性工作權——文化觀點的理解

一、職業選擇的自由，生活方式的自由。

承上所述，當妓權團體主張性工作者的工作權時，「工作權」所意指的至少 有兩個層次的內涵：一個是性工作者的勞動應該要被保障，涉及到的是工作環境、

勞動條件，等等與工作者在合理情況下維持生計有關的部分；另一個則更根本的 是選擇這份工作的自由，這個自由該不該被限制的問題。後者即所謂「職業選擇 自由」⁶⁴。人們是否有選擇從事性工作的自由，在論證上常出現這樣的矛盾：反 對者認為性工作是一個充滿剝削與壓迫的環境，因此性工作不應是合法的職業選 項；然而現實後果反而是非法地位使該工作更被剝削。反之，贊成者認為性工作 是一種合法的職業選項，因為合法之後就能避免剝削與壓迫，論述上形成合法的 判準（剝削與壓迫之不存在）與合法的結果（亦為剝削與壓迫之不存在）的循環 論證。⁶⁵癥結就在於，性工作，無論現實上的狀況如何，「本質上」並不代表著 剝削與壓迫；而職業選擇自由作為一個憲法層次的精神，必須思考的是它能否超 脫具體的、暫時的情境脈絡以及受限於特定時空的價值觀而存在，因此我們可以 質疑所謂剝削與壓迫等結構性與脈絡性的情境能否成為剝奪該自由的理由。很顯

64 這裡討論的只有親自參與性互動的勞動主體的職業選擇自由，而暫不討論媒介性交易或相關 工作（性交易第三人的職位）的職業選擇自由。

65 類似的循環論證也出現在關於性工作是否為工作的討論。反對者主張性工作不是工作（賣的 是女/性「本色」，是奴役而非勞動），因此沒有這個合法選項；支持者認為性工作是工作（既有 勞動性也有專業性），因此是個合法選項。重點在於，作為選項的「工作」，其界定本來就是被建 構出來的，是社會對於某種謀生方法的刻板印象（例如勞動模式、規律性、市場參與強度、階級 意識型態），所以掛牌不做事的顧問可以是一種職位、但藝術家要爭取成立職業工會卻被質疑藝 術創作不是「工作」。因此這個論證等於是以「是否已被建構為工作」，作為「能否將其建構為工 作」的判斷標準。

然的，選擇從事性工作的自由有一個兩方論述都給遺忘的、很根本的自由權，這

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二、性工作權：內容與檢驗

釋字 666 號宣告處罰賣性者的規定違憲，根據多位大法官的協同意見書的見 解，該規定是對於工作權、性自主權、隱私權、人格權等多種權利的不合理限制。

筆者認為未來立法機關和各主管機關擬定性產業的相關政策時，也應該受到所涉 及的複數權利的個別檢驗。也就是說，不能僅著眼於保障娼妓、男伎者的工作和 生計，還應該檢視各種管理措施是否造成對其人格（尤其是性自主權）的不當限 制或歧視；另外，也應該檢視相關措施是否不當限制了所有人能夠選擇從娼、為 性交易的自由。基於此，筆者所主張的性工作權，應該是結合各種權利相接合的 領域，而並非單由工作權、或性自主權所演繹而來，因此，性產業政策不能以過 多的行政管制犧牲性自主權、亦不能完全放任性交易的立場規避勞動保障。對於 可能與性交易、性工作、性消費、性產業有關的各種規範，其與性工作權的關連 為何，筆者以下面圖表簡易說明：

性自主權 工作權 A B

D

G

F

C

契約自由

如圖，筆者標舉出至少三個能夠含括性工作權的主要權利：性自主權、工作 權、契約自由權。而性工作權，應該被理解為 D、G、F 三個區塊的總和，在社 會領域中包含了各種專職或兼職、金錢交易（性/色情交易）或利益交換（性/色 情交換）等各種活動（區塊 F），以及受雇而無交易對象（例如色情表演、A 片或

性交秀演員，區塊 D）、受雇而有交易對象（應召女、酒店小姐，區塊 G）、無雇 用關係（個體戶、租賃娼館者，區塊 D、G）等各種工作型態與勞嫖關係。各種 相關規定與政策，只要與任一區塊有關，就必須分別就該區塊所重疊到的所有權 利，檢視是否符合比例原則。

舉例來說，性交易除罰化，只宣示了對 A 區塊的權利保障，只要性交易契約 仍不得為民法請求權基礎（未合法化），就是侵害性工作權（D,G,F），必須個別 對於所牽涉的三種權利進行檢驗。性交易合法化，是性工作權的基本保障，這也 是筆者的立場，因此認為政策方向傾向於「例外非法」，而不是「例外合法」。然 而性交易即便合法，仍須考量在勞動條件等積極面社會措施與管理配套是否足夠，

否則叢生其他人權問題（例如性剝削、不當債務關係、契約關係不對等等，亦同 時涉及三者權利）。政府若設置性工作專區以進行管理，若專區外仍得合法性交 易則無礙；但若專區外之性交易即處罰（侵害包含性工作自由的性自主權 A、D、

G、F），或不處罰但亦不合法（侵害性工作權 D、G、F），亦需同時分別檢視三者 權利——也就是說，即便檢視工作權和契約自由權時認定為合理限制，但仍可能 造成對性自主權的過度限制。其他各種可能的政策，無論是牌照制、登記制、強 制健康檢查等各種限制手段或配套政策，都必須比照上面一一檢視。

必須注意的是，比例原則的衡量不應該僅是形式上或理論上的邏輯推演，而 應該以實際的研究資料、經驗分析，去論證牽涉到的權利，以及手段的確實後果。

例如，若法律規定限制或處罰性交易的媒介者或其他相關第三人，看似牽涉的是 該他人的工作權而非性工作者的，然而基於現實上兩者的經濟依賴關係，以及性 工作者為了保護自身權益的需要，也應該檢視是否侵害了性工作者的工作權。至 於手段目的衡量上，應該確實檢視有效性、必要性與最小侵害的原則，例如雖然

「防止性剝削」、「國民健康衛生」，這些立法目的都具有與性工作權地位相當的 重要性，然而必須確實考量選用手段的後果（處罰第三人是否無助於改善性剝 削？）以及是否有更有效且侵害較小的辦法（是否有必要全面登記性工作者並強 制身體檢查？或者以社福訪視配合性教育等多管齊下？）又，由於社會經濟關係 和文化現象是動態的，因此國家對於性工作權的保障也應該隨著社會變遷而有所

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應變，然而這個應變必須站在台灣具體脈絡中回應實際的權利問題，而不應遽以

「國際潮流」潮流為由侵害性工作權。

再者，大法官已指出，抽象的「社會善良風俗」概念不能作為合憲的重要立 法目的，而必須具體化為對第三人法益的保護（釋字 617 號）；許宗力大法官進 一步詮釋，這是對於「傷害原則」的肯認（釋字 666 號協同意見書）。根據此一 原則，所有抽象的主流價值觀、刻板印象、道德秩序、宗教信仰、多數暴力的共 識等，在不能具體化究竟對誰造成什麼傷害之前，都不能證立對性工作權的限制。

因此，倘若國家性產業政策隨意訴諸公投，或授權地方自行決定是否合法，則等 於是架空了性工作權的憲法保障。