第五章 大學校長遴選迴避規範之法理分析
第二節 行政程序法關於迴避規範之分析
另從國家監督之法理分析，主張各大學校長遴選程序應該具有充 分的適法性，亦屬法理必然。因此，在前述大學法有關校長遴選迴避 規範之外，教育部依據其他相關法律監督國立大學校長選，亦非法所 不許。
關於行政程序法之迴避規範，從本次臺大校長遴選爭議問題之一，
即屬迴避問題。而教育部 107 年 5 月的公文及部分學者的主張，認為 臺大校長遴選程序應有行政程序法之迴避規定之適用，爰針對行政程 序法之迴避規定，即有探討必要，再依各該規定檢視本件遴選迴避爭 議。按行政程序法之規範對象，應係機關為行政行為，行為者即須有 公務員或受託行使公權力之身分，從教育部前揭函文指出，可知係將 臺大遴選委員會之委員視為公務員55，而有適用行政程序法迴避規範 之必要。以下分就行政程序法之迴避規定主要內容進行分析：
壹、自行迴避
55 涂 予 尹，公 立 大 學 校 長 遴 選 與 利 益 迴 避：台 大 校 長 遴 選 事 件 的 實 體 及 程 序 法 律 問 題 分 析 ， 臺 灣 法 學 ， 第 338 期 ， 第 4 頁 至 第 7 頁 。
行政程序法第 32 條規定：「公務員在行政程序中，有下列各款情 形之一者，應自行迴避：
一、本人或其配偶、前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻 親或曾有此關係者為事件之當事人時。
二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共同權利人 或共同義務人之關係者。
三、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。
四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」
貳、申請迴避
行政程序法第 33 條第 1 項另有規定：「公務員有下列各款情形之 一者，當事人得申請迴避：
一、有前條所定之情形而不自行迴避者。
二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」
申請迴避應舉出事實及原因，向該等公務員所屬機關為之。且依 同條第 2 項規定，前項原因事實，僅需「釋明」即可，釋明就是「簡 單的證明」，「毋庸提出證據，使行政機關信其為真實」56。
參、命令迴避
56 見 陳 慈 陽 ， 行 政 法 總 論 ， 2001 年 10 月 ， 第 297 頁 。
行政程序法第 33 條第 5 項規定：「公務員有前條所定情形不自行迴避，
從此揭法務部行政函釋，可歸納出下列幾點具有層次性之意見：
4. 「國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法」第 6 條第 2 項所 稱「有具體事實足認其執行職務有偏頗之虞」之範圍，係涉及 具體事實認定之事項，應由遴選委員會審酌判斷。
從上述幾點，吾人可對公立大學校長遴選委員會之委員對校長候 選人所為之遴選行為是否適用行政程序法，及其迴避規定之適用等問 題，獲知行政程序法之法規主管機關對此類事件之看法。
其後，於 105 年，教育部以 105 年 2 月 1 日臺教人（二）字第 1050001748 號函，針對國立大學辦理校長遴選委員會委員推選事項，
是否屬於公權力之行使而有行政程序法之適用疑義一案函詢法務部，
法務部以 105 年 3 月 18 日法律字第 10503505360 號函復教育部：
「按行政程序法（下稱本法）第 3 條第 1 項規定：「行政機關為行 政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」本法係屬普 通法，於其他法律（包括法律具體明確授權之法規命令）有特別之 規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定。所詢「推選」
是否屬公權力之行使而有本法適用乙節，此應就推選所涉之「各種 事項分別界定」（本部 90 年 2 月 13 日法 90 律字第 047211 號函參 照）。本件來函僅說明國立大學校務會議就各學院「推選」之教師 代表候選人以無記名投票方式「推選」產生教師代表，至於係因該
「推選」過程之何一事項（例如：迴避）是否適用本法有所疑義，
並未具體指明，且大學法就國立大學校長遴選委員會之組織、運作 及其他應遵行事項等，已授權貴部(教育部)訂定辦法，貴部(教育部) 亦訂定「國立大學校長遴選委員會組織及運作辦法」（下稱「組織 及運作辦法」）予以規範，是倘同一事項於「組織及運作辦法」已 另有特別規定者，自應優先於本法適用（本部 100 年 7 月 4 日法律 字第 1000015676 號函參照）。」58
從法務部此一行政函釋，闡明行政程序法對於行政程序等事項係 屬普通法，倘若其他法律（包括法律具體明確授權之法規命令）有特 別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定。是以，倘若 是涉及公立大學校長之遴選委員迴避等問題，吾人可以推知，應優先 適用「組織及運作辦法」有關委員迴避之規定。此一見解，亦與前揭 歸納法務部 100 年 7 月 4 日法律字第 1000015676 號函之第 2 點意見一 致。
同樣於 105 年，關於國立大學各學院為推選各該學院校長遴選委 員會委員之教師代表，所辦理之票選作業，是否屬於公權力之行使，
而有行政程序法第 32 條規定適用一事，教育部以 105 年 4 月 12 日臺 教人（二）字第 1050039616 號函詢法務部，法務部以 105 年 4 月 26 日法律字第 10503506610 號函復教育部略以：
58 法 務 部 以 105 年 3 月 18 日 法 律 字 第 10503505360 號 函 釋 ， 法 務 部 主 管 法 規 查 詢 系 統 ， 瀏 覽 日 期 2018 年 11 月 30 日 。
「對於公立大學之校長遴選委員會之程序，是否應有行政程序法之 適用問題，教育部及各該所屬地方政府與大學，依大學法第 9 條規 定共同組成之公立大學校長遴選委員會（下稱遴委會）辦理校長遴 聘事項，係本於法律授與之職權為之，屬公權力之行使，而有行政 程序法之適用（法務部 100 年 7 月 4 日法律字第 1000015676 號函 參照）。是關於公立大學辦理校長遴選等事項，仍應有行政程序法 之適用，應無疑義。又關於大學法第 9 條第 2 項第 1 款及第 15 條 第 2 項第 1 款規定，大學推選教師代表之程序，係組成公立大學校 長遴委會之前置程序，應屬辦理校長遴選整體程序之一環，亦屬公 權力之行使，而有行政程序法之適用。
次按行政程序法(以下簡稱本法)第 32 條規定：「公務員在行政 程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避︰一、本人或其配偶、
前配偶、四親等內之血親或三親等內之姻親或曾有此關係者為事件 之當事人時。二、本人或其配偶、前配偶，就該事件與當事人有共 同權利人或共同義務人之關係者。三、現為或曾為該事件當事人之 代理人、輔佐人者。四、於該事件，曾為證人、鑑定人者。」上開 規定係因行政程序之進行應力求公正、公平。是以，處理行政事件 之公務員如有前揭各款情事之一者，即有可能使行政程序發生偏頗
之虞，故應自行迴避，始能確保當事人之權益（本條立法說明參 照）。
再按本法第 3 條第 3 項第 7 款規定，行政機關對公務員所為之 人事行政行為，不適用本法之程序規定，其意涵係指（一）凡構成 行政處分之人事行政行為，因於事後當事人仍可依訴願、行政訴訟 程序或其相當之程序請求救濟，故行政機關於為此類行政處分時，
即應依本法之規定為之。至於非屬行政處分之其他人事行政行為則 視個案情形，由主管機關自行斟酌。（二）改變公務員之身分或對 公務員權利或法律上利益有重大影響之人事行政行為或基於公務 員身分所產生之公法上財產請求權遭受侵害者，仍應依本法之規定 為之（法務部 89 年 4 月 12 日 89 法律字第 008393 號函參照）。
查有關公立大學校長遴選，係屬對於公務員所為之人事行政行 為，惟其中教師代表之票選相關作業，是否屬對公務員權利或法律 上利益有重大影響之人事行政行為？應請教育部先行釐清；如非屬 之，則依上開規定，並不適用本法之程序規定。又本法第 32 條有 關公務員自行迴避之規定，係屬程序規定。是以，有關選舉教師代 表以組成校長遴委會，其選舉程序(指選出具教師代表身分之遴選委 員之選舉程序)是否參酌上開本法第 32 條有關迴避規定處理，宜請 貴部本於權責自行決定。另縱不適用本法程序規定，惟如國立大學
基於公正立場仍類推適用本法第 32 條規定者，並無不可，此外，
本件縱有違反迴避規定，致行政處分有違法情事，在該違法處分未 撤銷前，依本法第 110 條第 3 項規定，其效力繼續存在，併予敘明
59。」
法務部 105 年 4 月 26 日法律字第 10503506610 號函(以下簡稱 105 年 4 月 26 日函)見解，乍看之下，可能誤以為與該部 105 年 3 月 18 日法律字第 10503505360 號函(以下簡稱 105 年 3 月 18 日函)有所不 同，因為 105 年 3 月 18 日函說明行政程序法對於行政程序等事項係 屬普通法，倘若其他法律（包括法律具體明確授權之法規命令）有特 別之規定時，依特別法優於普通法原則，自應從其規定。是以，認為 關於公立大學校長遴選委員之迴避事項，應優先適用「組織及運作辦 法」有關委員迴避之規定，而非行政程序法之規定。然而 105 年 4 月 26 日函卻一再強調「大學推選教師代表之程序，係組成公立大學校 長遴委會之前置程序，應屬辦理校長遴選整體程序之一環，亦屬公權 力之行使，而有行政程序法之適用。」似有矛盾。惟如細究該部二函，
其實所指涉的應係不同之事項。因為該部 105 年 3 月 18 日函，係針 對國立大學校長遴選委員會之委員迴避事由應否有行政程序法之適 用所為之解釋，理由在於「組織及運作辦法」對於有關委員迴避事由
59 法 務 部 105 年 4 月 26 日 法 律 字 第 10503506610 號 函，法 務 部 主 管 法 規 查 詢 系 統 ， 瀏 覽 日 期 108 年 月 日 。
已有明確規定，應優先於行政程序法之迴避規定。而該部 105 年 4 月
用事項
重
重
綜
關於私立學校校長遴選委員之迴避問題，從教育部主管法規查詢系統 或是法務部主管法規查詢系統檢索，尚無從查得可供參考之相關行政 函釋或法規諮商意見。關於大學校長遴選委員之迴避事由，除了從前
關於私立學校校長遴選委員之迴避問題，從教育部主管法規查詢系統 或是法務部主管法規查詢系統檢索，尚無從查得可供參考之相關行政 函釋或法規諮商意見。關於大學校長遴選委員之迴避事由，除了從前