第三章 我國商品與服務責任之責任基礎與法律效果
第二節 民法之商品與服務責任
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2. 衡平責任
除過失責任及無過失責任之外，尚有所謂衡平責任，亦稱為中間責 任，乃指「被害人」因加害人之侵害，因加害人無資力無法求償情況下，
基於公平正義之法律特別規定而設。
例如我國民法第187 條第三項所規定之無行為能力人或限制行為能 力人之衡平責任、第188 條第 2 項但書僱用人之衡平責任等為屬之。
3. 道義責任
係指非基於法律規定而生之責任，而因社會習俗所公認為道德上義 務所生之責任。
例如雇主於所屬員工發生意外之傷害或死亡事故時，縱該事故之發 生非為於執行職務之期間內，且亦非屬執行職務之所致，即雇主並無依 法應負賠償責任之事由存在。
然基於社會習俗及民情輿論，雇主對於發生意外死亡或體偒事故之 員工，通常仍會予以弔唁、撫卹之，此謂為道義責任。
雖就法諺所云：「法律乃最低程度之道德。」，可知法律乃人類社會 所要求最低程度之社會規範。惟道德標準之高低，會因時空環境之變遷 而有差異，又道義責任之擔負與否，實為個人之主觀認知，不似法律般 有客觀明確的標準。即若行為人違反道德上義務時，充其量僅受到社會 輿論之議論或批評，於現行法下並無任何法律明文規定。
第二節 民法之商品與服務責任
民法上關於商品與服務之請求權基礎可再大致區別為契約責任與侵權 任，兩者的構成要件不一，其法律效果亦有別，合先敘明。
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而在契約責任的態樣中，若有違反時，受害人可能可以主張債務不履行 之請求權或是買賣瑕疵擔保請求權等，端視受害人所依憑的法律關係，以下 即就兩種不同的契約責任析論之。
一、 債務不履行責任
就商品責任而言，構成之債務不履行責任以「不完全給付」為常見。
不完全給付係指債務人雖為給付，但未依債之本旨為之，亦即為給付有瑕 疵。
而出賣人因可歸責之事由致交付之商品未依債之本旨履行時，其須依 民法第227 條負不完全給付之責任。
民法第 227 條第一項為「瑕疵給付」之規定，其為「履行利益」侵害 之損害賠償責任，法律效果準用「給付遲延」及「給付不能」之規定。
在本質上，瑕疵給付為「主給付義務」及「從給付義務」之違反；第 二項為「加害給付」之規定，其為「固有利益」侵害之損害賠償責任，此 為「附隨義務」之違反。
如因瑕疵給付致被害人之人格權受侵害時，並有民法第 227 條之一之 適用。而民法第 227 條第二項所生之損害賠償請求權與同法第 360 條之損 害賠償請求權之關係為何，通說認為應為「請求權自由競合30」之關係，惟 有學者認為應係「法條競合31」之法律關係32。
二、 買賣之瑕疵擔保責任
民法第 354 條規定物之買賣瑕疵類型；分為「價值瑕疵」、「通常效用 瑕疵」、「預定效用瑕疵」與「保證品質瑕疵」等四種，其法律效果分別規
30 請求權自由競合，亦即認為兩種責任所生之請求權，均各自獨立併存，債權人得自由選擇行使，如有未 能全部滿足債權者，仍得再依其他請求權請求其差額。
31 法條競合說係認為契約責任，本於特殊關係，性質上為特別法，應優先適用契約責任。
32 姚志明，2004，消費爭議與民法及消保法適用之問題—以商品買賣責任為例，月旦法學，第 110 期。
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定在民法第 359 條、第 360 條及第 364 條，民法第 359 條及第 364 條係針 對「瑕疵給付」而為之規範，其係因「主給付義務」之違反而產生對於瑕 疵商品本身之爭議。民法第 360 條之涵蓋範圍則有爭議，有學者認為應包 括「瑕疵給付」及「加害給付」二者。
而買受人之家屬、員工及其他關係密切之人，得依「附保護第三人作 用契約」之理論，請求出賣人依瑕疵擔保之規定，負賠償責任。惟該所稱 之「第三人」必須依循以下三原則;與債務人之給付義務有關連、對債務人 而言係可得預見、須有受此保護之必要，否則債務人因訂立契約所負擔之 責任將無限擴張。
雖就買賣物之瑕疵擔保責任之性質而論，有見解為「擔保說」，認為出 賣人無給付無瑕疵之物之義務，則瑕疵擔保責任與不完全給付責任係併存之 關係，惟亦有學者係採「履行說」33，即出賣人有交付無瑕疵物之義務，瑕 疵擔保責任應視為債務不履行之特殊類型，其理由在於若認為出賣人無交付 無瑕疵物之義務，則與一般之交易習慣不符。
就民法第359 條之「價金減少請求權」及「解除契約權」與同法第 360 條之「不履行損害賠償請求權」之相互適用關係為何？共有三種見解，而 其相關論述為；甲說：該三種權利間為「選擇關係」34；乙說：「請求價金 減少權」及「解除契約權」間為「選擇關係」，而該二項權利與「不履行損 害賠償請求權」間則為「請求權競合」之關係35；丙說：解除權之行使，並 不影響請求履行之損害賠償請求權36。
另有學者認為因瑕疵擔保責任所生之買受人的請求權與不完全給付所 生之損害賠償請求權之關係應為不同，就其分析如下37：
（一） 商品自身之瑕疵（主給付義務之違反）
33 姚志明，同註 32。
34 參照最高法院 73 年度台上字第 3082 號判決。
35 邱聰智，2002，新訂債法各論（上），輔仁大學法學叢書，頁 126 以下。
36 黃立、楊芳賢等，2002，民法債編各論（上），元照，頁 133。
37 姚志明，同註 32。
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買受人得依瑕疵擔保責任之規定主張，至於買受人是否亦得主張不完 全給付中之瑕疵給付權利，則容有爭議。
通說認為給付瑕疵物所致之瑕疵擔保責任並非基於給付義務之違反，
而係基於擔保之責任，故瑕疵擔保責任與不完全給付所生之權利係併存之 關係，其二者間係請求權自由競合關係，買受人得擇一主張之。
惟學者認為，瑕疵擔保責任亦建立在義務之違反，因而瑕疵擔保責任 亦為債務不履行責任之一環，為完全不給付之特別規定，但在我國現行體 制下，宜解釋為「法條競合」關係，應僅適用瑕疵擔保責任，不宜採併存 之解釋。
（二） 從給付義務之違反
就是項從給付義務之違反，學者認為應僅能適用民法第227 條第一項 之規定。
（三） 附隨義務之違反
如有故意不告知或保證品質無瑕疵時，應適用民法第 360 條。至於其他 之附隨義務違反，則依民法第227 條第二項之規定。
三、 小結
本文認為，就文義而言，民法第360 條所謂「買受人得不解除契約或請 求減少價金，而請求不履行之損害賠償」，係應指買受人在不解除契約或請 求減少價金之情形下，始得主張不履行之損害賠償，故因物之瑕疵擔保責任 所生之價金減少請求權、解除契約權及損害賠償請求權三者間，係立於選擇 之關係，買受人應僅得擇一權利行使。
本文亦認為物之瑕疵擔保責任與不完全給付責任二者立法目的不盡相 同，相關法律條文規定亦有所差異，故目前雖學者間多認為應以二者併存之
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型態為妥，但就二者競合時之不同法規範應如何適用，則應採請求權相互影 響說，以能使二制度相互調和之。
惟就不完全給付之債務不履行責任與瑕疵擔保責任競合，最高法院 77 年度民事庭總會第 7 次決議認為出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保 責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事 由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債 務不履行責任38，另學者間亦多採此見解39，其主要理由乃在於「符合現代 交易之需求」。
蓋因瑕疵擔保責任之法律效果僅有解除契約、減少價金、不履行之損 害賠償、及專屬於種類物之另行交付無瑕疵之物等四種，買受人並無法依 瑕疵擔保責任請求出賣人修補瑕疵；其次依瑕疵擔保責任請求不履行損害 賠償之要件又較為嚴苛，若採法條競合說，恐不盡能符合買受人之利益狀 態。
第二項 侵權行為責任
侵權行為責任在我國民法中又可再區分為一般侵權行為責任及特殊侵 權行為責任，茲將其各項要件如下分述之。
一、 一般侵權行為責任要件
（一） 須有加害之行為
38 最高法院 77 年度第 7 次民事庭會議決議：「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其 瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，
同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第 三百六十條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第三百六十四條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在 出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負不完全給付之債務不履行 責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法 則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用。又種類之債在特定時，即存有瑕疵者，
出賣人除應負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行責任。」
39 詹森林，2003，民事法理與判例研究第二冊，頁 154 以下。
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侵權行為法所稱之加害行為，限於有自主意識的舉動，若不受個人意 思之支配，而為無意識之舉止動作，則非屬之。
（二） 行為須為不法
一般侵權行為之成立，除符合上述之侵害他人權利導致構成損害及故 意過失之外，尚須有不法之行為。
而侵害權利，係為違反權利不可侵犯之義務，而有違法律之禁止規定，
而侵害權利，係為違反權利不可侵犯之義務，而有違法律之禁止規定，