憲法位階的性權

一、性人格：從防禦到展演

性工作合法化在上述憲法架構的討論下，只是我們如何看待並處理性勞動此 一行為的問題。然而，在性工作法律論證的過程中，我們事實上已經開啟了法律 系統對於「性」的重新認識，也隱約觸碰到其他的性規範的內在矛盾，只是在法 律被動的性格之下不一定會受到動搖。最明顯的例子，就是性交易合法之後，與 通姦罪的關係為何？若性工作者後續因為特別規定免除通姦罪，對有婚姻的人是 否意味著性自主權只包含賣性、而不含買性的權利？反過來說，婚姻的忠誠義務 是否藉由從事性工作就能當然免除？顯然當我們在援引性自主權時，已經悄悄開 啟性在婚姻、社會、和個人之間的拉距。這裡更根本的問題是，我們到底認為性 是什麼，性的自由包含什麼。

憲法第二十二條所保障的性自主權，向來是一種防衛權的性質，而並非具有 發展性的、文化生產性的權利。其背後的意識型態，是人民有免於「性」（內容、

視覺形象、行為、言語）的權利，而非人民有享用性、展演性、交換性等各種性 實踐的權利。雖然性自主權包含我們有自由選擇性伴侶，選擇各種性愛方式的權 利，然而一旦有其他的規範系統出現（婚姻、兒童保護、猥褻），性自主就必須 讓位；或者是反而成為另一邊捍衛自我的說詞（保障兒童的性、保障多數人的性 道德情感）。在性工作的辯論中，反性剝削婦女團體對於性工作權的否認，或許

也可以標舉「受害婦女」的「性自主權」。

性自主這個以自由主義思考為基礎的概念，可以用以論證個案中性/別主體 的行為正當與否，但無法告訴我們該如何想像「性」。易言之，這個性的權利並 非在受侵犯時才產生，而是在共同生活中的各種資源分配、行為管制、文化互動 之中都可能涉及。在問「性自主與否」之前，我們應該先思考「性」對主體而言 是什麼，如何想像對「性」所進行的各種社會安排，並且認識到：社會上各種各 樣的「性」往往是衝突的。在法律領域裡，這個思考就意味著我們將突破刑法或 行政法等「禁制」觀點，納入各種帶有社會權與文化權目標的法規範部門，考慮

「性」的政治經濟體系的各種問題：性的販賣能否作為一種職業選擇？性與身體 的商品化程度與主體的關係為何、是否應控管？國家能否以「維護國民健康」的 理由將性工作者視為性病風險的潛在因子，實行強制健康檢查、能否以此為重要 行政法益，限制廣泛的性交換自由？性工作的勞動條件與交易型態應如何架構？

跨國性移工的人權保障與社會福利為何？弱勢（包含性/別、經濟、身心障礙、

種族等弱勢）的性能力滿足是否應為福利政策的內涵？婚姻關係中的「性經濟利 益」是否應該被絕對地保障（通姦罪的問題）；如何考量其與非異性戀婚姻的各 種伴侶關係或性交換伙伴關係的排擠效應？性教育要如何處理性交易議題？性 別平等政策如何介入性交易領域？

無論是透過對於性自主權的擴張詮釋，或者是修憲而重新置入一個新的權利 類型，筆者認為作為共同體最高原則的憲法應該要包含一個更具文化觀點與創造 力的「性權」，作為上述諸問題的討論起點。一方面，這些討論將納入我們對於 以人性尊嚴為基礎的「公序良俗」的理解，使其成為一個能夠包含性的展演、創 造層面的開放性概念；另一方面，將促使我們發展更豐富多元的性文化論述，在 政策方面投入更多建設，而非僅停留在既有行為的管制。

二、性權：奪回個人性演繹的權利

與性相關的各種權益中，某些可以透過對現行憲法的人權解釋得出，例如身

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體權。然而大部分的時候，個人對自己的性的使用並沒有完整的權利，而是在「猥 褻」、「社會風俗」、甚至在整個異性戀婚姻的架構下，才擁有一些空間。可見即 便刑法有所謂妨礙「性自主」的罪章，何謂性自主卻仍然只依身體整全性的想法 模糊思考。將性權提升到憲法位階，意味著我們必須要重新思索個人和文化之間 的性版圖，以個人為性自由的發動者，並且將性抬升為一種具體的權利概念，而 不只是一個被社會道德規範所遺留的空間。

性權的內容是什麼？應該理解為個體有自由運用自己身體及以其為基礎的 性論述、性展演、性的營造等等權利。參考世界性學學會的「性權宣言」，性權 的內涵包括：性自由權（個人表達其全部性潛能的所有可能，以及排除性強制、

性剝削和性虐待的權利）、性自主權（自主的在其個人及社會道德的脈絡中決定 如何進行其性生活的權利）、性隱私權、性平等權、性愉悅權、性表達權、性的 自由結合權、生育自由權、性資訊權、全面性教育權、性健康照顧權（例如身心 障礙者的性能力）。⁶⁸

性權雖然是個人的權利，但是重點是以個人為啟動主體，至於性權的內涵當 然也是一種文化的認知，這當中也必然會包含各種社會理念的加入（正如前面性 權宣言中的性自主權，個人能夠自己選擇發展性的道德價值脈絡）。如前所說，

各種性/別符號系統同時是主體情欲形塑的養分來源與限制。而從性主流價值（象 徵秩序）潮起潮落的討論來看，我們可能難以阻止某種強勢文化風潮的成形，但 正如我們認為，個體的各種意義實踐與自我認同形塑，都發生在其與符號系統互 動的過程中，因此我們並非要禁絕任何符號系統的形成，而是必須要保障弱勢文 化充分與之抗衡的空間，這也可以說是一種多元主義的詮釋。總而言之，性權既 然是展演的權利，在概念上應該包含「文化權」的思考，也就是個體對於自己身 體與性符號的展演，其對既存性文化論述的挪用、偏離、轉化、與顛覆都應該被 保障。這也是性多元的思考，既不鼓勵也不反對主流，同時保障非主流以防止霸 權跟壓迫。

68 「世界性學會議『性權宣言』」，http://intermargins.net/repression/theory/t7.htm。

我們的法官常常僵硬地使用「足以引發一般人性慾」來定義猥褻，雖然在解 釋上和適用上不知所云，但正巧說明了一件事，意即性文化同時作為一種情欲資 源與個體規制的功能。性/別符號系統永遠會不斷流動、形成，產生主流與另類 的差異，它們扮演為性慾提供啟動開關、為情欲提供多種敘事的功能，但也同時 將這些素材的反面轉變成禁制規範。這些文化中權力運作的生產性就倫理上而言 很難說有什麼本質之惡，但是在其掩蓋與利用非主流、壓迫與消除他者以建立自 我的過程中就是不正義。以個人自由為出發的性權必須將這些社會評價納入以個 人為主體來考量，包括重視對個體情欲觀的形成很重要的弱勢群體與性論述，去 承認社會中應該不只有一套「社會善良風俗」，而限縮主流性道德所形塑的概念 的普遍適用性。因此也可以說，性權，就是個人可以挪用、發展性文化的權利。

正因為如此，個體透過訴諸性權能獲得抵抗性污名的論述力量。筆者在第三 章討論污名時談到，性污名的其一來源，正是由於受污名者的性對於霸權或禁忌 規範的正當性造成威脅。因此，順著霸權的反面我們即能發現受污名者的面貌，

這也表示他同時是性權受侵害的人。訴諸性權以抵抗性工作污名，就代表她/他 無須順從霸權的論述為自己的性實踐行為做解釋；她/他不需要再說，是為了家 庭而不得已（家庭倫理）、或者是被迫下海（受害者論述），不需要附著任何「正 當」理由，因為這是她/他個人的性實踐。以性權為核心的性工作權，則更能彰 顯此勞動的自由不僅是一種生存保障，還是人格的自由。