第五章 虛偽交易
第三節 相對委託
第一款 立法例及沿革 第一目 美國法
條 文 條 號 條 文 內 容 美國1934 年證券交易法
第9 條第 a 項第 1 款第 B 目及第C 目
第9 條（操縱證券價格之禁止）
第a 項 任何人直接或間接利用郵政或州 際通商之工具或媒介，或全國性 證券交易所之設備，或全國性證 券交易所之會員，為下列行為之 一者，均屬違法：
377 台灣高等法院 91 年上訴字第 727 號、92 年金上重訴字第 5 號、台灣高等法院台中分院 91 年 上訴字第851 號、90 年上重訴字第 26 號、台灣高等法院高雄分院 90 年上重訴字第 12 號刑事判 決。
第1 款 意圖使在全國性證券交易所登記 之有價證券，產生不真實或足以 令人誤解買賣達於活絡狀態，或 對於該有價證券市場產生同樣誤 解情形，而為下列行為之一者：
第B 目 購買或委託購買某種有價證券，
明知同一人或他人於同時以同數 量同價格出售，或委託出售同一 有價證券者。
第C 目 出售或委託出售某種有價證券，
明知同一人或他人於同時以同 數量同價格購買，或委託購買同 一有價證券者。
第 2 目 日本法
條 文 條 號 條 文 內 容 日本舊證券交易法第125
條第1 項第 2、3、4 款（昭 和23 年 4 月 13 日法律第 25 號通過）
第125 條（虛偽買賣、操縱行情等之禁 止及安定操縱之限制）
第1 項 無論何人不得以致使他人誤解 證券交易所上市有價證券之買 賣交易為繁榮，或以致使他人誤 解有價證券買賣交易狀況為目 的，而為左列各款之行為：
第2 款 預先與他人通謀，約定於自己出 售之同時，由他人以同一價格購 買，而出售某種有價證券。
第3 款 預先與他人通謀，約定於自己購 買之同時，由他人以同一價格出 售，而購買某種有價證券。
第4 款 前列各款之委託或受託。
日本證券交易法第159 條 第1 項第 4、5、8 款（平 成4 年 6 月 5 日法律第 73 號通過）
第159 條（市場操縱之禁止）
第1 項 無論何人均不得以致使他人誤 解以為證券交易所上市有價證 券，有價證券指數或選擇權買賣 交易繁榮，或以致使他人誤解有 價證券買賣交易況狀為目的，為 左列各款之行為：
第4 款 預先與他人通謀，約定於自己出 售之同時，由他人以同一價格購 買，而出售該當有價證券。
第5 款 預先與他人通謀，約定於自己購 買之同時，由他人以同一價格出 售，而購買該當有價證券。
第8 款 前列各款行為之委託或受託。
日本金融商品交易法第 159 條第 1 項第 4、5、8 款（平成18 年 6 月 14 日 法律第65 號通過），除變 更法律名稱外，本條第1 項條文中禁止規範內容未 予更動 378。
同上
第三目 我國法
條 文 條 號 條 文 內 容 證券商管理辦法（已廢止）
第57 條第 2 款
第57 條 經紀人不得為自己或代理他 人，作左列各款之行為：
第2 款 通謀不作實際交割之買賣。
民國57 年立法院通過之 第155 條 任何人不得對在證券交易所
378 児島幸良，改正証券取引法.金融商品取引法のポイント，頁 35-38。
證券交易法第155 條第 3 款
上市之有價證券，有左列各款 之行為：
第3 款 意圖影響市場行情，與他人通 謀，以約定價格於自己出售，或 購買有價證券時，使約定人同時 為購買或出售之相對行為者。
民國77 年立法院修正通 過之證券交易法第155 條 第1 項第 3 款
第155 條第 1 項 對於在證券交易所上市 之有價證券，不得有左列各款 之行為：
第3 款 意圖抬高或壓低集中交易市場 某種有價證券之交易價格，與他 人通謀，以約定價格於自己出 售，或購買有價證券時，使約定 人同時購買或出售之相對行為 者。
民國80 年財政部研擬之 證券交易法部分條文修正 草案第155 條第 1 項第 3、
4 款 379（未送立法院審議）
第155 條第 1 項 在集中交易市場買賣或 委託買賣有價證券，不得有左 列各款之行為：
第3 款 意圖使在集中交易市場上市之 某種有價證券產生不真實或以 使人誤解其達到活絡之交易現 象或故意抬高或壓低該有價證 券之交易價格，而與他人通謀，
以約定價格於自己出售，或購買 集中交易市場某種有價證券 時，使約定人於相同或大致相同 時間內為購買或出售之相對行 為者。
第4 款 意圖抬高或壓低該有價證券之 交易價格，與他人通謀，以約定 價格於自己出售，或購買有價證 券時，使約定人同時為購買或出
379 郭土木，證券交易法上刑事責任問題之探討，附錄修正草案條文。
售之相對行為者。
第二款 立法意旨
虛偽交易之第2 種操縱市場類型為「相對委託」行為，相對委託 在操縱之方式上類似於前述之沖洗買賣。兩者同係利用虛偽之交易行 為，製造交易活絡之假象，使投資大眾產生誤解。而二者相異之處則 在於沖洗買賣係由同一人所為之買進賣出，而相對委託則為二人通謀 為對向操作，以完成虛偽交易 380。
證券交易法第155 條第 1 項第 3 款規定，「意圖抬高或壓低集中 交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己 出售，或購買有價證券時，使約定人同時成為購買或出售之相對行 為」，一般通稱為「相對委託」(matched orders)或稱「對敲」行為 381， 即行為人基於影響有價證券價格之概括犯意，約定另一方在買進之同 時或相近之時間內，以一定之價格作相對委託之賣出，以達到影響股 價之目的 382。相對委託在操作技術上，通常係由兩個以上之投資人 以自己帳戶或人頭帳戶，雙方約定於大致相同之時間、數量、價格對 某一特定有價證券為相對買賣委託，一進一出，相互作價 383，其目 的在藉此虛假交易，虛構成交量及成交值，製造交易熱絡假象，引誘 一般投資人盲目跟進或跟出，製造有利於自己所持有之股價趨勢，趁 股市熱潮出現後，既可以高價出脫持股，又可放空摜壓，於股市低潮 時，逢低價承接，其所以能得心應手的原因，完全是利用投資人盲從 與貪得的心理 384。由於該等行為係操縱集中交易市場有價證券價格，
影響交易秩序，故立法予以規範。
第二項 相對委託之不法構成要件 第一款 主體---複數行為人
380 賴英照，證券交易法逐條釋義（第三冊），頁 382。
381 市場上所謂「對敲」，係指兩個以上投資人或機構投資人在兩個以上證券經紀商開戶，相互約 定於同一時間，以相同之數量與價格，對某一特定有價證券從事相對買賣行為，協力操作(pool operation)，即形成操縱組織，採取集團操作，可分為「預謀長期組合」及「臨時起意組合」兩 類。前者多係有計畫之行動，依據一定步驟操縱，其目的不只為股價漲跌，可能更進而為爭取公 司控制權。後者多為臨時起意，協力操作，達到其暫時控制行情之目的。相對委託乃以「拉鋸」
方式進行交易，一進一出，哄抬或打壓交互運用相互沖銷作價，甚至與證券自營商串通勾結，對 作以達成誘使投資大眾盲目跟進或跟出，影響證券市場行情之目的；參閱黃川口，證券交易法要 論，頁240。
382 吳克昌，證券交易法反操縱條款之研析（下），證交資料，第 484 期，2002 年 8 月，頁 44。
383 王秩培，證券交易法上操縱行為之犯罪類型及其構成要件，頁 50。
384 黃川口，股價操縱行為之法律觀，頁 65。
本款所規範之不法操縱類型亦有前述第1 款因行紀關係衍生之 行為主體問題，依前述之說明，本款直接行為主體應為證券經紀商及 證券自營商，投資人之責任則應依間接正犯之理論加以規範。
依證券交易法第155 條第 1 項第 3 款之規定，相對委託行為須具 備「與他人通謀」、「使約定人同時為購買或出售之相對行為」，故相 對委託行為須由二人以上通謀互為買賣，以完成虛偽交易，為必要的 參與犯 385，必須買方與賣方共同構成犯罪始可。
至若行為人如係利用配偶、親屬、公司員工等他人之帳戶為互為 買賣者，究為沖洗買賣或相對委託，應以該被利用之人是否與利用人 有犯意之聯絡為區分標準，被利用人如與利用人有犯意聯絡者，為相 對委託，否則，僅利用人成立沖洗買賣罪 386。
第二款 客觀不法構成要件
本款規定：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易 價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使 約定人同時為購買或出售之相對行為」，所規範之行為，乃「與他人 通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為 購買或出售之相對行為」。行為要件須具備「通謀」、「時間同一性」
（同時為購買或出售）、「價格同一性」（以約定價格）之要件，法條 文字與日本立法例相似，惟並未以「數量」是否相同為要件。其客觀 行為要件茲分述如下：
第一目 通謀
本款與前述第5 款相異者，為第 5 款係由同一人所為，而本款之 操作則由二人通謀為相對行為以完成虛假之交易。行為人與相對人間
385 刑法分則規定的各罪中有極少數的故意犯，其不法構成要件的實現，係以兩個以上的行為人 參與為必要，違犯這種不法構成要件的犯罪，即屬學說上所稱的「必要的參與犯」(Die notwendige Beteiligung)，國內文獻上多稱之為「必要共犯」，在刑法修正後，明確區分「正犯」與「共犯」
定義，所謂「共犯」係僅指「教唆犯」與「幫助犯」，若將「必要的參與犯」稱呼「必要共犯」，
易生誤會而錯認係「必要教唆犯」或「必要幫助犯」。「必要的參與犯」可區分為「聚合犯」與「對 合犯」，「聚合犯(Konvergenzdelikte)」又稱為「聚眾犯」，係指所有參與者均朝、向同一目標，共 同參與實施其所欲實現的不法構成要件的犯罪類型，「聚合犯」的每一個參與者，均係不法構成
易生誤會而錯認係「必要教唆犯」或「必要幫助犯」。「必要的參與犯」可區分為「聚合犯」與「對 合犯」，「聚合犯(Konvergenzdelikte)」又稱為「聚眾犯」，係指所有參與者均朝、向同一目標，共 同參與實施其所欲實現的不法構成要件的犯罪類型，「聚合犯」的每一個參與者，均係不法構成