並無以何種證據方法之硬性規定，然而仍有部分 基於政策考量之因素，而留有法定證據主義之痕跡，此些規範或對於特定證據僅 得依特定證據方法證明，或係對於特定證據價值有所明定，倘若非屬法條所規定 之證據以為證明待證事實者，自無證據能力，此時法院自由心證之空間即有被限 制之可能。
第二項 限用書證
人之記憶有其極限存在，或基於個人情感之因素，而對於待證事項之認知，
往往難以客觀陳述，因此部分情形下對於待證事項之證明，訴求以文書方式為之，
不許以其他方式代替；此外文書之調查方便確實，同時有利於訴訟程序安定、迅 速進行，對於某待證事實明文規定以文書為證明者，此即限制證據方法之規定，
倘若以其他證據證明之，即為法所不許，例如本法第24 條 1 項，當事人合意定
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第一審管轄法院，而同條第2 項，為證明此當事人有此合意，僅得以「文書」證 明之；又本法第42 條訴訟當事人之選定，即其「更換增減」應以「文書」證之；
此外若係非本法第427 條第 1 項、第 2 項簡易訴訟程序之規定者，依同法第 3 項，
亦得以當事人合意適用簡易訴訟程序，而此時之合意，即須以「文書」證之。本 法第 69 條委任訴訟代理人，應提出「委任書」。或由當事人以言詞委任，經法院 書記官記明筆錄，若係表明不受審級限制，亦須提出委任書狀並公證之。
另外於實體法上為求法律關係明確，亦有相同意旨之規定，雙方僅得依書面 證之，不許以其他方式立證為之，如票據法上第86 條之拒絕證書、民法第 325 條之受領證書者是。
此類待證事實之證明方式僅得以文書證之者，對於法院可審酌之證據自受限 制，然而應予以強調者係，此仍係對於證據能力或證據方法種類之限制，對於證 據價值之判斷，仍委由法官自由心證為之。
第三項 專以筆錄證之
按本法第219 條「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」審判期 日是否踐行訴訟程序，諸如言詞辯論是否遵守、法院組織是否合法、當事人是否 到場，法律賦予筆錄權威性，不得以其它證據證之或提出反證推翻，法院無從為 自由心證認定，此為法定證據主義之體現，而為自由心證主義之例外，此時如提 出其它證據，即應認為無證據能力而不予容許201，此同時亦係對於證據方法之限 制，證明訴訟程序是否確實履行，除筆錄此書證外，不得以人證為證明，同時亦 重申言詞辯論程序中之筆錄，具有完全唯一之證據價值之立法意旨。
本法雖採行言詞審理主義，然而人的記憶有限，為求確實證明及調查便利，
即須以文字記錄為證，而言詞筆錄係公證書之一種，具有完全之證據價值，應認
201王甲乙、楊建華、鄭健才著，同註86 書，第 230-231 頁。
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所載完全屬實，不可恣意質疑。法院判決所採取為認定事實之各項資料，是否合 法無瑕疵，唯有以言詞辯論筆錄為證，因此訴訟程序是否踐行，如筆錄未予以記 載，即可認為法院未踐行此項訴訟程序202。
實務見解認為法院書記官依法定程式所作之筆錄，除有反證足以證明其記載 失實外，就其所記事項有完全之證據價值。而法官是否曾有列席參與判決基礎之 言詞辯論，合乎言詞辯論所定程式之遵守，依本法第219 條之規定，應以筆錄為 唯一之證據，不許以他種證據證之203。此外一造經合法傳喚而無正當理由於言詞 辯論期日缺席，他造聲請一造辯論判決，經載明筆錄者，縱使判決書未敘明於此，
亦難謂違法，不可任意指摘訴訟程序具有重大瑕疵204。
本條意旨最重要者在於訴訟經濟之考量，雖就邏輯上之思考而言，審判筆錄 仍有錯誤之可能，並無絕對正確之可能性，然而審判筆錄既係判斷訴訟程序有無 違背法令，倘若不賦予審判筆錄絕對公信力者，上級審審查下級審是否有所違誤，
則自須就原審訴訟參與者全數審查，自將拖延訴訟，且舉證上亦有困難，因此即 有賦予審判筆錄完全證據價值之必要以杜爭議，而審判時，兩造及其訴訟代理人 均有過目審判筆錄，程序保障亦有充足，偽造或竄改之風險已有所降低。然而應 予注意者係，倘若審判筆錄之真實性即係本案訴訟之爭點，例如涉及公務員登載 不實之情況，自非本條所規範之情況。此外審判筆錄既係供上級審審查之用，則 若係另案審判中，自亦無專以審判筆錄證之適用。
202周叔厚，同註58 書，第 123 頁。
203最高法院28 年上字第 2474 號、同院 26 年上字第 461 號判例；是否遲誤言詞辯論期日之判斷，
倘僅有點名單一紙，載明當事人姓名及不到字樣，並未經書記官及審判長簽名，此點名單自不能 認為筆錄之實質，參同院28 年抗字第 397 號判例。
204最高法院54 年台上字第 168 號判例。
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第四項 限於可供即時調查之證據
按本法第284 條「釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一 切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不再此限。」
對於非屬本件重要爭點者，為求經濟考量，避免延滯本件審理宜迅速裁決，
倘若提供不能即時調查之證據，便難以達到迅速裁決之目的，此些不得即時調查 之證據，即不具證據能力205。
實務上曾有以尚待傳喚之證人206、尚待調取之卷宗207，非能即時調查之證 據，不得用為釋明方法。此乃原先第 284 條但書並無「依證據之性質」之詞句，
此於民國 89 年方為增訂，而其立法理由乃在於「為放寬證據調查之即時性，以減 少釋明之困難，爰修正但書規定，於認定證據調查之即時性時，應斟酌證據之性 質，而為妥適判斷。」因此上述判例均經最高法院90 年度第 3 次民事庭會議決 議與新修正本法第284 條之規定不符不再援用。
釋明之程序雖需求迅速，惟部分程序要求亦應有所兼顧，如訴訟救助之聲請 與專利侵權之假處分審查程序，須賦予當事人程序保障，給予陳述意見之機會，
不應將釋明程序，解為當事人之聽審權保障得予以忽略208。實務見解即認為若係 當事人提出於受訴法院之書狀，如訴訟救助之聲請，並非不能即時調查之證據，
自可供釋明之用209。
現行實務運作上多依據辦理民事訴訟事件應行注意事項89 第 2 項「但依證 據之性質不能即時調查者， 如證人確實不能到場， 而依事件之性質認為適當且 不致延滯訴訟時，法院得延展期日而為調查或允許證人提出書面陳述（含經公證 及未經公證者）以代到庭作證等，不在此限。」法院既對於以證人為證據方法供
205李學燈，「證據能力-兼論證據力與排除」，同註 89 書，第 463 頁。
206最高法院26 年渝抗字第 301 號判例。
207最高法院30 年抗字第 86 號判例。
208姜世明，同註2 書，第 4 頁。
209最高法院31 年抗字第 395 號、同院 29 年抗字第 83 號判例。
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釋明者，可依事件性質與程序進行順暢之可能，得予以延展或書面代之，因此對 於不能及時調查之證據此類欠缺證據能力之情況，已有所緩和。
第五項 證人意見證言之限制
第一款 證詞之性質
證人證言倘若涉及個人主觀意見之陳述者，現行刑事訴訟法第160 條「證人 之個人意見或推測之詞，不得作為證據」亦即證人之個人意見，無證據能力，不 得作為裁判之基礎；而本法對此並無類似規定，理解上可否解為本法對於證人之 意見供述採取開放之立場，此自有就證人證言之性質予以探究之必要。
按證人係將自己所認識過去之事實及狀態，於訴訟向法官為陳述之人，其所 為證言，必為自己所經歷過去之具體事實，於性質上屬於傳述報告，亦即報告自 己見聞具體事實之經過，並非要求證人對於具體事實加以判斷，因此證人所為之 證言，其本質上既僅就自己之見聞、觀察事實之結果報告於法院，其所為陳述自 不得有判斷或臆測之成分，至其觀察為現在或過去之事實則非所問，且證人所陳 述之事實，僅為其主觀認識之報告，未必盡與事實相符，其證言之證據價值如何，
法院得依自由心證判斷之210。
而證人所為之證言本身僅具有客觀陳述之性質，無個人主觀感受之內涵；與 此相較者則為鑑定意見，按鑑定為輔助法官對事物之判斷能力，命有特別學識之 第三人，本於其專門知識、技能陳述特別經驗法則，依據一定證據法則，而對某
210陳計男，同註79 書，第 509 頁；陳榮宗/林慶苗，同註 77 書，第 508 頁；王甲乙、楊建華、鄭 健才著，同註86 書，第 427 頁；吳明軒，同註 85 書，第 916-917 頁。實務見解亦有採相同見解 者「次按證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予 以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若 無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言。」最高法院96 年度台上字第 1286
210陳計男，同註79 書，第 509 頁；陳榮宗/林慶苗，同註 77 書，第 508 頁；王甲乙、楊建華、鄭 健才著，同註86 書，第 427 頁；吳明軒，同註 85 書，第 916-917 頁。實務見解亦有採相同見解 者「次按證人固為一種證據方法，但必須在場確實聞見待證事實，且其證述又非虛妄者，始得予 以採信，若僅就待證事實推測其可能性，即屬臆測之詞，核與在場聞見事實之陳述尚屬有間，若 無其他相當證據證明與事實相符，法院不得遽予採取此項證言。」最高法院96 年度台上字第 1286