何謂「挑唆」、「包攬」

(一) 司法院院解字第 3104 號解釋

關於本條構成要件之解釋，司法院院解字第 3104 號解釋指出：「刑法第 157 條所謂意圖漁利，係指從中取利之意。所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興 訟之意，巧言引動，使其成訟者。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦 詞訟之情形是⁴⁰⁶。」

(二) 學者見解

學者批評，本號解釋對於本條之構成要件解釋仍嫌抽象：「司法院解字第 3104 號解釋甚為模糊，對於律師而言，恐造成動輒得咎。何謂意圖漁利？律師為取得法 定範圍報酬，是否漁利？何謂挑唆？分析案情，告知有八成勝訴率，值得一試等語，

可認為係挑唆呼？何謂包攬？告知當事人三審統收三十萬元費用，可評價為係包攬 乎⁴⁰⁷？」故其進而認為「適用於律師時，應限縮解釋。僅在律師對已發生之特定案 件，與當事人無任何關係之情形(親屬、有朋、僱傭、顧問或同屬被害人等情形)下，

無端挑唆興訟或為禁止性之結果報酬約定者」才符合本條構成要件⁴⁰⁸。 (三) 相關判決

關於學者上開之批評以及疑問，本條刑法之規定，適用於具體個案之情形又是 如何？經查詢後，本文發現本條規定，事實上鮮少適用於律師。適用本條之實務上 案例，多半為不具律師身分之人所違犯。以下二案例亦涉及不具律師身分之人違犯 本條，惟儘管如此，法院對於構成要件之解釋仍足供參酌。

1.台灣高等法院 89 年度上易字第 4332 號判決⁴⁰⁹

本案事實為，未取得律師資格之被告甲為經濟部智財局科員，經由科長之介紹，

接受乙之委任，替乙處理對丙之債權求償訴訟，並撰寫民事聲請狀向法院聲請核發 支付命令，並替乙控告丙詐欺，撰寫詐欺罪之告訴狀、答辯狀，之後並以乙之告訴 代理人身分到庭陳述。在此期間，甲分別向乙收取一萬五千元、五千元之報酬。被

405 同前註。

406 同前註。

407 參見姜世明，前揭註 19，頁 322。

408 同前註。

409 司法院法學資料檢索系統。

台北地方法院檢察官以違反律師法第 48 條、刑法第 157 條兩罪之想像競合犯起訴。

台北地院認為，本案被告甲明知自己無律師資格，卻意圖營利而辦理訴訟事件，

並承包訴訟，合致律師法第 48 條第 1 項未取得律師資格辦理訴訟事件罪及刑法第 157 條之包攬訴訟罪。律師法第 48 條在構成要件上必然包含著刑法第 157 條購要件 要素，為刑法第 157 條之特別規定，依法條競合關係，應優先適用，故本案應論以 律師法第 48 條之罪。檢察官不服上訴。

高等法院則認為，律師法第 48 條未取得律師資格辦理訴訟事件罪，與刑法第 157 條之包攬訴訟罪，前者之構成要件並非一概包含後者之罪，兩者並非法條競合 之關係。就律師法第 48 條未取得律師資格辦理訴訟事件之罪部分，被告未取得律師 資格，非依法執行職務，卻執行律師業務，構成本罪；惟被告之行為不構成刑法第 157 條之包攬訴訟罪，因為「刑法第 157 條意圖漁利包攬訴訟罪之所謂『包攬」，

乃包辦招攬，有某種言過其實，不法承包將來必操勝算以為爭取辦理之意，如他人 原決定興訟，不過請其代繕撰書狀，研究訴訟程序，固不能謂係挑唆，即相約助為 訴訟到底，未包辦其最後之勝訴，亦不能率稱為包攬」。今乙乃因與智財局科長認 識，委託其介紹熟知法律之人替自己處理法律事件，而經該科長介紹科員甲後，才 進一步與甲見面洽談，並委任甲、由甲撰狀出庭。乙對丙提出詐欺罪之告訴，並非 出於甲之挑唆，甲提出訴訟、撰狀出庭等等，亦非因為甲用必然獲勝等言語爭取替 乙辦理訴訟所導致，故甲並不構成意圖漁利挑唆或包攬訴訟罪。

2.台灣桃園地方法院 96 年度易字第 1217 號判決⁴¹⁰

本案事實為：乙為一承包商企業之負責人，因為承攬工程發生意勞工意外災害，

造成該企業社職員死傷，欲尋求法律途徑請求損害賠償。乙經好心友人丙介後認識 甲，甲遂向乙以及其他因此意外事故死亡之被害人家屬等人表示，其雖非律師，但 熟知法律，可受其委任，替其進行上開勞工安全、國家賠償相關訴訟事件，例如撰 擬訴狀，出庭答辯等事宜，經乙等人應允並委任之。國賠案件起訴後，甲與乙等人 見面口頭商討，甲指出事成之後欲向所有委任當事人收受獲勝賠償金百分之十做為 報酬。乙等人雖一開始同意，但是嗣後經諮詢其他律師，得知國賠案件勝訴機率低、

且懷疑甲是否有能力出庭答辯後，開始遲疑；乙嗣後又寄發後酬金之委任切結書，

表明每人收取百分之二之後酬金，取代原百分之十之協議，並請乙等人簽名，惟乙 等人並未簽名。之後，除乙外之被害人家屬等人，皆與甲終止委任。在終止委任後，

甲又自行提出法律服務訴訟明細表等表，向乙等人索取 75 萬元作為已提供法律服務 之酬金，嗣後被檢察官以詐欺、違反律師法第 48 條未取得律師資格辦理訴訟事件 罪、刑法第 157 條包攬訴訟罪起訴。

410 同前註。

關於本案詐欺、律師法第 48 條之部分，在此不擬詳述。至於刑法第 157 條挑 唆、包攬訴訟罪之部分，桃園地院指出：「按刑法上第 157 條第 1 項所謂意圖漁利，

係意圖從中取利之意，所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引 動，使其成訟之情形是。所謂包攬，係承包招攬之意，如不法為他人包辦詞訟之情 形是…此有司法院院解字第 3104 號解釋意旨可參，是以，一般律師執行律師業務，

於受當事人委託而代為辦理訴訟事件，如代擬訴訟書狀、撰寫各項函稿等處理訴訟 事件所需之行為者，非必即構成刑法第 157 條第 1 項之包攬訴訟罪，須行為人有積 極的包招、承攬之動作，始足當之。例如行為人有『不法為他人包辦訴訟』、『包 辦訟詞』、『由行為人一手總其事』等情形者，始得謂行為人有『包攬訴訟』犯行。」

其認為，甲辦理乙等人之訴訟事件，係因丙之引薦，經乙等人請託幫忙所致，並非 甲有何積極的包招、承攬之動作。故甲雖無律師資格，而代乙等人撰寫訴訟書狀等 辦理訴訟事件之行為，不構成包招、承攬之包辦訴訟之行為，不成立刑法第 157 條 第 1 項之包攬訴訟罪。

三、 小結

本條刑法規定，司法院院解字 3104 號解釋認為律師亦適用之，而學者批評，本 號解釋對於構成要件之解釋仍嫌抽象，並提出些許疑問：分析案情，告知有八成勝 訴率，值得一試等語，是否會被認為挑唆？告知當事人三審統收三十萬元費用，是 否可被評價為包攬⁴¹¹？

針對學者前述疑問，本文認為，若觀察高等法院 89 年度上易字第 4332 號判決，

就前述第一個疑問「分析案情，告知有八成勝訴率，值得一試，是否即構成挑唆?」

應採否定見解。因參照高等法院 89 年度上易字第 4332 號判決認為「…如他人原決 定興訟，不過請其代繕撰書狀，研究訴訟程序，固不能謂係挑唆…」之語，一般而 言，若當事人有意提起訴訟而主動去找尋、委任律師，律師僅是被動分析案情，告 知勝訴率，並不構成挑唆。

至於第二個疑問，即「告知當事人三審統收三十萬元費用，是否可被評價為包 攬?」若觀察上開高等法院認為「所謂『包攬』，乃包辦招攬，有某種言過其實，不 法承包將來必操勝算以為爭取辦理之意」、桃園地院判決「一般律師執行律師業務，

於受當事人委託而代為辦理訴訟事件，如代擬訴訟書狀、撰寫各項函稿等處理訴訟 事件所需之行為者，非必即構成刑法第 157 條第 1 項之包攬訴訟罪，須行為人有積 極的包招、承攬之動作，始足當之」應可推知，若律師被動受當事人委任後，告知 當事人三審統收三十萬元之費用，並無言過其實，積極保證將來必勝訴，亦無積極 之承包招攬之動作，應不構成本罪。

411 參見姜世明，前揭註 19，頁 322。

依上分析，學者之上開二疑問與擔憂，應不致發生，故其指出本條刑法規定適 用律師時，應限縮解釋「僅在律師對已發生之特定案件，與當事人無任何關係之情 形(親屬、有朋、僱傭、顧問或同屬被害人等情形)下，無端挑唆興訟或為禁止性之 結果報酬約定者」，關於限縮於「與當事人無任何關係之情形(親屬、有朋、僱傭、

顧問或同屬被害人等情形)下」，應無必要，且恐有不當，因為即便律師與與當事人 有上開關係，不代表即律師即不會對此些當事人為挑唆或包攬之行為；此些當事人 亦應有保護之必要性。

第六項 誇大不實或引人錯誤之宣傳

律師倫理規範第 12 條之規定為：「律師不得以下列方式推展業務：一、作誇大 不實或引人錯誤之宣傳；二、支付介紹人報酬；三、利用司法人員或聘僱業務人員 為之；四、其他不正當之方法。」台北市律師公會律師業務推展規範第 2 條後段亦 有相同規定。禁止律師作誇大不實或引人錯誤之宣傳。其立法目的係因廣告等商業 性言論本即受到論自由較低程度之保障，而誇大不實之或引人錯誤之宣傳，不但無 法保護消費者知的權利，更可能因而使消費者作出錯誤之判斷，有損公共利益，故 應加以

禁止⁴¹²。

一、 何謂誇大不實引人錯誤

(一) 相關懲戒案例

何謂「誇大不實引人錯誤」？目前關於招攬，無適用本條之直接懲戒案例，但 是以下 89 年度律懲字第四號⁴¹³關於廣告之案例可供參考：

本案律師事實上涉及二違反律師倫理之行為，一者未加入律師公會即接受當事 人委任處理案件；另外一則其於其營業處所懸掛招牌職業時，在招牌標榜「司法官 訓練所第十七期第一名結業，曾任：台灣高等法院及台南分院法官、台北、板橋、

本案律師事實上涉及二違反律師倫理之行為，一者未加入律師公會即接受當事 人委任處理案件；另外一則其於其營業處所懸掛招牌職業時，在招牌標榜「司法官 訓練所第十七期第一名結業，曾任：台灣高等法院及台南分院法官、台北、板橋、