第四章 生物技術治療方法與專利保護
第五節 治療方法可能開放之範圍及其限制
治療方法是否具可專利性，各國法制截然不同，已如前述，學者看法亦顯然 兩歧，誠如有學者主張「治療方法可專性是傷害而非促進新思想的發展」，但亦 有學者認此一情形並非事實之看法252。事實上治療方法是否給予專利，各國除了 倫理、與發明鼓勵本身之考慮因素以外，醫療技術產業保護之政策考量亦牽涉其 中。治療方法美國法制原採無條件開放給予專利之立場，但嗣後面臨Pallin v.
Sanger一案的情況，亦引起醫界之反彈，而有35U.S.C.287(c)之修訂。但如歐陸 法系對治療方法明文不予專利，則在面臨新進醫療技術的發展，亦亟思突破傳統
251 93 年 7 月 1 日施行專利審查基準 2-1-14 頁 3.2 參照。
252 See Steven Nichols, Hippocrates,The Patent-Holder: The Unenforceability of Medical Procedure Patents, 5 GEO. MASON L. REV. 227,264(1997).
治療專利不予專利之限制，而給予生技醫藥產業更週延之保護，以鼓勵研究創 新。例如在發現習知非藥物的物品卻有治療用途時，歐洲專利公約第五十四條第 五項規定，不應排除其可享之專利性253。又因醫療藥品的第二用途發明，在現代 醫療產業發明愈趨重要，歐洲專利局接受了所謂「Swiss-type」的請求項寫法，
例如「一種（已知）組合物X的製備方法，使用於（新）治療Y疾病的用途」。
「Swiss-type」請求項之准許專利目的在避開治療方法不可專利之限制，而對已 知組合物製備醫藥新用途的方法給予專利254。不過其本質上仍係對藥物的製造方 法給予專利，而非對藥物的使用方法給予專利，所以仍未違反歐洲專利公約第五 十二條第四項醫藥品的使用方法即治療方法不可專利之禁止規定。另二０００年 十一月二十九日修擬之歐洲專利公約第五十四條第五項亦規定藥物的第二用途 准予專利，且該藥物第二用途所賦予的專利不再是製造方法發明專利，而為物品 發明專利255。雖然上開擬修訂歐洲專利公約第五十三條ｃ項仍未開放治療方法之 可專利性，但由歐洲專利局實踐上逐漸開放的傾向，治療方法可專利性已有朝歐 美二大法制體系之間折衷發展之趨向。
至於治療方法可能開放之範圍及其限制，如果參考35U.S.C.287(c)立法例運 用之結果，可將治療方法分為純粹治療方法與非純粹治療方法；應用生物技術之 治療方法，與非應用生物技術之治療方法。依35U.S.C.287(c)適用之結果，醫療 行為侵害純粹治療方法及非應用生物技術之治療方法始得主張侵權免責之規 定，由於美國35U.S.C.287(c)上述之分類著重於醫師執業倫理尊重與生技術醫藥 產業保護之妥協之結果，寓有各方利益平衡作用。因此，如藉助該純粹治療方法 與非純粹治療方法，應用生物技術之治療方法，與非應用生物技術之治療方法之
253原文為The provisions of paragraphs 1 to 4 shall not exclude the patentability of any substance or composition, comprised in the state of the art, for use in a method referred to in Article 52, paragraph 4, provided that its use for any method referred to in that paragraph is not comprised in the state of the art.
254 See Teresa Scassa, supra note112, at 36.
255 參見 董安丹，「從歐洲專利公約及美國專利法的規定談醫療方法發明及用途發明」，智慧財產局月
刊 61 期，93 年 1 月，頁 73-74。
分類，以作為開放治療方法專利之範圍界定，同樣亦可達到醫師執業倫理尊重與 生技醫藥產業鼓勵發展的調和作用。因此，上述分類應可作為未來開放治療方法 專利範圍界定之參考。又35U.S.C.287(c)之法制設計係限制對醫師執行醫療行為 構成專利侵權之訴訟救濟或求償，而我國專利法第七十六條所規定特許實施（即 強制授權）之法制，亦係制衡專利權人濫用權利之有效武器，自均可斟酌作為開 放治療方法專利之制衡配套措施。