性交易的法律現況

一、現行規定

目前台灣關於成人兩願性交易的相關法律規定，主要有社會秩序維護法第 80 條第 1 項第 1 款的罰娼不乏嫖條款（釋字 666 宣告違憲，民國 100 年失效）；

同條項第 2 款與第 81 條處罰交易關係之媒介人、第 18 條處罰雇用媒介人的特種 行業負責人；刑法第 231 條第 1 項處罰有營利的交易關係第三人；兒童及少年性 交易防制條例（以下簡稱兒少條例）第 29 條處罰性交易廣告行為人。關於成人 強制性交易的相關規定，也就是第三人的部分，有刑法第 231 條之一第 1、2 項；

另外 2009 年通過之人口販運防制法有擴大處罰範圍的規定，將「強制」的範圍 包含「利用不當債務約束或他人不能、不知或難以求助」的狀況（第 31 條）。關 於未成年人性交易的規定，則有兒少條例第 22 條、23 條、24 條、25 條，及刑 法第 233 條，處罰所有自願或強制性交易的嫖客與第三人。依據台灣省各縣市娼 妓管理辦法（已廢止）取得公娼執照者，在某些縣市仍然能夠合法執業，然而基 本上不再發照，採取漸進廢娼的策略。民事上，性交易契約應該會被解釋為違反 公序良俗而無效（民法第 72 條）而無法作為請求權基礎（黃榮堅，2007：183）。

大體上我們看到，在成人兩願性交易的規範中，是以性工作者、第三人和所

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謂的特種行業為管制標的，並且是以「社會秩序」的名義為管制動機。台北市之 外仍然存在但持續凋零的公娼制度，基本上是一種從未發揮應有作用（漸進禁絕 的目的）的例外規範。嫖客在法律上被容忍，除非是涉及到兒少保護。兒少條例 則已經不只是限制未成年人從事性交易，而是根本地以剷除「性交易意識」為目 的（黃榮堅，2007）。強制性交易與人口販運防制法的相關規定，似乎可以做處 罰強制行為人與保障性工作者免於剝削的雙重解讀，但立法目的顯然不包含後者。

無論如何，這些規定並不是奠基於性/別論述，而是著眼於空泛的社會風化。

二、釋字 666 號與性交易的憲法權利

釋字 666 號宣告社維法罰娼不乏嫖的規定違憲，適用的是平等原則。解釋理 由中雖然提到性工作者屬於弱勢女性，但是仍然認為性交易的管制及應否處罰，

屬於立法裁量的範圍。另外也舉出後續法律得據以進行管制與限制措施的理由：

「為貫徹維護國民健康與善良風俗之立法目的，行政機關可依法對意圖得利而為 性交易之人實施各種健康檢查或宣導安全性行為等管理或輔導措施；亦可採取職 業訓練、輔導就業或其他教育方式，以提昇其工作能力及經濟狀況，使無須再以 性交易為謀生手段；或採行其他有效管理措施。而國家除對社會經濟弱勢之人民，

盡可能予以保護扶助外，為防止性交易活動影響第三人之權益，或避免性交易活 動侵害其他重要公益，而有限制性交易行為之必要時，得以法律或授權訂定法規 命令，為合理明確之管制或處罰規定。」也就是說，該號解釋認為「維護國民健 康」與「善良風俗」，可以作為對性工作者進行管制的合憲立法目的；倘若基於

「第三人權益」和「重要公益」，則使性交易規範有可能又回復處罰，而依照平 等原則，若規定處罰的化應該兩者都罰。

根據這號解釋，大法官對於性交易的行為究應處罰、除罪、或合法，皆不置 可否，認為立法機關可以決定。其指示立法機關得採行的各種措施，有身體檢查、

宣導、扶助、轉業外，究其性質，仍多屬於社會秩序的行政管理措施。解釋理由 既未談到勞動條件，也沒有提到性交易是否屬合法契約，字裡行間仍然透露對於 性工作的邊緣化。最重要的是，該號解釋對於性交易究竟涉及什麼憲法權利隻字

未提，則未來的任何相關法律措施的合憲性審查，該以什麼為依據？

憲法機關給予兩年的緩衝，指示立法部門應審慎規劃，然而卻沒有說明性交 易政策的核心價值為何，呈現出憲法機關極力迴避實質內容的討論。從過去台灣 色情政策的流變來看，從取締私娼、設立公娼、到廢除公娼，從色情行業的禁止、

到正常化管理；除了顯現將各種性交易與色情及其他社會現象納入國家控制範圍 的企圖外，亦從來沒有一個明確的核心價值。就連釋字出爐後內政部研擬新的政 策方向，也僅是在民意、各方利益、社會觀感、法律規範衝突調整（例如與通姦 罪的關係）之間周旋（聯合報，「草案出爐：從事性工作需配偶同意」，2010 年 2 月 2 日），恐怕最後的成果也僅是妥協下的漂亮「政績」。研究指出，沒有社會共 識的性交易政策，在執行層面容易形成「象徵性執法」，往往被犧牲的是最沒有 資源的弱勢階層（彭渰雯，2008）。欠缺核心原則，未來若產生新的問題，也容 易演變成治標不治本的急就章。關於性交易的問題，社會至今難有共識，國家也 沒有在其論述上呈現任何具體核心價值，恐怕即便新的政策出來，爭議還會持續 下去。

在大法官作成此號解釋之前，已經有許多論述認為性工作爭議牽涉到憲法上 人權保障的問題；陳美華（2002）更明白指出，性工作者所面臨的種種人權迫害 的主要原因，就是其非法地位。許宗力大法官在該號釋字的協同意見書中，感嘆 社維法的規定讓共同參與交易的嫖客能置外於社會污名，再搖身一變成為協助警 方取締娼妓的幫手。他首先對於該號解釋仍然認定「社會善良風俗」得作為立法 目的的說法表示遺憾，並指責多數意見迴避討論性交易的憲法權利。他認為系爭 規定侵害了工作權，而且基於性產業的現實狀況也違反了性別平等原則。其他多 位大法官的協同意見書，亦以性自主權、人格權、隱私權等，概括性交易所涉及 的憲法權利。

筆者認為，透過對性自主權的適當詮釋，即可用來論證處罰性交易的違憲性；

至於承認性交易在市場上的有價性（得為請求權基礎）、工作時間地點的範圍限 制、成立工會及其他職業保障、健康衛生的管理等等，則屬於性自主權與工作權

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交會的層次。兩者的保護範圍在性工作領域中不盡相同，比例衡量所適用的法益 也不同，例如專區或登記制可能被認為是對工作權的合理限制，但卻可能侵害了 性自主權（因為法律規定外的空間不能擅為性交易；或者特殊管制加深了性工作 者的性污名等）；當然具體情況有待實際的衡量操作。唯有至少同時考量這兩種 憲法權利，才能確實掌握日後政策擬定的正確方向，性交易所牽涉的問題並不能 被任何一種權利所化約。在下一節，我將更詳細說明如何思考性工作權。