第三章 生物技術應用與專利保護演進
第四節 歐洲生物技術保護概況
一、生物物質或生物材料之專利保護：
(一)
歐洲專利公約第五十三條(ｂ)項規定植物和動物品種，或繁殖植物和動物的 主要生物學方法不應給予專利，但此規定不適用於微生物學的方法，或微生物學 方法的產物158。因此依該公約規定，以微生物學為內容的生物技術所生產之微生 物或生產該微生物的方法均具有可專利性。再依歐洲議會與歐洲理事會關於生物 技術發明的法律保護之98/44/EC指令第四條規定（ａ）植物和動物品種（ｂ）繁 殖植物和動物的主要生物學方法規定不具有可專利性。但其亦於同條第三項規 定，第一項（ｂ）款不影響關於微生物學或其他技術方法，或依該方法獲得產物 發明的可專利性159。從而，依歐盟98/44/EC指令規定，以微生物學為內容的生物 技術所生產之微生物或生產該微生物的方法亦具有可專利性。其結論與歐洲專利 公約之規定相同。但歐洲專利公約對微生物學的方法並未加以定義，EPC專利審 查基準則規定，微生物學的方法不但包括使用微生物組織的工業方法，而且包括 生產新的微生物組織的方法。至於以基因工程方法生產新的植物、動物的方法是 否為微生物學的方法，仍有疑義。歐洲專利局技術申訴委員會對微生物學的方法 產生之動植物品種是否具可專利性，在不同案例先後有不同見解。但在一九九九
158 歐洲專利公約五十三條ｂ項參照。
159 原文為 Paragraph 1(b) shall be without prejudice to the patentability of invention which concern a microbilogical or other technical process or product obtained by means of such a process
年七月一日生效之EPO施行細則23b(6)規定：「微生物方法是涉及、在其上實施 或者其他技術方法，或者上述方法獲得的植物或動物品種之外的產物應當具有可 專利性」160。因此，以非微生物學的方法，例如基因工程轉殖技術，所生產的動 植物品種，應非屬以微生物學的方法獲得之可專利性產物的範圍。
（二）、植物專利保護部分：
歐洲專利公約第五十三條(ｂ)項規定植物和動物品種，或繁殖植物和動物 的主要生物學方法不應給予專利，…。因此，植物品種本身不具專利性，固無問 題，但對特定植物品種未被單獨主張，而其申請權利範圍中的技術內容牽涉植物 品種，該專利請求內容是否被准許，則頗有爭議，其中牽涉該專利請求內容是否 將之定義為植物品種之問題。關於植物品種之定義，歐盟98/44/EC指令第二條第 三項規定，關於植物品種之概念應依歐洲經濟共同體(EC)No. 2100/94規則第五 條之定義。而歐洲經濟共同體(EC)No. 2100/94規則第五條及國際植物新品種保 護公約(International Convention for the Protection of New Varieties of Plants,簡稱CPVP)第一條規定，植物品種是「已知植物最低分類單元中單一的植 物群，不論授予育種者的權利的條件是否充分滿足，該植物群可以是：以某一特 定基因型或基因型組合產生的特性表達來確定；至少表現出上述的一種特性，以 區別於任何其他植物群；並且作為一個分類單元適用性經過繁殖不發生變化。」
161因此，歐盟98/44/EC指令第四條第二項規定，關於植物發明如其技術可行性不 限於特定品種，仍具可專利性。從而植物發明申請專利範圍，如果特定的植物品 種並未被單獨主張，即使申請專利範圍的技術內容包括植物品種，該項請求仍得 准予專利。
（三）、動物專利保護部分：
160 魏洐亮，「歐美生物技術經濟的發展狀況及其法學解釋」，中原財經法學第 10 期，92 年 6 月，頁 156-60。
161 參見 魏洐亮，前揭註 160，頁 160-61。
如同植物品種，歐洲專利公約第五十三條(ｂ)項亦規定動物品種，或繁 殖動物的主要生物學方法不應給予專利，…。因此，動物品種本身並不具專 利性。但是基因轉殖動物，例如前述美國之致癌鼠即哈佛鼠在歐洲是否受限 於動物品種而不得專利，則曾引發爭議。重點仍在基因轉殖動物是否為動物 品種（變異種），如果基因轉殖動物屬動物之變異種，為動物品種之一，依上 開公約第五十三條(ｂ)項規定，自非屬可專利之標的；反之，基因轉殖動物 如非屬動物之變異種，即不受前述規定之限制，而具有可專性。哈佛鼠於一 九九二年五月十三日獲得歐洲專利局核發發明專利，審查部門准予專利之理 由是哈佛鼠在分類上無論是哺乳動物或齧齒動物發明均高於「種」的位階，
而專利公約第五十三條(ｂ)項規定，係為「種」以下之發明，故哈佛鼠的發 明與歐洲專利公約第五十三條(ｂ)項之動物品種發明無關，而不受該規定之 限制。另關於道德問題，則在考量克服廣泛分佈且危險疾病所給予人類之基 本利益、環境保護，以及對動物的殘忍程度等利益衡平後，而作成准予專利 之決定162。如再對照歐盟 98/44/EC 指令前言(29)表明該指令並不影響植物與 動物可專利性的排除，但另一方面亦載明有關動物發明具有可專利性的前提 是該發明的應用在技術上並未限於單一動物品種。亦即關於動物的發明應用 之技術如跨越單一動物品種，則該動物發明即具可專利性。該指令第四條第 二項另規定，關於動物發明如其技術可行性不限於特定品種，仍具可專利性。
事實上基因轉殖動物之技術應用往往跨越單一動物品種，所以結論上基因轉 殖動物其發明請求之技術應用內容如已跨種，則依歐洲專利公約申請歐洲專 利應具可專利性。而上開歐盟 98/44/EC 指令有關動物發明專利之規定，對會 員國而言，縱有仍未完成國內立法，但仍具相當之教示作用163。
162 EP 專利第 169672 號。
163 歐洲專利局審查基準 Guidelines for examination in EPO part c chapterⅣ 2a.明定 98/44/EC 指令可作為歐 洲專利公約生物技術發明相關條款解釋之補充方法。
二、生物技術方法專利保護之概況：
歐洲專利公約第五十三條(ｂ)項規定植物和動物品種，或繁殖植物和動物 的主要生物學方法不應給予專利。98/44/EC 指令第四條規定（ａ）植物和動物 品種（ｂ）繁殖植物和動物的主要生物學方法規定不具有可專利性。所謂主要 生物學方法，依照歐洲專利公約施行細則 23b(5)之規定，一生產植物或動物的 方法如果完全由自然現象所構成，例如雜交或選種，則該方法即是主要生物學 的方法而不具可專利性164。因傳統育種家所使用方法，即包括雜交或選種，所 以生產動物或植物的方法如由上述自然現象的方法所構成，即被歸類為是主要 生物學的方法，而不具專利性。而在歐洲專利局專利審查基準更舉例說明，例 如馬的選種後安置一起，使其配種而具有某種特徵，即是主要生物學的繁殖動 物方法，而不具可專利性。但是如果處理動物或植物的方法，改善動物或植物 的特質（Properties）或產量，或提昇、控制植物、動物的成長，例如修剪樹 木的方法，雖然生物學的方法亦有涉及，但因其發明的本質仍是技術性的，所 以即不認為係主要生物學的方法，而具有可專利性。同樣地，一使用刺激成長 物質或放射線的處理植物方法為特徵之技術，或以技術手段處理土壤以抑制或 提昇植物生長的方法，亦均具專利性165。
於一育成方法是否為「主要生物學的方法」或「非主要生物學的方法」之判 斷，歐洲專利局技術申訴委員會曾先後表示見解。在 T 320/87 一案中，技術申 訴委員會表示是否為歐洲專利公約第五十三條(b)所指之主要生物學的方法，應 從該發明本質上考量其人力介入及其對結果的影響，全部作為判斷的基礎166。另 在 T 0356/93 一案中技術申訴委員會表示，一生產植物的方法包含至少一主要技 術性的步驟，該步驟非經由人力介入無從實施，且該步驟對最終結果具有決定性
164 Rule 23b(5) EPC 參照。
165 See Guidelines for examination in EPO part c chapterⅣ 3.4.2。
166 See T 320/87 point 6 of the Reasons.
者，則該方法並不落入公約所指之主要生物學的方法之範圍167，亦即該方法即具 專利性。按照此種見解，則人力的介入如對最終產物的結果具有決定性的影響，
且該步驟亦為該育成方法所不可缺少者，則此一育成方法即非主要生物學的方法 而具有專利性。此說較傾向人為外力介入至具有決定性影響結果之程度，以作為 判斷是否為主要生物學方法的依據。又技術申訴委員會在 T 0820/92 一案中，對 使用物質是否為治療方法所表示的見解，認為一方法如果使用兩種或多種物質，
而其中一物質的使用是治療方法且為該方法請求項之技術特徵時，則該方法請求 全部落入歐洲專利公約第五十四條(4)治療方法範圍而不具專利性168。如以此說 認為方法中之一步驟涉及治療方法，且該步驟為該方法之技術特徵，即將全部方 法請求視為治療方法之法理推之，則育成方法中之一步驟如有一生物學上的步 驟，例如種間育種，且該步驟為此方法請求之技術特徵，則全部之育成方法均應 視為主要生物學的方法，而不具專利性。而依照歐洲專利公約施行細則 23b(5) 之規定，一生產植物或動物的方法如果「完全」(entirely)由自然現象所構成，
例如雜交或選種，則該方法即是主要生物學的方法而不具可專利性。似乎限縮主 要生物學的方法範圍，認為育成方法中只要一非屬生物學的步驟，且該步驟為該 方法之技術特徵時，即具有可專利性，至於該非屬生物學的步驟是否對結果具有 決定性之影響，或是否尚有其他生物學上的步驟，則可以不問。此一見解係從寬
例如雜交或選種，則該方法即是主要生物學的方法而不具可專利性。似乎限縮主 要生物學的方法範圍，認為育成方法中只要一非屬生物學的步驟，且該步驟為該 方法之技術特徵時，即具有可專利性，至於該非屬生物學的步驟是否對結果具有 決定性之影響，或是否尚有其他生物學上的步驟，則可以不問。此一見解係從寬