第六章 我國未來立法應思考之方向與因應作為
第一節 治療方法可專利性之再檢視
治療方法是否可予專利，事實上牽涉醫事法與專利法之衝突與平衡之問題
288。醫事法規往往是與大眾健康維護攸關之倫理性規範，例如醫師法第十一條至 第二十四條規定醫師各種義務，包括醫師收取醫療費用，應由醫療機構依醫療法 規規定收取，以及醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要 措施，不得無故拖延。醫療法第四十三規定，醫院、診所遇有危急病人，應即依 其設備予以救治或採取一切必要措施，不得無故拖延。前項危急病人如係低收入 病患或路倒病人，其醫療費用非本人或其扶養義務人所能負擔者，由直轄市或縣
（市）政府社會行政主管機關依法補助之。另世界醫學組織（World Medical Association, WMA ） 在 一 九 八 四 年 日 內 瓦 大 會 所 採 用 之 日 內 瓦 宣 言 (the Declaration of Geneva)揭示：「准許我進入醫業時：我鄭重地保證自己要奉獻 一切為人類服務。我將要給我的師長應有的崇敬及感戴；我將要憑我的良心和尊 嚴從事醫業；病人的健康應為我的首要的顧念：我將要尊重所寄託給我的秘密；
我將要盡我的力量維護醫業的榮譽和高尚的傳統；我的同業應視為我的手足；我 將不容許有任何宗教，國籍，種族，政見或地位的考慮介於我的職責和病人間；
我將要盡可能地維護人的生命，自從受胎時起；即使在威脅之下，我將不運用我 的醫學知識去違反人道。我鄭重地，自主地並且以我的人格宣誓以上的約定289。 上述現代之醫師誓詞，其強調以病人的健康為醫師之第一要務，並以醫師專業的
288 See Todd Martin , supra note 114, at 422.
289 引自 http://www.med.ntu.edu.tw/info/declare.html台灣大學醫學系網站資料。
榮譽傳統，排除與救治、維護病人生命無關因素之考量，盡力以醫師專業智能從 事照顧病人，具有強烈之醫師專業榮譽傳統之倫理色彩。因此，有關對產業發展 之經濟效益或技術之創新，並非醫事法規或醫師倫理規範最關切之事項。但專利 法主要重在以經濟之誘因激勵技術思想之創新，促進產業的發展，至於專利權所 造成經濟市場上獨占之情形，雖與自由競爭原則不符，或導致實施專利權之使用 者成本之提高不利益之結果，專利法亦在兩害相權下予以容忍（公平交易法第四 十五條規定參照）。治療方法究竟是否可給予專利，應視立法政策上係偏向倫理 性維護較濃厚之醫事法規，抑或偏向注重產業發展之經濟效益促進之專利法而 定。上述各國有關治療方法是否可予專利之法制或實務見解，均不外由上述具倫 理性之醫事法規出發，或由鼓勵發明創新、促進經濟效益之專利法出發，而於其 二端游移。
由以上各國之立法例或法院見解，已可見關於治療方法之可專利性，並非非 採全有全無之賽局立場不可。如由醫事法規及專利法本質而言，醫事法規亦並非 單單強調倫理規範之重要性，創新促進醫療技術，以提高醫療品質，亦為醫療法 之立法目的（醫療法第一條參照）。而妨害公共秩序、善良風俗或衛生者，不予 發明專利，專利法第二十四條亦有明文，顯示專利之授予亦有其倫理規範之考 量，而非全以經濟效益、產業發展論斷。因此，治療方法是否應予專利，毋寧應 視治療方法本身倫理性與經濟性考量之比重以作為判斷之依據。具體言之，治療 方法之發明與創作如並非須投入長期大量資金研究，主要係賴醫師本身執業所得 技術之創新，例如一種利用拉拔牽引、旋轉屈伸手法，將斷骨接正、脫臼骨復位 之治療方法，或是前述一種無需縫線之眼部開刀方法，此種療技術上發明與創 作，縱無專利保護之誘因，一般醫師基於長期執業心得仍較易於獲致之相同之技 術創新，如給予專利，易造成對其他醫師執業專業自主判斷之影響較大。由於純 粹治療方法之發明創作牽涉醫師醫學資訊分享之倫理色彩濃厚，開放純粹治療方 法可專利性，對多數執業醫師之影響較大，自應謹慎考慮多數執業醫師之意見。
另由於純粹治療方法可能涉及醫師之處方行為，依我國現行專利法第五十八條規 定，混合二種以上醫藥品而製造之醫藥品或方法，其專利權效力不及於醫師之處 方或依處方調劑之醫藥品。亦即雖然我國就醫藥品業已開放可取得專利，其製造 方法亦具有可專利性，但其專利權效力仍不及於醫師處方或依處方調劑之醫藥 品，可見專利法對醫師從事治療行為之專業尊重。因此，現階段純粹治療方法開 放專利恐非容易獲得多數從事醫療業務醫師之支持。至於非純粹治療方法之技術 創新，例如應用生物技術之治療方法，如須投入長期大量之資金設備從事研發，
則該治療方法之發明並非醫師本身獨力可以完成，為激勵相關產業投入醫療技術 之研發，以提高醫療品質，並促進醫療相關產業之發展，則於不妨害醫事法規範 所課予醫師倫理遵守，以及提高病患之醫療品質情形下，非不可考慮部分開放治 療方法之可專利性。
開放治療方法之可專利性，前述各種反對理由主要係針對人體之疾病、治療 或手術之方法而言。至於動物疾病之診斷、治療或手術之方法准予專利後，並不 發生違反相關醫師倫理規範之情形，蓋醫療法所定義之醫師係指醫師法所稱醫 師、中醫師及牙醫師，並不及於獸醫師。因此，為顧慮治療方法給予專利後造成 民眾健康維護之不足或醫師倫理衝突之理由，並不適用於解釋動物疾病之診斷、
治療或手術方法之不予專利。動物疾病之診斷、治療或手術方法之不予專利之立 論係建立在該方法不具產業利用性之觀點。但依新擬修正之歐洲專利公約第五十 三條(c)已不再規定該等方法不具產業上利用性。因此，以不具產業上利用性否 定動物疾病之診斷、治療或手術方法之可專利性，自已不適宜。日本由於僅於其 審查基準規定人體之診斷、治療或手術方法不具產業利用性，而對動物之診斷、
治療或手術方法未明文規定不具產業利用性。因此，日本便開放動物診斷、治療 或手術方法之可專利性。在其他國家法制中，紐西蘭法院見解亦認動物治療方法
可予專利290，此或許與其畜牧業發達有關。事實上，進步之動物之診斷、治療或 手術方法對畜牧產業之發展具有重要影響，為對我國養殖畜牧產業養殖技術創新 之鼓勵，對動物疾病之診斷、治療或手術之方法開放其專利性，採取與日本、紐 西蘭之法制，應是未來開放治療方法可專利性時，值得優先考慮部分。
人體治療方法之可專利性，事涉醫事法規倫理規範與專利法產業發展促進之 衝突，雖其並非不可於其二目的追求之間求其平衡，但要由何一分界點始能求其 平衡允當，殊屬不易。依專利權之賦予係要鼓勵發明人從事創新、研發，以促進 產業之發展進步之本質而言，生物技術之治療方法係需要長期、大量資金之投 入，所能醫治之疾病亦屬目前醫療技術無法有效治療之疾病，開放生物技術治療 方法之可專利性，除能激勵生技公司、產業與醫師合作從事此部分之發明，以提 昇醫療品質，對患有目前醫療技術難以有效治療之疾病，亦能經由專利權授予之 鼓勵而吸引發明人積極投入，使患者早日得到更好的醫療方法，亦符合醫療法規 目的是增進國民健康的目的。尤其治療方法之取得後，經由授權終究要落實在由 本國醫師臨床實施，此對本土醫療技術之發展提昇具有重大意義。至於考慮生物 技術治療方法授予後，可能造成醫師侵權訟爭之顧慮而未能實施，或醫療費用之 提高而使民眾使用新進之生物技術治療方法不易，則可設計經由相關之配套措施 之法制得到適當的解決，其間並非無平衡兼顧之途。