電信業結合管制之研究:以電信法與競爭法的雙元管制為中心

國立交通大學

管理學院碩士在職專班科技法律組

碩士論文

電信業結合管制之研究：

以電信法與競爭法的雙元管制為中心

Studies of Telecommunication Mergers:

Dual Review of Telecommunication and

Competition Laws

研究生：廖正義

指導教授：王立達 博士

電信業結合管制之研究：

以電信法與競爭法的雙元管制為中心

Studies of Telecommunication Mergers: Dual Review of

Telecommunication and Competition Laws

研究生：廖正義

Student: Cheng-Yi Liao

指導教授：王立達

Ad v i so r : Li - Da Wan g

國立交通大學

管理學院碩士在職專班科技法律組

碩士論文

A Thesis

Submitted to Institute of Technology Law

College of Management

National Chiao Tung University

in Partial Fulfillment of the Requirements

for the Degree of

Master in Laws

Jul. 2010

Hsinchu, Taiwan, Republic of China

電

信

業

結

合

管

制

之

研

究

：

以 電 信 法 與 競 爭 法 的 雙 元 管 制 為 中 心

學生：廖正義

指導教授：王立達 博士

國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組

摘要

競爭主管機關及電信主管機關對於電信結合案皆有管制權限。競爭主管機關

在市場結構、市場競爭方面，具有跨產業的競爭分析專業能力，可確保電信事業

相互結合時不會實質減少市場上之競爭或造成獨占；電信主管機關則擁有電信管

制、電信政策方面之專業能力，可以確保結合案的確符合與通訊相關之公眾利益。

電信新科技快速持續的變化，因而對於電信市場競爭產生決定性的影響。本

研究主要探究在產業快速變動下，競爭主管機關與電信主管機關對於結合規範是

否能夠相互協同，進行一致或互補的審查。並且進一步就結合審查競爭面向上的

核心要素，例如對整體經濟可能帶來的利益、對限制競爭可能造成的不利益，以

及許可時所附加的各種附帶條件等，探討是否可能有更為明確的參考指標。最後

本文嘗試對於現行的雙元管制制度提出改革建議，並且分析結合審查的範圍、電

信管制的程度、執行附加條件的能力等，討論一元管制的可能性。

關鍵字：電信業結合、電信法、競爭法、雙元管制

Studies of Telecommunication Mergers: Dual Reviews of

Te l e c o m m u n i c a t i o n L a w s a n d C o m p e t i t i o n L a w s

Student:

Cheng_Yi

Liao

Advisor:

Dr.

Li-Da

Wang

Institute of Technology Law

National Chao Tung University

Abstract

Both antitrust agencies and telecommunication regulatory agencies have the

authorities to review telecommunication mergers. Antitrust agencies focus on market

structure/power analysis to prevent transactions from “substantially lessening

competition “or “tending to create a monopoly” for any merger. Telecommunication

regulatory agencies focus on industry-wide development oversight to assert

transactions severing the public interest for telecommunication mergers.

This article studies whether the dual reviews of telecommunication mergers are

consistent/redundant or discrepant/complementary at the remarkable technological

progress of telecommunication markets. By revisiting the competition harm, public

interest and merger remedies in the recent mergers, this article tries to suggest the

reform of current dual reviews based on examination content, regulation intensity and

enforcement ability of remedies.

Keywords：telecommunication merger, competition law, telecommunication law, dual

review

致謝

第一年暑修民總、刑總，摩斯漢堡和全家便當的味道彷彿還在！科法所的師長治學 嚴謹，上課言之有物，每次上完課回到家中，有點像聽完演唱會那種轟轟飄飄的感覺 可 以暫時忘掉工作中解不完的 Low Yield 難題，這樣的說法有點兒戲，不過真是我五年在 科法所求學的美好經驗。 回首撰寫論文從無到有的過程，最要感謝的是我的指導教授－王立達老師。這篇論 文從一開始的問題意識，立達老師就不斷地給我提示和指導，論文初期在修習電信法期 間，老師也特別安排讓我的論文雛型能在課堂中報告，奠定初步的架構。當我在繁忙的 工作與難產的論文間徘徊時，王老師總是不厭其煩地鼓勵、包容我，並在資料之蒐集、 論文架構之掌握，提供細膩之指導。如果沒有立達老師的教導，我是不可能完成這篇論 文的。再次謝謝老師的用心！ 而本論文從口試本到最後正式完稿，能夠更臻完善，要特別感謝口試委員李筱萍老 師及黃郁雯老師不吝提供寶貴意見，給予我諸多啟迪及建議，使論文中的推論更合邏 輯、縝密，由衷感謝 2 位老師。 還有求學期間的同學先進們，雖然我常常聽不懂你們的爭點，但有機會和你們互動 是我人生美好的經驗。同屆的專班同學們珀如、佩慈、翔鴻、偉柏、彥閔、景智、嘉蕙 感謝你們在這五年求學間的關照，這份情誼將長留我心中。 最後，要感謝小貍貓在論文寫作還有專利師考試期間對我的諸多體諒，現在你也要 出國去完成你的學位，加油! 親愛的爸媽，本來想說畢業後就結婚，但計畫總是不斷地 變化，所以敬請期待下一章…… 誌于 2010 年暑夏

目錄

中文摘要……….………i

英文摘要………ii

致謝……….………..iii

目錄……….………..iv

表目錄……….………..vi

第一章 前言……….……….1

第二章 美國電信業結合管制探討……….……….2

2.1 美國電信結合的雙元管制……….……….…2

2.2 競爭法對於電信結合之審查與管制……….……….…3

2.2.1 基本立場….……….……….3

2.2.2 程序….…....……… 3

2.2.3 實質審查….………. 4

2.2.4 救濟方式….………. 6

2.2.5 效率因素………..……….8

2.3 電信法對於結合案之審查與管制………….……….9

2.3.1 程序….….……….9

2.3.2 實質分析架構 : 公共利益標準……….……….9

2.3.3 救濟方式….……….11

2.3.4 效率因素……….………12

第三章 美國電信結合案例析………...………….………13

3.1 地區電話公司結合案：SBC 與 Ameritech……..……….…13

3.1.1 本案背景事實……….13

3.1.2 DOJ 之分析….….…………..……….13

3.1.3 FCC 對潛在公共利益損害之分析……….14

3.1.4 FCC 對潛在公共利益增進之評估….………...……….16

3.1.5 FCC 的矯正方式：30 項附加條件……….……….16

3.1.6 小結：比較分析 DOJ 與 FCC 處理本案的根本差異所在……..……….17

3.2 地區電話與長話公司結合案：SBC 與 AT&T………...………18

3.2.1 本案背景事實……….18

3.2.2 DOJ 之分析….….………..……….18

3.2.3 FCC 對潛在公共利益損害之分析……….18

3.2.4 FCC 對潛在公共利益增進之評估….………...……….21

3.2.5 FCC 的矯正方式……….23

3.2.6 小結：比較分析 DOJ 與 FCC 處理本案的根本差異所在…..……….23

3.3 無線電話公司結合案：Nextel 與 Sprint……….………24

3.3.1 本案背景事實………...………. 24

3.3.2 DOJ 之分析….….……….………. 24

3.3.3 FCC 對潛在公共利益損害之分析………...………. 24

3.3.4 FCC 對潛在公共利益增進之評估….………...……….25

3.3.5 FCC 的矯正方式……….26

3.3.6 小結：比較分析 DOJ 與 FCC 處理本案的根本差異所在………..…….26

3.4 三個電信結合案之歸納與分析………27

3.4.1 FCC 與 DOJ 對結合案反競爭分析……….27

3.4.2 FCC 附加條件的類型….….……….28

3.4.3 附加條件的爭議……….29

第四章 雙元管制改革或趨向一元管制…..………..32

4.1 從 Verizon v. Trinko 開始………32

4.2 依審查內容範圍考量………32

4.2.1 DOJ 和 FCC 重疊的部分:競爭分析………...………33

4.2.2 FCC 特有的部分………….………33

4.3 依執行管制的能力考量………34

4.4 結語與展望………35

第五章 台灣電信結合管之回顧與建議………36

5.1 電信產業相關規定………36

5.1.1 電信法………...………..36

5.1.2 行動通信業務管理規則…………...………..36

5.1.3 國家通訊傳播委員會………...………..36

5.2 公平交易法與相關規範說明………..……….37

5.2.1 公平交易法及相關行政規則………...………..37

5.2.2 相關規範說明………...………..37

5.3 台灣結合案例之分析：遠傳與和信電話公司的結合案……..….………...38

5.3.1 本案事實背景……….………39

5.3.2 公平會分析……….………39

5.3.3 電信主管機關分析……….………39

5.3.4 討論……….………40

5.4 現行電信結合審查的檢討………... 40

5.4.1 電信主管機關實務討論……….………40

5.4.2 公平會實務討論……….………41

5.4.3 附加條件需與結合案相關……….………42

第六章 結論……..……….……….………44

參考文獻………..46

表目錄

第一章 前言

世界各國對於電信業的結合案件，目前普遍存在由競爭法主管機關與電信法主管機 關對於同一案件同時加以管制的雙重規範情形。此種就單一案件由兩機關同步就其市場 經濟層面加以管制，要求電信事業於實際進行結合之前，必須同時向兩機關申請許可或 報備以接受審查始得為之的規範設計，在經濟管制領域中已經屬於高度管制狀態。自從 1980 年代世界性的解除管制（deregulation）風潮以來，此種高強度的產業行為管制已經 落居少數，僅存在部分的公共事業。電信業結合案件的雙元管制，在此背景之下既然可 以延續至今，其箇中緣由何在，即饒富意義而引人探究之興味。電信主管機關與競爭主 管機關形成的時點與管制的目的不同，而本主題中最具探討價值的核心問題，厥在於兩 大主管機關所採取的不同規範體系，其實質內容究竟是彼此有別而互相分工的，還是大 同小異而互相重疊的？如果兩套規範體系是分工，其分工的模式/結果是否符合原本制 度設計的目的?如果兩套規範體系之中有部分內容彼此重疊，則雙方就此部分所實施之 管制，究竟是相異而互相衝突的，還是彼此相近，因而顯得多餘？ 在前述問題意識之下，本文選取美國與我國的電信業結合規範，作為全篇主要探討 焦點。美國是世界上最早制定競爭法的國家之一，也現代電報與電話技術最先發明與應 用的地區1_{。在競爭法與電信管制上，美國都擁有世界數一數二的悠久經驗，其所累積} 的豐富實務案例，更是研究此一雙元體制的最好素材。有鑑於此一特性，本文中將運用 美國競爭法與電信法主管機關對於電信業結合案件的管制態度、審查標準，以及對於代 表性案件的實際處理方式和前後案件之間的演變與差別，作為瞭解並剖析雙元管制體制 真正面貌的主要法制與經驗根據。在此基礎之上，本文將進一步和我國至今與之貌同實 異的雙元管制運作實況進行對照研究，以揭露雙元管制在不同國家所展現的不同風貌。 根據前述對於台美兩國實況剖析所累積歸納的觀察心得，本文並將對於雙元體制今後是 否應該續存，或是應該簡化合併而走向單一化，提供個人興革意見以供參酌。 因為篇幅所限，本文對於電信產業結合案件的探討，聚焦於同業間結合對於固定網 路通訊、無線行動通訊、加值服務(advanced service)等目前主要電信業務市場的影響， 而不包括傳播媒體及電信數位匯流跨平台之結合。在研究方法上，本文透過文本分析與 個案研究等質性研究方法，推動本主題研究之進行。在章節安排上，本章為緒論，第二 章討論美國競爭法主管機關與電信主管機關對於電信業結合管制的基本態度、審查標準 與程序，第三章檢討美國近年來重大且具有代表性的電信業結合案例，並以本章分析作 為依據，在第四章進一步討論對於現行雙元管制加以改革，或是改採一元管制的可能 性。第五章則回到本土脈絡，對於我國雙元管制至今運作實況進行對照研究，以發現國 內規範與執法實務之特殊盲點與結構性缺失。第六章為結論，簡要總結全文。

1 1838 年 Samuel Morse 在紐約發明現代實用的電報發報裝置。在國會撥款出資之下，1844 年美 國完成了第一條電報線路，連接 Washington, D.C.與 Baltimore 兩地。1875 年 7 月 Alexander Graham Bell 在美國 Boston 發明了現代使用的基本電話技術，並在 1877 創立 The Bell Telephone

第二章 美國電信業結合管制探討

2.1 美國電信結合的雙元管制

由於美國電信市場未經國營獨占的時期，也未賦予電信業者專營權，因此傳統上屬 於反托拉斯執法機關的司法部(Department of Justice, DOJ)向來對電信市場傾向積極介 入的態度。

1921 年，AT&T 遊說國會，讓 AT&T 購併其他電信業者時不受競爭法的規範

(Willis-Graham Act)。1934 年，國會頒布首部電信法2(Telecommunication Act of 1934)，

並成立聯邦電信委員會(Federal Communication Commission, FCC)，作為電信產業的管制 主管機關。然而在電信業的結合審查中，國會保留 Willis-Graham Act 精神，亦即電信結 合案件審查不另外受競爭法的規範。 1996 年電信法修正後，大幅提升 FCC 關於電信事業競爭行為的權力。另一方面， 新修正的電信法第 602 條3_{規定有「反托拉斯保留條款」，強調在電信法規定的管制架構} 下，並未修改、限縮或取代競爭法在電信市場的適用性4_{，可見美國國會刻意讓電信法} 與競爭法的規範並存於電信市場中。 在管制機關方面，FCC 依照 1934 年電信法第 214 條對於一般電信業者5 (common carrier)及 310(d)條對於無線廣播之規定，取得電訊頻譜/執照的許可及轉移的管制權力 6 。同時，1934 年電信法亦賦予 FCC 執照發放/轉移時，必須判定是否符合公共利益、便 利與必要7

(public convenience and necessity)。事實上，所有的電信結合案都會伴隨執照 的轉讓，因此 FCC 在結合案中，一定會扮演重要的角色。

再者，克萊頓法（Clayton Act）第 7 條及第 11 條8_{授權 FCC 否決一般電信業者在固}

網(wire)或廣播通信(radio communication or radio transmissions of energy)結合時，若發現 有實質降低競爭或可能產生獨占趨勢時，FCC 可以否決該結合案。因此，克萊頓法至少 授與 FCC 對一般電信業者的結合案審查權限。

電信結合產生競爭法與通信法之雙元競合即是本論文討論之重點。

2

Law of June 19, 1934, ch. 652, 48 Stat. 1064 (codified as amended in scattered section of 47 U.S.C.).

3 47 U.S.C. §602 (2000). 4 47 U.S.C. §152 (2000). 5 指業者提供電信服務的價格不隨交易對象而改變，非客制化。 6 http://www.fcc.gov/bureaus/common_carrier/orders/2001/fcc01205.pdf. 7 47 U.S.C. §214(c) (2000). 8 15 U.S.C. §18, 21(a) (2000).

2.2 競爭法對於電信結合之審查與管制

2.2.1 基本立場

美國從 1890 年頒布休曼法（Sherman Act）以來，就逐漸發展出一套完整的競爭法 案來規範跨產業的競爭行為。DOJ 依據競爭法，對結合案主要考量其對市場結構、市場 競爭的影響，確保結合案不會實質減少市場上之競爭或傾向導致獨占趨勢。

DOJ 基本上認為競爭法的精神仍適用新經濟9(new economy)。然而，在評估電信結

合案對市場集中度的影響時，仍須考慮市場變化的條件。該部於 1992 年發布的水平結 合處理原則(1992 Horizontal Merger Guidelines)就明白指出：「市場的變化，可能會導致

高估或低估市占率對一家廠商的競爭重要性10

」。例如，新科技的進步可能產生新的、較

容易進入電信市場的方式，同時這個新的進入方式的重要性，取決於消費者多快接受該 新科技。

電信產業快速而持續的變化，影響了競爭變動性，也增加了分析結合案的複雜度。

DOJ 也間接說明他們的疑慮，例如在分析 AT&T 和 MediaOne 結合案時，DOJ 表示：「在

變動市場中，預測未來市場方向，將會充滿不確定性11_」。

簡言之，除了傳統上主要考量其對市場結構、市場競爭的影響，DOJ 也逐漸考慮市 場變動的影響。

2.2.2 程序

美國國會於 1976 年通過了增訂了克萊頓法第 7A，稱為 Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvement Act(HSR)，要求符合一定門檻的事業結合行為，應向主管機關(DOJ)申報 (notification and report)，在 30 天的等待期(waiting period)結束後，才能夠完成結合。但 對於較複雜的結合案，DOJ 會提出第二次請求(second request)，要求廠商提供更詳細的 資訊，在廠商提供資訊(可能耗時數週、數月)後，再有 30 天等待期。 通常反托拉斯審查結合案的流程是保密的，而且受到 HRS 的規範，有嚴格的時間 限制。雖然競爭法主管機關會得到許多客戶或廠商競爭者對結合案的意見，但主管機關 並不會提出官方的回應。更重要的是，當主管機關不同意該結合交易時，必須向聯邦地 方法院起訴以禁止之。

9

Joel I. Klein, Rethinking Antitrust Policies for the New Economy, Speech at the Haas/Berkeley New Economy Forum (May 9, 2000), available at http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/4707.htm.

10

U.S. Dep’t of Justice & Federal Trade Comm’n, Horizontal Merger Guidelines (1992) (with Apr. 8, 1997 revision to Section 4 on efficiencies), available at

http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/horizbook/hmgl.html.

11

Unites States v. AT&T Corp., Competitive Impact Statement, No.1:00CV01176 (RCL) (D.D.C. May 25, 2000), available at http:// www.usdoj.gov/atr/cases/f4800/4842.htm.

2.2.3 實質審查

1. 克萊頓法（Clayton Act）

美國司法部反托拉斯署依據克萊頓法第 7 條規定12

，負責把關結合案不得實質減少 市 場 上 之 競 爭 (substantially lessen competition) 或 傾 向 導 致 獨 占 (tend to create a monopoly)。在審查結合案時，DOJ 首先要定義相關產品市場( relevant product market) 及地理市場，如此才可判斷結合案件所涉及的競爭者，以及該結合案是如何實質影響市 場競爭13 。相關市場的界定，取決於市場上供給與需求之反應。就需求而言，產品價格 提高，可能使消費者轉向價格較低的可替代品上，或向距離較遠的供應者購買，前者即 屬產品的替代性，後者屬於地理上的可替代性。就供給面而言，擁有相同設備技術之廠 商可能投入生產漲價之商品，原本在市場外遠距離的供應者也可能進入該市場，前者即 屬產品的替代性，後者屬於地理上的替代。在市場界定之後，DOJ 會檢視水平結合產生 反競爭的可能性14 。DOJ 首先就市場結構作分析，計算與該結合案相關廠商的市占率及 市場集中度。自 1992 年的水平結合處理原則起，DOJ 對市場集中度乃根據 HHI 指數15

（Herfindahl-Hirschmann Index, HHI）來衡量，當結合後增加之 HHI 超越某一個值，即 有違法的可能性。

2. 休曼法（Sherman Act）

美國有關結合行為的管制，早期以休曼法主要之規範。內容為聯合行為及獨占行為 之禁止，另外對於杯葛之行為及販賣地域限制等亦加以規範。休曼法第 1 條主要是禁止 任何以契約、托拉斯或其他方式做成之結合或共謀，用以限制貿易的行為16 。第 2 條主 要是禁止獨占17 ，就實施獨占、意圖及意圖獨占而結合或共謀三種限制競爭行為加以規 範。由條文觀之，水平結合可能會落入休曼法的適用範圍。克萊頓法第 7 條在 1980 年 修正前，只適用在股票併購、及股份公司，因此讓結合案有許多空間適用休曼法。然而 在 1980 年克萊頓法修正後，休曼法第 1 條在結合案的法律審查中顯得多餘，除了一些 1980 年以前的結合案適用之外，現在的結合案，法院已甚少以休曼法第 1 條來審查，即 使有少數案件，也是會以克萊頓法第 7 條的實質測試(substantive test)作判斷18 。

3. 1992 年水平結合處理原則

12 15 U.S.C § 18 (2000). 13

F.T.C. v. Swedish Match, 131 F. Supp. 2d 156 (D.D.C 2000).

14 Id. at 157. 15 將所有市場參與者之個別市場占有率百分比，去掉百分符號之後先平方再加總之數值。 16 15 U.S.C § 1:「任何以契約、托拉斯或其他方式做成之結合或共謀，用以抑制各州間之貿易或 商業，或抑制州與外國間之貿易或商業者，均屬違法。」 17 15 U.S.C § 2：「任何人獨占或意圖獨占州際間或與外國間之貿易或商業，或與他人結合或共謀 為一部或全部之獨占州際間或與外國間之貿易或商業者，視為觸犯重罪。」 18

See United States v. Rockford Memorial Corp., 898 F.2d 1278 (7th Cir.), cert. denied, 498 U.S. 920 (1990).

美國就結合的管制，除了克萊頓法第 7 條外，尚有美國司法部( DOJ)與聯邦交易委 員會(Federal Trade Commission, FTC)共同提出的「1992 水平結合處理原則」(1992 Horizontal Merger Guidelines)。該處理原則為 DOJ/FTC 執行水平結合的主要依據。該原 則雖然對法院沒有強制力，但卻是對結合案的審查產生塑型的作用。1992 水平結合處理 原則就水平結合之具體審查標準，提出五個分析步驟19 : (1) 衡量該結合是否對於正確定義的相關市場集中度顯著的上升並導致市場集中化。 (2) 衡量該結合對於市場集中度之影響與其他因素是否可能導致潛在的反競爭效果。 (3) 衡量市場進入是否能即時、可能並足夠遏止或彌補該結合所可能導致的反競爭效果。 (4) 衡量該結合所可能產生的效率是否無法藉由其他方式合理達成。

(5) 衡量是否除了結合的方式外(but for the merger)，其中一家參與結合事業極有可能營 運失敗並導致其資產退出市場(either party to the transaction would be likely to fail, causing its assets to exit the market)。

在界定相關市場範圍後，當事人在結合行為前後之市場占有率及市場集中度變化， 乃判斷結合是否有反競爭效果的考量因素之一。結合管制之目的在於避免事業增強其市 場力量而形成反競爭效果，市場占有率的增加，可作為增強市場力量的表面證據。 (1) 市場占有率 92 年水平結合處理原則提供了最合適衡量市場占有率的一般資訊。該處理原則指 出，市占率應以一家公司未來最有競爭性的優勢當作最佳指標，市占率可以用金錢收入 (dollar terms)或是實體單位(physical units)，包括產量(capacity)。在大部分電信業中，DOJ 計算市占率是根據對應到的相關服務的電話用戶數，雖然 DOJ 沒有說明為何選擇電話 用戶數，而且電話用戶數並不是 92 年處理原則載明的計算方式，但是電話用戶仍可以 用以估算大致合理的收益。 (2) 市場集中度 美國自 1992 年的水平結合處理原則起，即以 HHI 來判斷市場中程度。其衡量方式 需要二個數據，一為結合後之 HHI，另一為結合後所增加之 HHI。1992 年水平結合處 理原則對於 HHI 所設立標準如下20_：

A.結合後相關市場的 HHI 低於 1000 者為不集中的市場 (un-concentrated)：此類的結 合行為通常不會產生反競爭效果，毋庸進一步分析。

B.結合後相關市場的 HHI 介於 1000 至 1800 者，為適度集中市場(moderately concentrated)：此類結合行為，若結合後 HHI 增加低於 1000 者，通常是不會產生

19

1992 Horizontal Merger Guidelines §0.2.

20

反競爭效果，毋庸進一步分析。若結合後 HHI 增加超過 100 者，則對競爭有潛在 的不利影響，須進一步考量該結合所產生的反競爭效果、其他事業進入市場之可 能性、結合是否可能增加效率以及是否有垂危廠商等因素。

C.結合後相關市場的 HHI 超過 1800 者，為高度集中市場(highly concentrated)：此類 結合行為，若結合後 HHI 增加低於 50 者，通常不會產生競爭效果，毋庸進一步分 析；若結合後 HHI 增加超過 50 者，則對競爭有潛在的不利影響，須進一步考量該 結合所產生的反競爭效果、其他事業進入市場之可能性、結合是否可能增加效率 以及是否垂危廠商等因素；若結合後 HHI 增加超過 100 者，則可能增加其市場力 量，而推定該結合將限制市場競爭，惟仍容許參與結合事業舉證說明有其他因素 可使該結合不致產生反競爭的效果。 (3) 其他因素 在該架構分析下，HHI 只是審查結合案的一個起點， DOJ 尚須考慮該結合是否會 導致價格上升或其他反競爭的效果21 。例如：A.會造成市場現況改變的證據（例如: 引 進新的技術，而該技術原本無法由結合廠商提供）；B.廠商共謀行為的可能性(collusion)， 例如高度的產品同質性、經常性的價格共謀等；C.單一公司造成反競爭的可能性；D. 該結合可能產生的效率22 ；E.市場進入障礙。1992 水平結合處理原則指出，市場進入障 礙指必須花費相當高額的沈沒成本（sunk cost），始能造成新的競爭狀況23 ；這是衡量市 場占有率高的廠商，是否會讓產品定價高於競爭水準的重要因素。F.垂危廠商及退出市 場(failure and exiting assets)。若參與結合之一廠商不與其他廠商結合，則很可能導致經 營失敗，進而退出市場，在此情形下之結合行為並不違法，稱為「垂危廠商抗辯」(failing firm defense)。上述之因素須與 HHI 作綜合考量來決定結合對於市場競爭的負面影響， 因此即使 HHI 超過最低限的安全數值，DOJ 也未必會挑戰其合法性。

2.2.4 救濟方式

當 DOJ 認為結合案傾向於減少競爭時，DOJ 通常會根據克萊頓法第 15 條向法院聲 請禁制令24 (injunctive relief )，或是選擇與結合廠商取得和解命令。大部分的結合廠商在 DOJ 通知要對其結合案件提起訴訟時，通常會放棄結合申報，或是選擇以他種方式重新 進行該交易25_。

21

1992 Horizontal Merger Guidelines §2.0.

22

1992 年水平結合處理原則指出，結合對經濟最主要的利益在於潛在的效率提升，因此結合行 為是會帶來「促進效率的重大淨利益」(significant net efficiencies)，亦為考量結合行為是否反競 爭的因素之一。促進效率的情形，包括經濟規模的形成、生產設備之妥適整合、生產設備專業化、 降低運輸成本、及開接節省總成本等情形。

23

1992 Horizontal Merger Guidelines §3.

24

15 U.S.C. §25 (2000).

25

Federal Trade Commission and Department of Justice, Annual Report to Congress for Fiscal Year 2003 Pursuant to Subsection (J) of Section 7A of the Clayton Act, Hart-Scoot-Rodino Antitrust

1. 結構救濟 (Structural Relief)

結構救濟是 DOJ 和法院比較偏好的救濟方式，其形式包括數種: (1) 拆解 當整個結合案(entire merger)有反競爭效果時，DOJ 在整個結合案執行前聲請禁制令 禁止其合併。 (2) 部分拆解 結合案件只有在部分市場對於競爭造成負面影響時，DOJ 會聲請禁制令要求結合業 者以轉售資產等方式，拆解(divestiture)結合中造成負面影響的部分。當政府部門認定結 合案違反克萊頓法而欲全面禁止其結合時，廠商若要以部分拆解來作為救濟方法，需要 滿足下列標準: A. 有反競爭的疑慮應侷限在眾多市場的一部份而已。 B. 該部分拆解須與反競爭的疑慮完全相關。

C. 被拆解的部分(the entity to be divested)，必須像拆解前一樣是實際的(effective)競爭 者。

在電信業結合案件中，DOJ 要求廠商拆解部分的業務範圍，已有不少案例可循。例

如 在 MCI-WorldCom 電 信 結 合 案 中 ， MCI 同 意 在 合 併 前 出 售 其 網 路 事 業26

。 在 SBC-Ameritech 及 Bell Atlantic-GTE 兩件結合案件中，DOJ 也都要求參與結合的兩家廠

商，其中之一必須出售雙方重疊的市場中的無線通訊業務給第三人27 。

2. 行為矯正 (Conduct Remedies)

DOJ 也可能向法院聲請禁制令來限制參與結合業者結合後特定的反競爭行為。然而 DOJ 和法院通常對這種行為的強制命令的效用是存疑的，同時監督這些行為是否確實執 行，通常也相當耗時耗力。因此，DOJ 和法院更傾向於使用結構矯正或是禁止其結合28 。 然而，如果法院認為行為矯正在個案中比較不具破壞性，而且和結構矯正一樣有 效，法院在此就有可能放棄結構矯正，而採取行為矯正。對 DOJ 而言也是類似的。假

Improvements Act of 1976, available at http://www.ftc.gov/os/2004/09/040903hsrrpt03.pdf.

26

Press Release, Department of Justice, Justice Department Clears WorldCom/MCI Merger after MCI Agrees to Sell Its Internet Business (July 15, 1998), available at

http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/1998/1829.htm.

27

United States v. SBC Communications Inc.,64 Fed. Reg. 23,099 (April 29, 1999) (proposed final judgment and competitive impact statement); United States v. Bell Atlantic Corp., 64 Fed. Reg. 32,523 (June 17, 1999).

28

聯邦最高法院曾經表示，拆解特別適合作為結合案的救濟方式，因為克萊頓法第 7 條明文建 議「取消結合是一個自然的救濟」；United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 366 U.S. 316, 326 (1961)。整體而言，美國法院認為拆解是簡單(simple)、確定(sure)、對主管機關或法院相對而言 容易執行(relatively easy to administer)的救濟方式。

設一個結合案在部分市場可以促進競爭，即使在其他市場會減少競爭，但其整體仍對市 場競爭有助益，在此狀況下，如果部分拆解對此結合案是不可行的(例如基於規模經濟 的因素)，DOJ 就可能傾向於同意採取行為矯正措施。此時行為矯正所帶來的好處，必 須超過結合案所帶來的反競爭不利益之外，還要加上政府監督這些矯正行為的成本。 不過，這樣的行為矯正方式，例如價格上的管制等等，該行為本身就有可能會造成 競爭上的減損，這也是另一個引起學者討論的面向29 。

2.2.5 效率因素(Efficiency)

水平結合可藉由整合兩家電信業者既有資產，進行更有效率的運用，而以較結合之 前為低的價格提供電信服務。因此效率因素有可能在競爭法的結合案件分析上，成為 DOJ 或法院用來平衡競爭上不利益的因素之一。對於 FCC 而言，效率因素的角色更形 重要，因為 FCC 要求結合案件必須證明對於公共利益有所增進。 多年以來，競爭法主管機關對於「效率」一直採取懷疑的態度，有時甚至是充滿敵 意。1960 年代，DOJ 在 United States v. Phiadelphia National Bank 案件中，說服最高法院

接受效率因素在法律上是不相關的30_{。然而 DOJ/FTC 在數度修改 1992 年水平結合處理} 原則之後，逐漸降低對效率主張的敵意。法院也逐漸對效率因素作較開放的考量。然而， 水平結合處理原則還是明白指出：「在結合案件分析時，效率最多只是在有害競爭的情 況不嚴重時，可以使分析結果略有不同的一種主張。效率因素幾乎無法證明一個獨占或 接近獨占的結合案是正當的31_」。 競爭法主管機關最新在 1997 年修正 92 年水平結合處理原則第四章時提及，競爭通 常會刺激事業內部更有效率，但結合也可能產生內部效率的增進。因此主管機關決定開 始 進 行 權 衡 測 試 (balancing test) ， 來 決 定 結 合 對 於 效 率 的 增 進 (merger-specific enhancement)是否超過其對市場競爭所造成的減損效果。不過，競爭法主管機關僅在下 列少數特定條件下，才考量效率對結合案件的助益： 1. 該效率純粹是因為結合而帶來的。 2. 結合廠商必須具體說明效率的主張，使主管機關能夠以合理的方式評估其可能性以 及大小，並了解廠商如何進行及達成的時間表。 競爭法主管機關認為效率非常難證明及量化，因此課予提出此主張的廠商很高的舉 證責任。同時，對於研發、生產設備之妥適整合、降低運輸成本，以及節省總成本等， 主管機關還是認為不易進行驗證與量化。水平結合處理原則在此強調滑動量度理論

29

Philip J. Weiser, Reexamining the Legacy of Dual Regulation: Reforming Dual Merger Review by

the DOJ and the FCC, 61 FED.COMM.L.J., 168 (2008).

30

374 U.S. 321,371 (1963).

31

(sliding scale approach)。也就是說，結合案所造成的反競爭效果愈大，可以量化或驗證 的效率就必須更大，才能使主管機關得以確認該結合不會有反競爭效果。法院方面也一 直對於效率的主張抱持懷疑的態度。雖然在最近的少數幾個地院的判決採用水平結合處 理原則對於效率的權衡測試分析法，但是沒有一個判決僅根據效率的增進，就認為可以 夠扭轉反競爭疑慮。簡言之，提出結合的一方，無法只是基於結合完成後對於經濟效率 的增進，就能夠成功說服 DOJ 或法院同意其結合。

2.3 電信法對於結合案之審查與管制

FCC 成立的宗旨及運作，與「公共利益」息息相關。公共利益是美國電信法中最基 本的指導原則，1934 年電信法制定之時，首次明文規定電信管制必須基於「公共利益、 便利性、必要性」。其後即使經過多年的爭論，這項原則在 1996 年的電信法之中還是繼 續保留。

2.3.1 程序

FCC 的結合案審查乃是公開進行，請求執照轉移的一方，必須提出正式的申請書及 相關佐證文件。這些申請案經常受到公眾意見的影響，包括第三人對該結合案提出的反 對意見。FCC 在受理結合案件時，會先將其認為有爭議的議題或待釐清的疑問整理出 來，交由其行政聽審官（ Administrative Law Judge）召開事實聽證會（evidentiary

hearing）。當公益小於結合帶來的利益時，電信法 Title III 309(e)規定必須舉行聽證會; 若

是在 Title II 的範圍中，法律雖未規定要舉行聽證會，但 FCC 亦可基於公益舉辦聽證會。 FCC 審查結合案通常沒有時間限制。但在 2002 年 FCC 修正了結合審查的流程，

讓交易金額較小的結合案可以在 30 天內審核完成32_{。FCC 缺乏一個像 HRS 對於第二次}

請求(second request)的標準處理流程，也沒有法定的審查時限；它通常是在 DOJ 做完決 定之後，才宣佈其決定。當ＦCC 拒絕執照轉移時，並不需要說服一位法官對其作成禁 制令來阻止其結合。當然，任何人對於 FCC 的最終決定，還是可以向聯邦法院提起訴 訟。只是相較於競爭法的管制程序，這種制度在時效上顯然會對申請結合的當事人較為 不利。

2.3.2 實質分析架構 : 公共利益標準

在決定結合所造成的競爭影響上，FCC 雖然採取傳統意涵的競爭法審理原則，但並

32

Implementation of Further Streamlining Measures for Domestic Section 214 Authorizations, 67 Fed. Reg. 18,827(Apr. 17, 2002); Press Release, Federal Communication Commission, Federal

Communication Commission Updates Merger Review Process: Commission Establishes Expedited Review for Qualifying Transactions (Mar. 14 2002), available at

不以此為限。因此，儘管 FCC 與 DOJ 各自有獨立的權限去調查同一件電信結合案，但 是兩者所採取的標準以及舉證責任分配並不必然一致。DOJ 對於結合業者透過結合案是 否會實質減少競爭，負有舉證責任；但 FCC 在進行審查時，則是參與結合的廠商必須 舉證其結合對於市場競爭有益處，對於公共利益有助益，才能過關。

1. 市場及競爭者界定

FCC 和 DOJ 相似之處，在於審查時首先對於結合的事業進行結合後的結構分析， 亦即界定水平結合處理原則中的相關市場。從第二步開始，FCC 與 DOJ 處理方式就有 所不同。FCC 的第二步乃是確認相關市場中何者為結合業者之競爭者，尤其是何者為最 重要的競爭者。雖然 FCC 如同 DOJ，把在相關市場中之真實競爭者(actual competitors) 列為結合業者的競爭者，但是 FCC 把另一類的競爭者：被排除競爭者(precluded competitors)，也納入結合業者競爭者的行列之中。 被排除競爭者係指最有可能進入該產業，但因為進入門檻過高而被排除在外的電信 業者。而降低市場進入障礙，正是 1996 年電信法的立法目的之一。FCC 會考量排除競 爭效應，是因為該會認為電信產業是一個具有高變動性的產業，亦即電信業是由高度法 令管制及具有科技進入障礙的獨占市場，逐漸變為低進入障礙的競爭市場。FCC 認定目 前電信產業的競爭才剛開始或正在發展，因此該會深信在審核電信結合案件時，必須考 慮該結合案是否會影響那些尚未進入相關市場的競爭者，進而阻礙原本可能發生的市場 競爭33 。當然，FCC 也並非將所有可能的市場進入者，皆列為「被排除競爭者」。相反 的，FCC 所稱的被排除競爭者，必須具有能力及意願進入該市場，因此能夠給予現有業 者競爭壓力，促使其降價、創新或是提供更好更快的服務內容。

2. 反競爭行為分析

在定義完相關市場與競爭者之後，FCC 接下來會依照 DOJ/FTC 的 1992 年水平結合 處理原則進行評估。與 DOJ 類似的是，FCC 審查結合後的廠商是否會增進單方的反競 爭能力，包括提高品價格、減少產量，或是有助於廠商間進行協同行為(coordination)之 誘因。FCC 在大部分的案例中，會遵循 DOJ 水平結合處理原則所揭櫫的審查基準。不 過 FCC 認為，96 年電信法賦予 FCC 將之前封閉的市場導入競爭。該會假設「在 96 年 電信法中，主要的地區市場競爭已經實施，而且新的市場進入者，會因為電信法新設的 不對稱管制（asymmetric regulation）而獲得較佳的機會，進入過去被排除在外的電信市 場34 」。換言之，即使現有廠商在系爭市場內沒有發生實際的競爭或市場領域重疊，FCC 如前所述，也有可能將之視為被排除競爭者，進而導致 FCC 比 DOJ 更容易將水平結合 認定為有損市場競爭。

3. 公共利益增進評估—權衡測試 (Balancing Test)

誠如上述，DOJ 對於結合案之審查標準是克萊頓法第七條不得實質減少競爭之規

33 AT&T/Cingular Order, 19 FCC Rcd at 21552-54, ¶ 7. 34 BA/NYNEX Order, 12 FCC Rcd at 19985, ¶98.

定，但是 FCC 則係以符合公共利益作為主要審查考量。在通訊產業中，競爭狀態並不 只由競爭法規則來形塑，還包括規範業者間互動的產業管制法規與政策。因此 FCC 在 衡量結合的競爭影響時，也會將焦點集中在加速消除相關市場中的顯著市場力量以及提 昇未來的市場競爭。 FCC與DOJ最大不相同點，在於FCC必須確認申請的結合案符合公共利益，才會核 准該案。而DOJ則只要確保結合案不會實質減少市場上之競爭或具有導致獨占的趨勢， 其檢視侷限在該結合整體而言是否有導致不利市場競爭的影響，而不會參酌國家安全、 法律執行或是其他公共利益的因素。對於是否符合公共利益，FCC曾經提出四步驟測試 法(Four-Part Test)來加以檢視，其步驟如下35 : (1) 該結合行為是否違反電信法條文規定(statute) (2) 該結合案是否違反 FCC 的法規命令(regulation) (3) 該結合案是否將造成 FCC 日後執行電信法的困難，或可能削弱了電信法之管制目標 (4) 該結合案是否帶來明確之公共利益 簡言之，FCC的結合損害分析除了類似競爭法上的競爭損害之外，更增加了四步驟 測試中的管制阻礙損害，擴大了損害的範疇和標準。例如，假若結合案雖然對於市場競 爭影響不大，但是在未來有害FCC達成「解除管制、促進競爭」的國家通訊政策，則可 能被FCC質疑為結合案帶來的具體公益損害。 最後，FCC 透過權衡測試法(balancing test)決定該結合案整體是否符合公共利益。 當特定的電信結合案件對於公共利益的損害大於其所帶來的公共利益時，FCC有權施加 或執行為該結合案量身訂做的特定條件，以滿足公共利益之立法要求。

2.3.3 救濟方式

FCC 對救濟方式的選擇範圍和 DOJ 類似，但和 DOJ 不同的是，FCC 自己有權限執 行這些救濟方式，而且相對而言受到很少的司法審查36_{。如果 FCC 認為特定結合案不能} 增進公共利益，FCC 可以在不附條件的情況下否決該結合案。雖然如此，FCC 在近年 來的電信結合案之中從未作過如此的決定。 電信法第 214(c)條授權 FCC 得考量公共便利及必要性，對於執照轉移得以附加期 限、條件37 。同時，電信法第 303(r)條授權 FCC 在必要時，可以決定相關附加條件以執 行電信法的規定。和競爭法機關做法相同，如果某結合可能使結合後廠商在相關市場

35

Comments of General Counsel Christopher J. Wright, Introducing the Transaction Team

Presentation on Timely Consideration of the Applications Accompanying Mergers (March 1, 2000),

available at http://www.ftc.gov/Speeches/misc/statements/wright030100.html. 36

United States v. F.C.C. 652 F.2d 72, 96 (D.C. Cir. 1980).

37

中，擁有其他廠商沒有的市場力量時，FCC 可要求結合廠商遵守特別的規定，堪稱合理。 但和 DOJ 不同，FCC 在制度上並不反對制定法規性的條件，因為 FCC 本身就有制定法 規的義務，即使沒有結合案，情況亦同。然而，這些附加條件應該是要矯正結合案造成 的問題，而非即使沒有結合案也會存在的一般性問題。 對於 FCC 可能採用的附加條件，或是廠商自行提出的附加條件，FCC 也會向大眾 徵詢意見。通常 FCC 會要求結合廠商所提議的附加條件以書面提出，以便相關的個人 或團體可以有效回應。競爭法主管機關有時會選擇參與 FCC 決定矯正方式的過程。雖 然 DOJ 有時會對 FCC 的結合案競爭分析提出意見38 ，但是競爭法執法機關很少對於 FCC 的矯正方式是否有效或符合效率提出意見。

2.3.4 效率因素(Efficiency)

FCC 對於效率因素的考量，基本上遵循 DOJ/FTC 的 92 年水平結合處理原則39。FCC 認為促進競爭的好處「包括：任何因為交易造成的效率提升，前提是該效率是因為結合 造成的，而且確實可能去進行驗證與量化，並且不是反競爭所帶來的減產或提高價格 40

」。和 DOJ 一樣，FCC 也採取滑動量度理論(sliding scale approach)，並且是由提出結合

的廠商對於可能增進的效率負舉證責任。和競爭法主管機關相同的是，提出結合申請的 當事人，無法只是基於結合所造成的效率增進，而能成功說服 FCC 同意其結合。

38

United States v. FCC, 652 F.2d 72 (D.C. Cir. 1980) (DOJ appeal of FCC decision approving horizontal joint venture over DOJ objections).

39

BA/NYNEX Order, 12 FCC Rcd at 20063-64, ¶157-58.

40

第三章 美國電信結合案例分析

在 1996 年解除地區與長途電話的跨業經營限制之後，美國通訊事業之間的結合案 件也日益增多。本文將研究本時期電信產業重要結合案例，以瞭解 FCC 對於個別電信 結合案件是否促進公共利益，其利益與不利益的判斷標準究竟何在，以及在具體案件中 如何加以衡量判斷，以作為反省探討我國電信結合案件管制實況之對照與借鏡。

3.1 案例一:地區電話公司結合案：SBC 與 Ameritech

3.1.1 本案背景事實

SBC Communications Inc.與Ameritech Corp.同屬從AT&T拆解出來的地區電話公司

（Regional Bell Operation Company, RBOC）。1984年AT&T拆解為7家RBOC後，經過SBC

與Pacific Telesis以及Bell Atlantic與NYNEX兩件結合案之後，當時僅剩五家RBOC，其中 SBC的規模位居第二。該公司所提供的電信服務，包括地區電話、長途電話、行動通訊、 網路接取(internet access)等多種業務。SBC當時在行動通訊方面是全美第三大廠商，除 了在該公司本身地區電話經營區域提供行動通訊服務之外，也在其他區域經營同一項業 務。Ameritech則是全美第四大RBOC，並且也提供行動通訊服務。其行動通訊服務的經 營範圍，同樣超出該公司本身的地區電話經營區域之外41 。 1999年SBC向Ameritech提出結合計畫並達成協議，當事人SBC與Ameritech依據1934 年電信法第214(a)與310(d)條共同向FCC提出了此結合申請案，並請求轉移Ameritech的 線路權利及執照予SBC。FCC於同年擬具了30項條件，附條件通過該結合案。兩公司成 功整合雙方長途及市內電話網路與各種電信服務之後，經營區域自原本的十三個城市， 遍及到五十個城市，潛在用戶數估計增加約一百八十萬人。

3.1.2 DOJ 之分析

DOJ 認為在跨區域市場中，SBC 和 Ameritech 皆有擁有無線行動通訊之子公司及用 戶，而且兩公司在行動通訊市場皆擁有品牌識別度。結合之後的新公司將可以將地區電 話及行動通訊服務搭配銷售，使價格及售後服務更具有競爭力，導致其他新進業者更難 以與其競爭。基於以上原因，DOJ 在 1999 年 3 月與 SBC/Ameritech 達成和解命令，要 求在 17 個市場42_{將其中一方的行動通訊業務售予其他業者，並於同年 4 月核准該結合案。}

41_{Ｓee CC Docket No. 98-141, available at}

http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-99-279A1.pdf.

42

3.1.3 FCC 對潛在公共利益損害之分析

SBC 與 Ameritech 在各種服務與各種顧客群之中存在著競爭關係，故 FCC 認為在本 結合案的准駁判斷上應該考量潛在水平競爭效果。SBC 與 Ameritech 提供長途電話的地 區接取服務，並與其他各種通訊服務業互連，本案 FCC 並未特別分析其垂直競爭效果。

1. 地區電話業務 (local exchange) 之競爭分析

FCC 對於結合後的地區電話業務存有高度的反競爭疑慮。 (1) 相關產品市場 如同 WorldCom/MCI 結合案，FCC 對於地區電話及交換接取的產品市場界定，主要 是將相類似的客戶需求歸類，作為競爭分析的依據43 。FCC 在本案中定義出兩類相關產 品市場: A.大眾市場(mass market):涵括家庭及小企業。B.大企業市場(larger business

market): 涵括中大型企業44。

(2) 相關地理市場

FCC 認為相關地理市場應取決於特定客戶的位置，因為客戶不可能僅因為微幅但顯 著而非短暫的價格調漲(small but significant non-transitory increase in price, SSNIP)而更 動其辦公室或住家位置。為了簡化此分析，FCC 傳統上係將面臨相同競爭選擇的客戶，

納入相關地理市場45

。 (3) 市場參與者

FCC 從事實調查結果認定，就地區電話業務而言，SBC 與 Ameritech 在其經營區 域內皆是極少數具有市場力量的既有地區電信業者(Incumbent Local Exchange Carriers, ILEC)。 (4) 水平競爭效果分析 FCC 認為兩家電信業者結合之後，不論在其原本經營區域內或區域外都會喪失最有 潛力的競爭者。FCC 的調查更發現，SBC 與 Ameritech 在許多區域皆有與對方競爭之計 劃，例如 Ameritech 計劃進入 St. Louis 市場( SBC 的經營區域)，而 SBC 也計劃進入 Chicago(Ameritech 的經營區域)。FCC 依照其一貫作法，分別就結合案對於參與結合事 業原本經營區域內及原經營區域外，進行競爭效果探討。 在原經營區域之地區電話業務方面，SBC 與 Ameritech 皆是少數具有市場力量的既

43

WorldCom/MCI Order, 13 FCC Rcd at 18119, ¶164; Bell Atlantic/NYNEX Order, 12 FCC Rcd at 200016, ¶53.

44

一般大眾客戶和家庭客戶選擇電信業者的方式可能不同，例如一般用戶是透過廣告建立起品 牌形象，但大企業則透過客製化的銷售和合約內容決定選用與否。

45

WorldCom/MCI Order, 13FCC Rcd at 18119-20, ¶166; Bell Atlantic/NYNEX Order, 12 FCC Rcd at 200016, ¶54.

有地區電信業者(Incumbent Local Exchange Carriers, ILEC)業者，兩者結合之後，其他新 進業者將更難與其競爭。在相鄰區域之地區電話市場方面，SBC 與 Ameritech 兩者皆擁 有完整的交換機房配置(switch array)，結合之後將可以輕易擴大其地區電話之服務區 域，導致其他新進業者更難與其競爭46_。 同時，在大型的地區電話公司逐漸減少的背景下，該結合案會使參與結合業者在地 區電話接取服務的零售市場，增加歧視對手的誘因及能力。舉例而言，SBC 在 Houston 為既有業者，若 SBC 歧視其競爭對手，被歧視業者為了維持 Houston 的市占率，可能 不得不減少在 Chicago 的投資。結合之後 SBC/Ameritech 在 Chicago 變成既有地區電信 業者，因而擴大了其區域電話的涵蓋範圍(in-region area)，使其外部效應增加，歧視對手 的殺傷力也更為強大，故該結合會增加參與結合業者未來歧視對手的誘因。

2. 無線行動通訊 (wireless) 及先進服務 (advanced service) 之競爭分析

FCC 認為結合後在無線行動通訊與先進服務方面，也存有高度的反競爭疑慮。首 先在行動通訊方面，FCC 採納 DOJ 的分析結果，認定 SBC 與 Ameritech 兩家公司的營 業範圍中，有 17 個市場屬於高度集中市場。這些市場在結合之前可以互相競爭的業者， 原本就只有 SBC、Ameritech、Comcast 等二至三家，兩家公司結合之後競爭的可能性將 大幅減少。因此在矯正手段上，FCC 也同意 DOJ 以拆解兩家公司在這些市場之行動通 訊業務作為救濟的處理方式。 在先進服務(advanced service)的零售市場中，大型的地區電話公司數目減少時，也 會增加歧視競爭對手的誘因及能力。例如，當新進業者推廣 ADSL 時，由於最後一哩的 通信網路是由地區電話公司所控制，因此既有地區電信業者(ILEC)操控了這些先進創新 服務的推廣時程。握有地區通信網路的既有業者一方面提供接取、出租網路給無網路的 新進業者，另一方面又在 ADSL 最終服務市場上與之競爭，致使有網路的既有業者有機 會以提高接續費或網路租金的方式，對無網路的新進業者進行「價格擠壓」(price

squeeze)，遂行其「市場封鎖」（market foreclosure）的策略。

3 管制阻礙損害分析：減少可比較的電信業者

比較分析47

( comparative practice analysis)係指藉由多家既有地區電信業者(ILEC)提 供的電信服務與定價的互相比較，可以提供 FCC 深具價值的產業經營資訊，有助於該 會形成更完善妥當的管制政策與審查標準。FCC 認為本結合案會實質降低其在電信業比 較分析上可以比較的的業者數目。況且 SBC 與 Ameritech 皆為大型的既有地區電信業 者(ILEC)，與小型業者、新進業者或是外國既有業者基本性質均有不同，亦難以互相比 較。FCC 認為，在缺乏有效的比較資訊下，該會必須採取更多侵犯性且更耗費成本的方 式來達到原本的管制目的，此與 96 年電信法「打破競爭藩籬、解除管制」目標不符， 並且對於未來 FCC 與新進競爭業者引用 96 年電信法規定，執行促成競爭、開放地區電

46 SBC/Ameritech, 14 FCC Rcd, ¶56. 47 Id. ¶101.

信市場的立法目的與法律條文，都會產生不良影響。 此分析已超出 DOJ 傳統上對競爭分析之範疇，並非競爭法上之反競爭不利益。該 損害為上述 FCC 的公共利益四步驟測試法(Four-Part Test)中，第三步驟：「該結合案造 成爾後 FCC 執行電信法之困難」的審查結果。由於 FCC 失去了進行電信業管制時可為 有效比較的適當對象，所以該會認定此即為結合案所造成的管制阻礙損害(harm)，必須 在最後利害權衡（balancing）之時一併納入考量。換言之，相較於 DOJ 僅考慮結合案所 造成的競爭上不利益，FCC 擴大了結合案可能造成的損害種類與範圍，也使得電信結合 案的通過更形困難。

3.1.4 FCC 對潛在公共利益增進之評估

FCC認為在本案之中，當事人不能證明其結合對增進地區電話市場競爭是有益或是 必要的。尤其當事人無法證明該結合會符合FCC的National-Local Strategy48 ，也就是結合 之後所形成的新地區電話業者，會進入其原本未經營的30個主要區域電話市場，成為新 的競爭業者，以促進全國性的地區電話市場競爭。當事人雖然主張該結合具有效率上的 增進，例如採購成本節省、新產品推廣效率提昇等。惟FCC認為其所主張之效率增進， 只有一小部份有可能證明是來自於本結合案49 。

3.1.5 FCC 的矯正方式：30 項附加條件

上述分析清楚顯示，如果沒有嚴格的附加條件，該結合案勢必無法通過 FCC 基於 電信法公共利益的要求所進行的審查。本結合案 FCC 擬具了 30 項條件50 ，要求兩家參 與結合公司所經營的區域電話市場必須加以開放，以促進地區電信服務產業之競爭，並 且刺激寬頻服務之創新，從而促使結合後形成的新公司，能夠儘速將其服務推展至原先 經營區域以外的 13 個州。

1. 推展先進服務 (Promoting advanced service deployment)

(1) 成立獨立子公司無歧視地提供先進服務 結合前先成立獨立子公司專門提供先進服務，SBC/Ameritech 與其競爭業者將使用 相同的流程與設備，並且支付相當的設備或服務費用。藉由此種方式，競爭對手將有機 會平等獲得先進服務51_。 (2) 無歧視地提供 xDSL 服務 SBC/Ameritech 必須將郊區及市區低收入群等較低度競爭地區納入 xDSL 服務範

48 SBC/Ameritech application, at 5. 49 SBC/Ameritech, 14 FCC Rcd, ¶270. 50 Id. ¶354. 51 Id. ¶363.

圍。郊區 10%的網路中心(wire center)會設置在低收入地區，市區亦然。該公司並須提出 實施時程表以供 FCC 持續監督，確保 xDSL 在低收入地區也有使用機會。

2.確保所經營的地區電話市場更為開放

(1) 業者間的績效考核計劃 為了確保 SBC/Ameritech 對其他電信業者的電信服務不會因為結合而產生質變， FCC 因此提出績效考核計畫，要求 13 個 SBC/Ameritech 所經營的市話區域，必須按月 就其既有地區電信業者(ILEC)實踐 96 年電信法所要求的市場開放實際績效進行評量， 並主動提供評量結果給 FCC 及相關的州公用事業委員會52 。 (2) 業者間的促銷方案 為了弭補一般用戶可能因 SBC/Ameritech 結合所蒙受的反競爭不利益，並且加速 市場競爭，SBC/Ameritech 提出三個特別促銷方案，以促進住宅及低密度區域的市話競 爭。例如在結合案完成後 10 日內，SBC/Ameritech 會書面要約該地區已和 SBC/Ameritech 互連的電信業者，提供其優惠促銷方案來改善互連，包括不同的價格折扣。但是並不要 求所有與 SBC/Ameritech 往來的電信業者均需同意該促銷方案，而且僅有一定上限數目 之內的廠商可以獲得較低費率。

3. 首次要求從 AT&T 拆解的市話公司必須促進原經營區以外的市場競爭

FCC 要求 SBC/Ameritech 在結合案完成後的 30 個月以內，必須在全美 50 個其原本 並未經營(out-of-territory)的市話區域市場之中，進入 30 個以上非原本主要既有市場， 並且成為以自有設備提供服務的電信業者(facilities-based provider)，對家庭及企業提供 地區電話服務53 。

4. 改進住宅電信服務：長途電話費率管制

從結合之時起算 3 年內，SBC/Ameritech 不得對於家庭用戶的長途電話服務收取基本 月租費，或是其他任何型式的最低每月費率。但是可以提供多種費率方案，由消費者在 每月基本費、最低月費率或是預付卡等多種不同計費方式之中，自願選擇其所使用的費 率54 。

3.1.6 小結：比較分析 DOJ 與 FCC 處理本案的根本差異所在

在競爭分析上面，DOJ 以「不得實質減少市場上之競爭」為標準，僅認定地區電話及行 動通訊服務搭配銷售，將減少無線行動通訊之競爭；最後，DOJ 以結構拆解無線行動通 訊子公司來矯正。然而 FCC 以「促進競爭」、「管制阻礙損害」為分析標準，因此認定

52 Id. ¶377. 53 Id. ¶398. 54 Id. ¶400.

地區電話業務、無線行動通訊、先進服務，皆會對競爭產生不良影響。最後，除了 DOJ 之結構拆解矯正外，FCC 提出 30 項附加條件通過結合案，不僅考量「衡平競爭損害」， 更包括「促進競爭」及「推展創新」以確保該結合案符合公共利益。

3.2 案例二:地區電話與長話公司結合案：SBC 與 AT&T

3.2.1 本案背景事實

SBC 在本結合案提出當時，仍舊是全美第二大的區域電話公司，服務項目包括地 區、長途、市內、無線行動通訊、網際網路、網路接取(network access)等多種電信業務55 。 同時在其地區電話每一經營區域中，該公司幾乎都已舖設光纖網路至所有商業建築。另 一結合參與者 AT&T 是美國最大的長途電話公司( inter-exchange carrier, IXC)，同時也是 重要的新進地區業者（competitive local exchange carrier, CLEC）。

在電信市場的競爭過程中，AT&T的銷售額和市場占有率不斷下滑。在結合前的幾 年之中，由於客戶持續轉向其他電信業者，或是改用電子郵件或行動通訊等更新型的電 信服務，導致該公司的營收持續下降。2004年7月，SBC向AT&T提出結合計畫並且達成 協議。2005年3月11日，兩家公司依據1934年電信法第214(a)與310(d)條共同向FCC提出 本結合申請案，並請求轉移AT&T的線路權利及執照予SBC。FCC最後於2005年11月審 核通過。在美國市場上掙扎已久的獨立長話公司從此完全消失，全數為市話公司所合併 56_。

3.2.2 DOJ 之分析

DOJ 認為，在 SBC 與 AT&T 的經營區域內，有許多大樓目前只有 SBC 與 AT&T 有

能力將線路直接鋪設至這些建築物，提供特別接取57_{（special access)服務，短期之內沒}

有任何其他新進業者具備進入這個市場的能力。因此本案結合之後將會因為競爭者由兩

家減為一家而造成市場競爭的消逝。最終，DOJ 與 SBC 達成和解命令58_{，要求 SBC 必}

須出售 19 個城市中連結 700 座以上商業建築的光纖資產，以及該區域內部分建築物的 設施使用權(indefeasible right of use, IRU)，使其他競爭者可以藉由購得光纖線路或其設 施使用權，參進這個有利可圖的市場，對這些大用量的商業客戶提供特別接取服務。

3.2.3 FCC 對潛在公共利益損害之分析

55

See WC Docket No. 06-74, available at

http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-06-189A1.pdf

56

美國另一主要的獨立長話公司 MCI，在本案結合之前已經被美國第一大的市話公司 Verizon 所 合併。

57

指高容量的專線(high capacity circuit)提供語音或資料的傳輸。

58

DOJ-SBC AT&T Consent Decree (2005).

58

1. 特別接取服務 (special access)

除了特別接取「批發59 」(wholesale)存有高度的反競爭疑慮，FCC 認為該結合對於 其他的特別接取服務不會產生反競爭效果。 (1) 相關產品市場 FCC 認為特別接取批發服務60包括了兩個獨立的相關產品市場，即 Type 1 與 Type 2 的接取服務。Type 1 是完全由單一事業所提供的服務，範圍包括用戶迴路及中繼網路； Type 2 則是由兩家事業所組合而成，由其中一家提供用戶迴路，另一家提供中繼網路。 FCC 發現許多需要特別接取批發服務的電信業者，將會因為可靠性、價格與品質的因 素，而優先考量 Type 1 的服務提供方式。而這樣的差異確實使兩者成為不同的產品市場。 (2) 相關地理市場 FCC 認為相關地理市場應取決於特定客戶所在的位置。為了簡化分析，FCC 傳統 上將面臨相同競爭選擇的客戶認定為屬於同一地理市場。此外，SBC 在某些都會統計範 圍61

(metropolitan statistical areas, MSA)的特別接取批發服務業務已經取得第二階價格彈 性(phase 2 pricing flexibility)許可62

，使得其價格將會因為都會統計範圍的不同而有所變 化，因此 FCC 採取更寬廣的地域範圍界定本案相關地理市場。 (3) 市場參與者 FCC 從事實調查結果來看，認定 SBC 應該可以進入全部或大部分的建築物，但是 無法清楚指出個別建築物是否僅有一家或有更多家的業者可能提供服務。 (4) 水平效果競爭分析 A. 單邊效應 先就 Type 1 服務而言，某些大樓僅能由 SBC 與 AT&T 提供服務，而其他競爭 者並無法提供服務。因此本案結合將導致特別接取批發服務的價格調漲，消費者將 遭受潛在的競爭損害。如同 DOJ 的分析，有許多大樓目前僅有該兩家公司提供特別

59 電信服務「批發市場」係指供應其他電信事業因提供電信服務而所必需之中間投入要素的市 場，例如發話、受話及轉接等互連服務、設備共置、細分化網路元件接取、電路出租或其他提供 作為轉售用途的電信服務。「零售市場」則指直接提供電信服務給最終使用者消費的市場。 60 「特別接取批發」服務，類似於我國固網事業所提供的專線業務，主要係提供新進電信業者 在欠缺最後一哩時可以租用該特別接取網路以提供企業用戶零售服務，或是作為連結兩電信事業 間網路之用。 61

大型的都會型市場稱為metropolitan statistical areas (MSA)，指涵蓋 150,000 以上人口的地理 區域，全美國有 306 個 MSA。比較小型的鄉村與郊外區域稱為rural statistical areas (RSA)，涵 蓋區域人口數在 150,000 以下，全美有 428 個 RSA。

62

指既有地區電信業者(Incumbent Local Exchange Carriers, ILEC)在達到特定條件後可以豁免 FCC 對價格上限(price cap)的規定，而可在特定區域彈性調整(增加或減少)其接取價格。該特定 條件例如：ILEC 必須證明無電信設備(unaffiliated)的競爭對手在特定 MSA 中，至少有百分之五 十共置(collocate)在該地區有電信設備業者的機房(wire-center)中。

接取批發服務，僅有它們才有能力將線路直接鋪設至這些建築物之中，短期內不會 有新進業者有能力進入。因此本案結合完成後將因為競爭者由兩家減為一家而減少 市場的競爭狀態63_{。基於以上理由，FCC 認同 DOJ 前述的矯正行為，肯定其可以有} 效地減少潛在的競爭損害。 其次關於 Type 2 的服務型態，由於新進固網業者可以運用它們現存的共置設備 以及購買特別接取服務的網路元件，經營 Type 2 的特別接取批發業務，且在 SBC 經營區之內，其他新進固網業者全體合計將有比 AT&T 更多的光纖線路與共置點， 因此兩家結合事業合而為一，並不會造成 Type 2 的批發接取服務產生可觀的價格上 漲或是影響服務提供，並不具有反競爭的效果64 。 B. 共謀效應 事業間共謀進行聯合行為的可能性取決於許多因素，包括彼此間達成默示同意 的難易性、廠商間欺騙的誘因以及其他事業發現或是處罰對方欺騙的能力。但因為 不論是購買 Type 1 或 Type 2 的特別接取批發服務的事業都是比較精明的顧客，且往 往係以投標形式或是個別溝通契約內容，並且簽訂長期契約。這些因素都使得此一 結合案在 SBC 經營區域內，並不會導致存留的電信事業就特別接取批發服務更易於 進行默示勾結或是其他交互影響65 。 C. 彼此自制 (mutual forbearance) 有利害關係者認為結合後，SBC/AT&T 與 Verizon 將很有可能協議在這項業務 上互不競爭，雖然 FCC 承認此可能性的存在，但卻不認為此會減少 Verizon 經營區 內的市場競爭。SBC 已經投資了幾百萬美金，從事包括 Verizon 經營區在內的全國 性網路建設。為了投資的回收，可以合理期待 SBC 將有強烈的誘因去充分利用其資 產。更有甚者，FCC 也找不出證據證明在 Verizon 經營區的競爭會與 SBC 經營區的 競爭會有顯著的差異。因此正如同 SBC 經營區域內存在許多的新進固網事業，在結 合後仍會提供 Type 2 的特別接取服務，是以並無理由懷疑 Verizon 經營區域內不會 有其他競爭者提供此項服務。故即便 SBC 與 Verizon 相互不競爭，但仍會有其他競 爭者提供此種服務66 。 (5) 垂直競爭分析 SBC 和 AT&T 都已經是垂直整合的電信服務提供者，有能力提供上下游關鍵技術。 在垂直面向上最嚴重的問題，也已經透過 DOJ 和解命令，要求 SBC 賣出該區域內部分 建築物的光纖設施或其使用權，因此該結合並不會造成申請者更有誘因去從事差別待遇 67 。

63 SBC/AT&T, 20 FCC Rcd, ¶37. 64 Id. ¶41. 65 Id. ¶52. 66 Id. ¶53. 67 Id. ¶55.

2. 企業零售市場

目前已經有許多不同類型的電信業者提供企業電信服務，包括長途電話業者

（inter-exchange carrier）、既有地區電信業者(ILEC)、系統整合廠商等等。企業用戶也會

依照本身的需求而購買不同的通訊產品。雖然 FCC 將電信業務大致區分為地區語音電 話、長途語音電話及資料傳輸三大類，但是企業用戶涉及產業眾多，個別差異甚大，因 此也難以進一步定出更為明確的產品市場範圍68 。 然而，企業用戶不需要密集的產品推廣、消費者教育或市場開發，使用數量又大， 因此會不斷吸引競爭者投入本市場。在企業市場中，即使電信業者彼此間之默示合意進 行聯合行為，但是因為企業市場利潤高，增加共謀廠商間彼此欺騙背叛的誘因。此外， 共謀廠商之間也比較不易發現或欠缺處罰對方欺騙背叛的能力。再者大企業往往係以投 標形式或是與電信業者個別溝通契約內容，並且簽訂長期契約。凡此都使得本結合案在 SBC 經營區域內並不會導致默示勾結或是其他交互影響，對於中、大型企業客戶也不致 有其他反競爭效果69_。

3. 大眾語音市場 (Mass voice market)

在大眾市場方面，FCC 分析地區電話、長途語音電話、地區與長途電話整合服務之 後，認為本案結合對於一般大眾市場未必會有反競爭效果。同時，AT&T 原本也已停止 或逐漸退出一般大眾市場的經營。再者，以自有設備為基礎（facilities-based），包含網 路電話（VoIP）、行動通訊服務的整合性通訊產品，在未來的大眾市場競爭上的角色， 將變得越來越重要。這些因素都使得此一結合案對於大眾語音市場不致有競爭上的不利 影響70_。

4. 骨幹網路 (Internet backbone )

FCC 認為 SBC 與 AT&T 的結合案，雖然可能降低 Tier-1 的骨幹網路業者間競爭， 然而 FCC 調查結果顯示骨幹網路市場並不會因此形成獨占或雙頭寡占。同時 SBC 本身 也提出自願性承諾(commitments)，以降低可能的限制競爭疑慮，並為 FCC 加入其對本 結合所課予之附加條件71_。

3.2.4 FCC 對潛在公共利益增進之評估

FCC 認為此結合案將能帶來幾項重要的公共利益(merger-specific public interest)。雖然 其無法精確量化，但是 FCC 仍認為這些公共利益已經超過結合所可能造成的公共利益 損害。

1. 增進國家安全與政府服務

68 Id. ¶56. 69 Id. ¶62. 70 Id. ¶81. 71 Id. ¶108.