不法炒作之不法構成要件

第一款 自行或以他人名義

本款於民國57 年立法時，原規定：「意圖影響市場行情，對某種 有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」，並未明確定義行為主 體，民國77 年修正時增列「自行或以他人名義」為行為主體要件，

使得本款之適用更為週延 ⁴⁰⁵，且使本款之犯罪主體，不再完全受限 於行紀關係之規定。因此本款之行為主體，除證券自營商及證券經紀 商外，一般投資人委託證券經紀商買賣有價證券者，若符合本款之構 成要件行為，亦為本款規定之範圍，並使利用人頭戶之情況成為本款 之規範對象，故一般均認為，此種修正之方向堪稱正確 ⁴⁰⁶。

所謂「以他人名義」，係仿自證券交易法第22 條之 2 第 3 項「利 用他人名義」的用語；依同法施行細則第 2 條的規定，如具備下列三 項要件，即構成「利用他人名義」，(1)、直接或間接提供股票與他人 或提供資金與他人購買股票。(2)、對該他人所持有之股票，具有管 理、使用或處分之權益。(3)、該他人所持有股票之利益或損失全部 或一部歸屬於本人。本款「利用他人名義」的涵意，應較上開施行細 則的範圍為廣，雖未能完全符合上述三項要件，但有相當事實證明利 用人頭以遂行抬高或壓低股價的行為者，亦可構成犯罪 ⁴⁰⁷。

故本款之行為主體，無論買方或賣方，其委託證券經紀商為買賣 者，若符合本款構成要件者皆可成立；故除了行為人本人外，如利用 他人名義買賣者亦可構成，行為主體並無身分之限制。另外，若與他 人聯合連續抬高或壓低價格之操縱者，為集團操縱型態，亦可構成共 同正犯或其他共犯型態。

第二款 共犯之範圍

美國法及日本法有關規範本款不法炒作之行為主體均為「單獨或 與他人共同...」，學者認為其涵蓋範圍較共同計劃或共謀為廣，解釋 上包括一群人中之一員依據共同計畫開始實施交易之情形 ⁴⁰⁸。我國 法對於不法炒作行為主體規定為「自行或以他人名義」，是否可與美、

日同採廣泛之解釋？亦即本款共犯成立之範圍如何？何種行為方可

405 賴英照，證券交易法逐條釋義(第四冊)，頁 498。

406 吳光明，證券交易法論，頁 191；張秉心，證券市場操縱行為規範之研究，頁 97。

407 賴英照，證券交易法逐條釋義(第四冊)，頁 454。

408 Louis Loss, Fundamentals of Sceurities Regulation, at 992 (Boston: Little, Brown and Company, 1983)；賴英照，證券交易法逐條釋義(第四冊)，頁 384。

評價為本款之共犯?解釋上，應依刑法有關共犯之相關規定予以評價。

在刑事司法實務上，單純充當人頭戶者，多被判決有罪 ⁴⁰⁹，即 便是在廣三案中，該集團被強迫當人頭戶之員工，經法院仍以幫助犯 論處 ⁴¹⁰，顯見實務上仍依法追究幫助犯之責任，以強化本款之功能。

第二項 客觀不法構成要件 第一款 連續

本款係以「連續以高價買入或以低價賣出」為構成要件，其犯罪 構成要件本身即具有連續多次買入或賣出股票之性質，即本款規範之 內容，指逐日買入或賣出而言，本為逐日之連續性質，並非原刑法第 56 條規定之連續犯，操縱行為人為連續以高價買入或以低價賣出之 行為，其行為本質上即含有反覆為同一行為之意義，以連續犯之構成 要件而言 ⁴¹¹，不得依原刑法第 56 條之規定以連續犯評價 ⁴¹²，刑法第 56 條經刪除後，亦不得認為以 1 個買或賣之行為，為 1 個處罰。實 務上曾將本款之違反，以連續犯論處，已經最高法院75 年度台上字 第6315 號刑事判決 ⁴¹³加以導正。

連續之交易中，其次數須有幾次才能成立？美國證管會在Kidder, Peabody & Co.一案 ⁴¹⁴中認為實際之三個交易紀錄，且全部成交時，

即已構成一連串之交易(a series of transactions) ，而該國學者則認為 只要2 次即而構成「連續」⁴¹⁵。更有解為於1 委託分 2 次成交之情形

409 台灣台北地方法院 88 年訴緝字第 179 號、台灣桃園地方法院 90 年訴宇第 891 號刑事判決。

410 台灣台中地方法院 88 年訴字第 528 號刑事判決。

411 刑法第 56 條(已刪除)規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分 之一。」，關於連續犯之構成要件包括，(一)單一整體故意：即行為人多次犯罪行為均在一個預 定之犯罪計畫內，而出於主觀上始終同一犯意進行，(二)行為人必須連續為數個同種或類似犯罪 行為：數個單一行為必須在性質上均能單一成罪，若行為本質上即含有反覆為同一行為之意義，

如收集，即不構成連續犯，(三)侵害同種類之法益：須破壞相同之法益，而具結果不法之單一性，

(四)犯同一罪名：依司法院大法官釋字第 152 號解釋，乃指觸犯構成犯罪要件相同之罪名；參閱 林山田，刑法各論(下)，頁 298-307。

412 參閱最高法院 84 年台上字第 1596 號、85 年台上字第 329 號及 93 年台上字第 5152 號刑事判 決。

413 最高法院 75 年台上字第 6315 號刑事判決，「證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規 定，原以意圖影響市場行情，對於某種有價證券『連續』以高價買入或低價賣出為其犯罪之構成 要件，自與刑法第五十六條連續數行為而犯同一罪名之連續犯有別。原判決認定『被告等意圖影 響市場行情，自民國七十年十月一日起至同年十二月七日(即連續之意思)，將「華成」股票自每 股新台幣(下同)十八元八角，哄炒至三十七元五角，並利用暴漲暴跌時拋出買進，賺取差額利 潤』，如果無訛，只須論以前述條款之罪名為已足。」；引自「證券暨期貨法令判解查詢系統」之

「證券交易法第155 條相關裁判」，http://www.selaw.com.tw/Scripts/Quey I

R.asp?tblname=Fjrela2&RCODE2=GO I 00001... ，檢索日期：2009 年 3 月 15 日。

414 18 SEC 559.568 ( 1945) 引自 Louis Loss, Fundamentals of Securities Regulation, , at 992 (Boston:Little, Brown and Company, 1983).；賴英照，證券交易法逐條釋義（第三冊），頁 384。

415 賴英照，證券交易法逐條釋義（第三冊），頁 384。

亦屬之 ⁴¹⁶，在時間上，此 2 個以上之交易無須直接相連，其間第三 者介入之交易或是在不同交易日所為，並無礙其連續性之認定 ⁴¹⁷。

我國實務上認為「如基於概括犯意，為二次以上行為，即為連續」

418，較符合立法意旨，該種行為，屬刑法上單純一罪 ⁴¹⁹，而「必以 基於概括犯意，意圖抬高或壓低集中交易市場二種以上不同之有價證 券之交易價格，而『連續』以高價買入或以低價賣出該二種以上不同 之有價證券，始有所謂「連續犯」之適用」⁴²⁰，而依現行刑法，已無

「連續犯」之規定，將來可以接續犯或集合犯之概念來處理，認定為 構成單一犯罪，避免刑罰過重，產生不合理現象 ⁴²¹。

此外，所謂連續行為非必以全部朝同一方向為之，例如連續數天 抬高某股票之價格後又連續數天朝壓低價格之方向為之，亦應構成本 款之行為，且炒作集團連續炒作後因籌集資金可能會休息一段時間，

嗣股價盤整後再行拉抬股價 ⁴²²。

第二款 高價買入或低價賣出

本款客觀構成要件明定須「連續以高價買入或以低價賣出」，惟 此為我國證券交易法特有之規定，美國1934 年證券交易法第 9 條第 a 項第 2 款及日本金融商品交易法第 159 條第 2 項第 1 款均無類似本 款「以高價買入或低價賣出」之用語。以美國1934 年證券交易法第 9 條第 a 項第 1 款之規定為例，該條規定亦僅規定「造成交易活絡之

416 田中誠二、堀口 亘，コンメタール証券取引法，1990 年 1 月全訂版，勁草書房，頁 500；梁 宏哲，證券集中交易市場操縱行為刑事責任之研究，頁155。

417 河本一郎、大武泰南、神崎克郎，証券取引ハンドズッワ，昭和 57 年 4 月初版，ダイャセン ド社，頁420；神崎克郎，証券取引の法理，昭和 62 年 12 月初版，商事法務研究會，頁 546；

梁宏哲，證券集中交易市場操縱行為刑事責任之研究，頁155。

418 最高法院 75 年台上字第 3956 號刑事判決。

419 最高法院 87 年台上字第 2678 號、90 年台上字第 431 號刑事判決。

420 最高法院 92 年台上字第 3809 號、台灣高等法院 92 年上更(二)字第 575 號刑事判決。

421 台北地方法院 96 年訴宇第 891 號刑事判決：「再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有 反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單 一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪 責與不法內涵之疑慮；學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪 均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，是被告之非法重製、

販賣前揭光碟之營業性質行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此非法重 製、販賣犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次非法重製、販賣之 舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，併此說明。」；至於所謂接續犯，係指行為人在同一機 會接續而為同一性質之行為，依一般社會觀念，此數次之行為並無時間之間斷，應屬一個行為之 持續。亦即，接續實施之數個同種行為在時間、場所上極為密接，且侵害同一法益，致使各行為 間之獨立性趨於薄弱，遂就全體包括地評價為一罪。例如在小偷進行「大搬家」之情形，小偷分 數次搬運數個客體，成立一個竊盜罪之接續犯；王志誠，連續交易之認定基準及實務爭議，頁 29-30。

422 溫祖德，證券交易法第一百五十五條「操縱股價」犯罪之研究，頁 49-50。

表象」(creating actual or apparent active trading)或「引誘他人購買或出 售之目的」(for the purpose of inducing the purchase or sale by others)，

日本金融商品交易法第159 條第 2 項第 1 款，亦僅規定「從事使他人 誤認該上市有價證券買賣熱絡」，並無高價買入或低價賣出之用語及 規定。

事實上，依美、日立法例，本款之立法目的均在於防杜行為人藉

事實上，依美、日立法例，本款之立法目的均在於防杜行為人藉