商業判斷法則之研究

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國 立 交 通 大 學

管理學院碩士在職專班科技法律組

碩 士 論 文

商業判斷法則之研究

A Study on the Business Judgment Rules

研 究 生:黎秋玫

指導教授:王文杰 教授

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商業判斷法則之研究 研究生:黎秋玫 指導教授:王文杰 博士

國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組

摘要 現今上市公司有關業務的執行,多委由專業人士加以經營,在此種理念之 下,有關公司業務的職權,便由股東會中心主義轉為董事會中心主義,是故,董 事會之地位與權限乃因此大幅提昇。我國公司法第 202 條亦足以證明目前公司內 部相關重大的、與公司經營方面有關的商業決策,多係委由董事為之。 我國公司法於 2001 年修正時,明文引進董事的受託義務(fiduciary duty)。 而於第 23 條第 1 項規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務,並 對公司負責人違反致公司受有損害,負賠償責任。我國注意義務之程度乃是以善 良管理人之注意標準來加以要求,而高於美國法上之注意義務標準。惟公司法內 容卻對於法院對董事行為進行司法審查時之標準—商業判斷法則(Business Judgment Rules)則付之闕如。因此,我國公司法上在引進董事忠實義務與明確 其應盡善良管理人之注意義務之同時,是否有必要將美國法上關於董事信託義務 下之商業判斷法則(Business Judgment Rules)加以引進,實有探究之必要。

商業判斷法則乃是法院認定董事是否為錯誤的商業決策的司法審查標準,此 法則會假設董事所做之商業決定係於充分被告知下所做之獨立判斷,並推定董事 係善意的相信其決定乃基於公司之最佳利益,除非董事有違反該法則要件的行 為,否則法院並不對該商業判斷為實質審查,藉此避免事後重加評斷董事當初所 為的商業決定。 據此,本論文欲以瞭解美國近年公司法上商業判斷法則之判例內容為出發 點,並進而探討如何運用其所累積的要件,充實我國公司法在此相關領域尚未規 定的部分,以幫助我們瞭解法院對董事注意義務的司法審查標準為何,期使董事 在符合要件內容的情形下所為的商業決策,即使日後造成不利的結果,仍得以主 張保護。而我國實務上有關商業判斷法則之運作情形亦為本文關心的內容之一, 以做為未來我國公司法上是否引進該制度之初步認識。

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A Study on the Business Judgment Rules

Student: Chiu-Mei, Li Advisor:Dr. Wen-Chieh Wang

Institute of Technology Law National Chiao Tung University

Abstract

Most of modern listed companies, professional administrators are commissioned to manage and run the company. As a result, the position and power of the directorate is highly raised. Corporation Law Article 202 also mentioned that most important decisions to operate a business are made by directorate.

The revision of the Corporation Law in 2001 introduced and proclaimed in writing the directorate’s fiduciary duty. Article 23I also stipulated that the director of a company should fulfill the “duty of care” and “duty of loyalty” and responsible for the damage when violate it. The standard of “duty of care” in Taiwan is treated as due care, which is higher than gross negligence in the USA. But the “Business Judgment Rule”, which the court uses it to judge the activities of the directorate, was not included at all. Therefore, it should be discussed that the Corporation Law in Taiwan should include the “Business Judgment Rules” or not.

Business judgment rule is a mechanism used by the U.S. judge to make sure if a corporation’s director misconducts business. Unless it is apparent that directors have blatantly violated some major rule of business conducts, the courts will not review or question its decisions or dealings made by the board of directors based on the business customary.

As a result, this thesis tries to start from cases of the court in the USA and then to understand the standard of the “Business Judgment Rules”. These rules can be used to improve the Corporation Law in Taiwan and to protect the directorate against punishment when failure occurred with some business judgments conformed to these rules. This thesis also put emphasis on cases in Taiwan which can tell the current status of the court in Taiwan and as a guide that if the Corporation Law should also include these “Business Judgment Rules”.

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感謝我的論文指導老師—王文杰副教授,在國立交通大學科技法律研究所就 學期間,老師不僅在課堂上教導我許多新知,使我不僅在法學的精進,更在日後 觀察問題的態度上,也有不同的體認,而在論文完成期間,老師更不厭其煩的給 予我許多指導,使我的論文能更予成熟。亦感謝我的口試委員—朱德芳老師及林 建中老師,因為有您們精闢的見解,使我對本篇論文有進一步的分析與探討。 同時也感謝我在研究所期間的同學—莊嘉蕙,因為有我們二人的互相鼓勵, 終於得以完成本篇論文。亦感謝我的先生,不但在我上課期間,分擔許多家務, 使我可以專心學業,更在我著手論文的同時,替我分擔不少電腦文書處理的工 作,最終得以完成本篇論文。

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目 錄 摘要 ... i ABSTRACT ... ii 誌謝 ... iii 目錄 ... iv 第一章 緒論 ... 1 1.1 研究動機 ...1 1.2 研究目的 ...3 1.3 研究方法 ...6 1.3.1 文獻分析法 ...6 1.3.2 比較法 ...6 1.3.3 案例分析法 ...6 1.4 論文架構 ...7 第二章 商業判斷法則之基礎原理、意義及其與責任規則的侷限性 ... 9 2.1 商業判斷法則之歷史起源 ...9 2.2 商業判斷法則之基礎原理 ...10 2.2.1 商業決策之高度風險及不確定性 ...11 2.2.2 鼓勵勇於任事及承擔風險 ...11 2.2.3 避免法院以其後見之明代替董事之商業判斷 ...11 2.2.4 避免公司股東不當干預董事經營判斷事項 ...12 2.2.5 股東擁有解任董事之權利 ...13 2.3 商業判斷法則之意義 ...13 2.4 商業判斷和責任規則的侷限性 ...18 2.4.1 自力執行的合約 ...19 2.4.2 重複交易 ...20 2.4.3 信息市場的效率 ...21 2.4.4 人力資本的企業專用性投資 ...22 2.4.5 違約的收益 ...23 2.4.6 昂貴而不準確的訴訟 ...23 2.4.7 違約還是錯失良機...23 2.4.8 對於風險的相對態度 ...24 2.4.9 法院與市場系統的自然選擇 ...25 第三章 商業判斷法則之要件 ... 27 3.1 積極要件 ...27 3.1.1 一項經營決策 ...27

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3.1.2 不具個人利害關係及須獨立自主 ...28 3.1.3 合理適當注意 ...33 3.1.4 誠信 ...35 3.1.5 無濫用裁量權 ...37 3.2 消極要件 ...37 3.2.1 詐欺 ...37 3.2.2 不法行為 ...38 3.2.3 浪費行為 ...39 3.3 我國公司法對前述要件中相關的規定情形...40 3.3.1 在防止利害衝突的相關規定方面 ...40 3.3.2 在有關合理注意的規定方面...43 3.3.3 在有關公司董事的執行業務相關規定方面...45 3.4 商業判斷法則推定之意義 ...46 3.5 原告股東之舉證責任 ...47 3.6 推定被推翻後適用之公平性標準...47 3.7 商業判斷與公平性問題 ...49 3.8 強化的司法審查作為被併公司採行防禦措施之審查標準...49 3.9 我國公司法對注意義務違反的司法審查情形...54 第四章 現今美國商業判斷法則之發展及其與注意義務理論相互適用的情形 ... 58 4.1 商業判斷法則之發展 ...58 4.1.1 1985 年 Van Gorkom 案以前...58 4.1.2 Van Gorkom 案之影響...59 4.1.3 Van Gorkom 案之後...61 4.2 商業判斷法則是否阻礙注意義務內涵的發展...61 4.3 DISNEY 判決中對於注意義務與善意義務的區別 ...62 4.4 商業判斷法則中之善意義務與免責條款中之善意義務之出現? ...64 4.5 STONE 判決中對忠實義務與善意義務的區別 ...66 第五章 董事之受託義務 ... 70 5.1 美國法上受託義務之內涵 ...70 5.1.1 注意義務 ...70 5.1.1.1 監督義務 ...71

5.1.1.2 Duty to Make Inquiry ...73

5.1.1.3 Duty to Make Informed Business Judgment ...74

5.1.2 忠實義務 ...75

5.1.2.1 利害關係人交易...75

5.1.2.2 董事報酬...76

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5.1.2.4 忠實義務之行為標準 ...78 5.1.3 注意義務與忠實義務之區別 ...79 5.2 我國法律對於董事受託義務的類似規定 ...80 5.2.1 有關注意義務的相關規定...80 5.2.1.1 監督義務方面 ...82 5.2.1.2 在執行職務應遵守法令的規定方面 ...84 5.2.2 有關忠實義務的相關規定...88 5.2.2.1 有關與公司交易的規定方面 ...89 5.2.2.2 有關與公司競爭的規定方面 ...92 5.2.2.3 本條規定適用上的困難 ...93 5.2.2.4 董事違法責任之追究 ...93 第六章 我國學者的見解及實務的運作情形... 96 6.1 我國學者的見解 ...96 6.1.1 採保守見解者...96 6.1.2 認為商業判斷法則的引進有助我國公司董事注意義務內容的完整者 ...97 6.2 法院對於是否適用商業判斷法則的見解 ...98 6.2.1 刑事方面 ...99 6.2.1.1 判決中僅出現「商業判斷法則」一詞 ...99 6.2.1.2 檢察官於起訴書中出現「商業判斷法則」一詞 ...103 6.2.1.3 證人的陳述中出現「商業判斷法則」一詞 ...104 6.2.1.4 被告使用「商業判斷法則」一詞為抗辯 ...104 6.2.1.5 判決中對於「商業判斷法則」有較進一步的論述 ...105 6.2.2 民事方面:依照歸納,可分類成下類數項內容 ...112 6.2.2.1 被告使用「商業判斷法則」一詞為抗辯 ...112 6.2.2.2 判決中僅使用「商業判斷法則」一詞 ...112 6.2.2.3 判決中對於「商業判斷法則」有進一步的論述 ...113 6.2.2.4 法院判決內容的觀察 ...119 第七章 結論 ... 123 參考文獻 ... 127

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第一章 緒論

1.1 研究動機 現今上市公司有關業務的執行,由於瞬息萬變、商業環境高度競爭,多委由 專業人士加以經營,因而形成「企業所有與企業經營相分離」的現象,在此種理 念之下,有關公司業務的職權與運作,便由股東會中心主義轉為董事會中心主 義,是故,董事會之地位與權限乃因此大幅提昇。我國公司法第 202 條規定:「公 司業務之執行,除本法或章程規定應由股東會決議之事項外,均應由董事會決議 行之」。亦足以證明目前公司內部相關重大的、與公司經營方面有關的商業決策, 多係委由董事為之。 我國公司法於 2001 年修正時,明文引進董事的受託義務(fiduciary duty)。 而於第 23 條第 1 項規定:「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人注意義 務,如有違反至公司受有損害者,負損害賠償責任。」1 以明確公司負責人對於 公司應踐行之忠實義務及注意義務,並對公司負責人違反致公司受有損害,負賠 償責任。其意在健全公司營運、強化公司治理,立意良善,自不待言。是以我國 在 2001 年公司法之修法已將英美法上之董事忠實義務加以引進,並規定董事應 負善良管理人之注意義務,以明確董事對於公司所負之責任2 。故而,我國公司 法上對於忠實義務之課予範圍及於各種公司之負責人,而非如同美國法僅止於股 份有限公司之董事,且注意義務之程度乃是以善良管理人之注意標準來加以要 求,而高於美國法上之注意義務標準。 2005 年聯電公司投資中國地區的和艦公司,當時台灣新竹地方法院檢察署 1 公司法第 8 條對於公司負責人之名詞定義為:「本法所稱公司負責人:在無限公司、兩合公司 為執行業務或代表公司之股東;在有限公司、股份有限公司為董事。(第 1 項)公司之經理人或 清算人,股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人,在執行職務範圍內, 亦為公司負責人。(第 2 項)」惟本論文內容重在說明股份有限公司董事為商業判斷之時相關的義 務及責任,若未特別說明,原則上均僅只股份有限公司之董事。 2 參閱賴源河等著,新修正公司法解析,頁 76,元照,2002 年 1 月(「本次修法參考英美法之規 定,增訂公司負責人之『忠實義務』及『注意義務』」)。

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檢察官並為取得本案有關的證據,對聯電公司內部發動大規模的搜索、相關人士 進行約談等動作,更引起社會大眾相當大的矚目,其所引發的一連串爭議,除了 討論檢察官為搜索、扣押的動作,是否有影響聯電公司的商譽及日常營運之外, 更包括對於聯電公司無償讓和艦公司使用 8 吋晶圓的相關智慧財產權,是否為一 種濫用其為公司行經營判斷、為商業決策之權利,因而罔顧股東之利益,進而造 成聯電公司股東的損失?討論本案所涉及的法規爭議,主要係以公司治理及刑法 背信罪的角度觀之。聯電公司選擇以迂迴方式投資中國大陸,先在英屬維京群島 成立一子公司,之後透過該子公司將資金轉進大陸成立和艦公司,在這種情形下 聯電公司之商業決策行為不可謂為不重大,而與公司營運無關,其是否係基於對 股東背信之故意而為此淘空公司資產之商業判斷行為?論者以為透過這種規避 國家投資法規限制的投機行為,不僅使得公司資產淘空變得輕而易舉且將使得弱 勢的投資大眾蒙受龐大虧損,進一步言,聯電公司不僅在硬體方面投入資金、設 備,更將製造 8 吋晶圓的智慧財產權輸入和艦公司,而智慧財產權是一種無體財 產權,而研發人員的培育亦屬不容易,這些皆具有相當之價值利益。 以聯電公司等經營團隊而言,當聯電公司礙於當時法規之限制,遲遲無法進 入中國市場而使得競爭力逐漸被替代的情形下,且在國家政策無法明朗化下,只 有以迂迴方式進入中國大陸,此種投資行為實係為突破重重法規限制所為之行 為,其主要目的仍係為公司創造更多的利潤,應屬對於公司已盡善良管理人注意 義務;然而承辦檢察官卻認為透過資金、技術與智慧財產權的方式,在兩岸非友 好的情形下所做的投資行為,將使得聯電無法監督中國和艦公司,而最初之始, 和艦公司所創造的公司利潤更無法回饋聯電公司,為股東增進利益,如此一來正 是違反公司善良管理人注意義務。聯電公司此種投資行為,究係屬於為公司利益 積極所為的商業判斷?抑或單純屬於相關法律違反的行為? 公司董事與公司間的關係,於英美法制下認為公司董事基於信託關係

(fiduciary relationship)而對於公司負有受託義務(fiduciary duty)。而

受託義務的內容係由注意義務(duty of care)與忠實義務(duty of loyalty) 所構成,前者係指公司董事於處理公司事務時,所應注意之程度。而應注意之程

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度有謂一般理性謹慎之人處於相同職位或類似情況下應有之注意程度,亦有謂重 大過失構成之注意程度;後者係指公司董事在處理公司事務時,必須全心為公司 之利益行事,不得犧牲公司之利益,而圖謀個人或第三人之私利,應將公司之利 益置於自己利益之上,亦即忠實義務之課予乃是要求公司董事於執行公司業務 時,應以公正且誠實之判斷,竭盡所能的為公司謀求最大利益,並禁止董事追求 公司外之利益,而作出任何有損於公司權益之行為,故而,忠實義務乃是基於利 益衝突之防免而形成的法理。然在「企業所有與企業經營相分離」之理念要求下, 賦予公司董事業務執行權,並課予其受託義務,以權衡其間利益之同時,若對於 公司董事業務之執行限制過多,或者課予過重之責任,將使得公司董事對於業務 之經營上產生動輒得咎之憾,其結果無異是使得公司董事在業務經營上之判斷多 所顧忌,而無法及時或正確的作出商業判斷,以為公司謀求最大利益。因此,如 何在課予公司董事受託義務之同時以減輕其責任之承擔,而促使其積極任事、勇 於商業判斷決策之作出,即是關切的重點。為此,美國法於其判例法中發展出所

謂的「商業判斷法則」(Business Judgment Rules),以作為公司董事受託義務

下之責任減輕的避風港。 依照我國公司法之規定,除了在第 193 條規定董事會執行業務之依據及董事 責任之外,第 23 條則規定了有關董事為商業決策時之行為標準,法律明訂董事 負忠實義務及善良管理人注意義務,故而,我國注意義務之程度乃是以善良管理 人之注意標準來加以要求,而高於美國法上之注意義務標準。惟公司法內容卻對 於法院對董事行為進行司法審查時之標準—商業判斷法則3 (Business Judgment Rules)則付之闕如。因此,我國公司法上在引進董事忠實義務與明確其應盡善 良管理人之注意義務之同時,是否有必要將美國法上關於董事信託義務下之商業 判斷法則(Business Judgment Rules)加以引進,實有探究之必要。

1.2 研究目的

3

關於「Business Judgment Rules」,我國實務上及學者文獻上,尚無統一的名稱,或有稱為「商 業判斷原則」、「商業判斷法則」及「經營判斷法則」;對此,本論文為求統一,則以「商業判斷 法則」稱之。

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所謂的商業判斷法則,乃係指推定公司董事無利害關係且具有獨立性而在授 權範圍內,於資訊掌握的基礎下,以善意且誠實的相信其判斷是對公司與股東具 有最大利益,而不受法院的事後審查,若原告欲提起訴訟,則應以相關事證說服 法院而推翻上述推定的保護。商業判斷法則推定上述要件均具備,若此項推定未 被推翻,董事及其決策即受保護,免受法院之事後審查4 。 所謂商業判斷法則並非行為標準,而是司法審查標準。簡言之,每當股東質 疑公司所做的決定時,此原則會假設董事所做之商業決定係於充分被告知下所做 之獨立判斷,並推定董事係善意的相信其決定乃基於公司之最佳利益5 。 司法實務上之所以用商業判斷法則來調和注意義務的要求,其原因可簡要歸 納如下: 1、在瞬息萬變、高度複雜的商業環境中,公司經營者常需在極大之時間壓力及 極少的資訊下,做成商業決策,決策品質之不完美及決策成果之不如預期,皆屬 商場常態。若法院以高度注意義務之標準檢視公司決策並論斷公司董事責任,則 將造成公司董事決策動輒得咎之情形,在此情形下,董事們為保護自己,極可能 採取風險趨避(risk averse)的態度。然而公司決策者若恐於面對商業風險, 不敢迅速決斷,不但有害於整體經濟發展,也不利於一般投資大眾。 2、一般法官對於商業決策過程及環境並不熟悉,由其以「事後諸葛」的角度來 判斷董事注意義務履行之程度及決策品質之良窳,勢必產生相當大的爭議。 3、若以高度注意義務加諸於董事,則公司之不肖股東可能藉此四處興訟,擾亂 公司經營,藉以謀取私利。此外,潛在之董事責任若過於龐大,可能形成優秀人 才接受董事職務的反誘因,而將造成劣幣驅逐良幣的反淘汰現象6 。 4 參閱劉連煜,現代公司法,2007 年 2 月增訂 2 版,頁 95;林國彬,董事忠誠義務與司法審查 標準之研究—以美國德拉瓦州公司法為主要範圍,政大法學評論,第 100 期,2007 年 12 月,頁 186-189。 5 參閱曾宛如,董事忠實義務之內涵及適用疑義—評析新修正公司法第二十三條第一項,台灣本 土法學雜誌,第 38 期,2002 年 9 月,頁 59 以下。 6 參閱邵慶平,董事法制的移植與衝突—兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略,台北大學

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準此以觀,以善良管理人之抽象標準,來量度董事所負之注意義務之程度, 著實即有值得商榷之處;此也將產生公司或股東恆可以「事後諸葛」之「後見之 明」,而將本應由其承擔之投資風險,藉由董事之責任規定,動輒以董事違反其 善良管理人注意為由,請求董事賠償其投資損失,將投資風險轉嫁於董事,反形 成董事為近似於公司與股東投資保證人之不合理情形。此應非公司法第 23 條第 1 項課與董事善良管理人注意義務之原意。 是故,商業判斷法則建構之目的,乃是使具有善意並盡到適當注意的公司董 事,毋庸對其商業判斷的失誤負法律上的責任。換言之,商業判斷法則的提出, 便是試圖在商業判斷失誤與法律上的義務違反中劃出一條界線,以減輕公司董事 經營上的法律責任負擔。 居於引導世界公司治理潮流之首的美國,對於商業判斷法則之內容,其實體 要件為何,經由法官的努力,長久以來經由法院判例的累積,已有相當深厚的理 論基礎,尤其我國公司法第 23 條係參考英美法之規定,增訂公司負責人之「忠 實義務」及明訂「注意義務」的注意程度為善良管理人注意義務之情形下,涉獵 美國相關判例之內容,亦有其實質意義。據此,本論文欲以瞭解美國近年公司法 上商業判斷法則之判例內容為出發點,並進而探討如何運用其所累積的要件,充 實我國公司法在此相關領域尚未規定的部分,以幫助我們瞭解法院對董事注意義 務的司法審查標準為何,期使董事在符合要件內容的情形下所為的商業決策,即 使日後造成不利的結果,仍得以主張保護。 為此,本文試圖從美國法上董事信託義務之內容著手,並以美國商業判斷法 則制度為研究之核心,而我國實務上有關商業判斷法則之運作情形亦為本文關心 的內容之一,以做為未來我國公司法上是否引進該制度之初步認識。 法學論叢,57 期,2005 年 12 月,180-181 頁。

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1.3 研究方法 1.3.1 文獻分析法 本論文涉及的研究,包括公司法上董事的信託義務及商業判斷法則的內容, 因此廣泛蒐集本國學者在期刊、論文當中有關我國公司法與美國公司法在此方面 的論述,歸納整理這些文獻資料中的理論與經驗,從中發現並補充目前我國公司 法所存在之缺失與不足,重建較為完整的結構,以期超越既有之研究累積。蓋理 論的進步需有法學方法的協力,以更為自覺、更為透明的論點,更為嚴謹的理由 來支持論點的論述。 1.3.2 比較法 在法制相對不足的國家,參酌外國立法例並輔以本國國情之立法,是現代國 家於法制之建立的普遍作法。且他山之石可以攻錯,藉助他國既有的法制經驗, 亦可節省更多的勞力時間費用,以制訂適合本國的法律。我國公司法雖於2001 年進行修正,但仍有許多不足之處。故本論文將以美國在商業判斷法則之內容, 佐以其在董事受託義務內容方面的演進,與我國在公司法董事注意義務相關的內 容作為比較之基礎,對於商業判斷法則的要件內容、適用情形等方面,加以分析 比較,以探究我國公司法對此部分在修訂之後,法律的適用情形是否符合目前公 司治理的腳步,以及是否有必要引進此一商業判斷法則內容。 1.3.3 案例分析法 法律的適用不可脫於現實,目前我國實務上對於商業判斷法則的適用情形為 何?法院在法律未明訂此一法則的情形下,尤其在審查董事注意義務是否有缺失 之時,其立場為何?當事人的舉證責任如何分配等情形,為瞭解此些可能存在的 問題,案例的分析比較歸納,儼然是不可獲缺的研究步驟,惟有藉由實務上案例 之處理,方得更全面地對現有法制做檢討。

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1.4 論文架構 本論文自第二章,首先介紹商業判斷法則之歷史起源、基礎原理及其意義 為何,除了瞭解商業判斷法則的定義,得知商業判斷法則的適用範圍,並可幫助 我們得知美國法院在審究董事注意義務責任之時,係以何種立場引用商業判斷法 則為其審查基準;亦即透過商業判斷法則的基礎原理,得知公司董事處於現今的 商業環境,在我國公司法注意義務採取善良管理人注意程度之下,是否與美國相 同,有必要適用商業判斷法則為董事為商業判斷之保護。由此進一步衍生出來, 文中亦引用市場的原理,利用經濟的相關概念,討論法院為何必須對董事的商業 決策,採取節制的審查基準;亦即此時法院的裁量權必須限縮。 而在第三章,本論文將逐一討論商業判斷法則的要件,及不適用商業判斷 法則的情形為何。並試圖尋求在我國法上,是否有與美國商業判斷法則相同或相 類似的規定,以明瞭我國公司法規定的不足之處。經過上述商業判斷法則逐一要 件的審視,除了可以更清楚法則的具體適用情形,更可以瞭解我國公司法上對於 董事注意義務,其責任歸責的相關規定為何。其次,將討論商業判斷法則的適用 效果為何,公司董事受法則推定之後,原告股東的舉證責任為何。而在公司董事 的推定被推翻之後,法院並非立即課予董事違法責任,此時舉證責任將轉換至被 告董事身上,被告董事仍可引用較高審查標準的「公平性標準」,說服法院相信 其所為的商業判斷是符合「公平性」的。 第四章則討論目前美國法上經由商業判斷法則的實踐,調整了公司董事注 意義務的審查基準;尤其是德拉瓦州公司法規定公司得在章程中明訂董事注意義 務的免責規定之後,商業判斷法則是否阻礙了注意義務的發展。 本論文的第五章,除了討論美國法上的注意義務及忠實義務內容,更檢討 了我國對此部分的相關規定,並指出目前我國董事、監察人等責任歸責內容中, 規範不明確之處,以瞭解引進商業判斷法則,是否有助法院審查董事是否履行注

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意義務。 在第六章中,除了討論學者對是否引進商業判斷法則的立場;實務上,經 由案例的蒐集,分析法院面對董事注意義務的具體個案時,其審查基準為何,其 與美國法上,關於注意義務的舉證責任由誰負擔,我國與美國法所持的不同立場 之處。最後,本論文在第七章會以學者文獻與案例分析中所得之觀察,提出作者 的淺見,供先進參考指正。

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第二章 商業判斷法則之基礎原理、意義及其

與責任規則的侷限性

2.1 商業判斷法則之歷史起源 商業判斷法則之起源乃肇因於十九世紀美國社會中的自由放任主義與開放 主義(laissez-faire)之發展,而形成之法律概念,用以減輕企業經營者的法 律責任,以使其發揮創新能力,以追求企業最大利潤。而由於當時的社會觀念與 法院的態度均認為,若對於企業經營者過度的限制,將會抑制其積極為企業謀取 利益的意願,而影響企業的生存。是故,為使社會經濟之發展具有更大的競爭力, 因此主張應賦予公司管理層享有更廣泛之裁量權限,縱使其經營判斷上有錯誤或 其結果不如預期者,仍可免於法律責任承擔之威脅,以便其發揮積極創新的能 力。因而在此歷史背景之下,商業判斷法則之概念便透過法院的相關判決累積而 逐步完成1 。 基於上述的歷史背景,美國路易斯安那州法院一八二九年在Percy v. Millaudon2 一案之判決。該法院認為:「採取一項錯誤策略導致公司受損,如此 錯誤係謹慎之人也可能犯下此錯誤者,不能因此要求董事負責。……無任何人願 意在如此嚴苛之條件下對他人提供服務,因此判斷責任之基準應不在確認(董事) 有無智慧,而是有無具備普通知識,並證明其具重大錯誤,係具普通知識與通常 注意之人不可能觸犯之錯誤。」。 嗣後,羅德島最高法院分別於西元一八五0年與一八五三年於Hodges v. New

England Screw Co. 3

案中明確表示:「若錯誤係董事可能觸犯者,惟在具體情況 下,其已盡適當之注意,又若其誠實為之,並出自為公司之利益,自不應負責。」、 「吾人認為董事基於誠信,並已盡合理注意與其執行,仍難免錯誤,就該項錯誤 1 參閱戴志傑,公司法上「經營判斷原則」之研究,月旦法學,106 期,2004 年 3 月,164 頁。 2

Percy v. Millaudon, 8 Mart.(n.s.)68 (La. 1829).

3

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之後果,無論在法律上或事實上,皆不需負責」。 最後於一八八七年的Witters v. Sowles4 案與一八九一年的Brigges v. Spaulding5 案中,商業判斷原則已為聯邦法院最初所採用。到了一九九四年的 Casey v. Woodruff案中,法院表示:「董事被委以鐵路業務的經營,若關於路線

方向的商業判斷係基於合理的根據(reasonable basis),獨立的(ind

且未受其他考量因素的影響下,以善意(in good faith)且誠實的相信(honestly believe)其係為公司最大利益的判斷者,法院便不能提出不同的商業判斷原則 並課予董事負擔任和造成公司損失或支出的責任」。故而,此時法院除更詳盡提 出商業判斷原則之意義外,尚亦首度表示法院不得以事後之明對該商業判斷為事 後審查(secondguessing)。 ependent) 是故,在法院建立起對於公司管理層之商業判斷予以尊重之觀念而不為事後 審查之原則後,商業判斷法則便成為公司管理層抵抗股東代表訴訟以免除個人責 任的保護傘,而具有訴訟防禦的價值存在。蓋因在商業判斷法則之下,若公司管 理層符合該原則之要件者,法院便不能對該商業判斷之妥當性進行審查,相對 的,股東代表訴訟即無任何價值可言。因此,又有稱此一時期的商業判斷法則為 「傳統的防禦性商業判斷法則6 」 2.2 商業判斷法則之基礎原理 商業判斷法則乃是推定公司管理層係以適當的注意、善意、合理的基礎而誠 實的相信該商業判斷是為公司之最大利益,藉之以避免法院的事後審查而使公司 管理層無須對不利易於公司之結果,負擔法律責任。其基礎原理在於「司法認知 其係基於公司董事會經營管理伴隨而來的特權」(judicial acknowledgement of 4

Witters, Receiver, etc. v. Sowles and others, 31 F. 1 (1887 U.S. App., LEXIS 2553).

5

Brigges v. Spaulding, 141 U.S. 132 (1891).

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a board of director's managerial perogatives)7 。其基礎理論如下8 : 2.2.1 商業決策之高度風險及不確定性 商業判斷法則承認商業決策經常附隨著風險與不確定性,並藉此鼓勵公司管 理層從事重大潛在獲利,卻伴隨風險之事業。此外,基於效率之理由,董事應被 允許可以果斷決定,並且享有免於法官或陪審團事後審究(second guessing) 之相對自由。利潤之相對即為風險,而且這也可以達到鼓勵董事勇於冒險,積極 拓展新市場、開發新產品與創新。正所謂不入虎穴焉得虎子,公司欲獲得相當之 利潤,也必須承擔一定的風險。董事從事經營活動之最終目的係為使股東的財富 最大化,然而董事並非營利的保證,因為商業的本質即包含有風險性,商業環境 係多變詭譎的,董事必須在這種錯綜且難以預測的環境下,迅速做出決策。受限 於商業經營的複雜性與即時性,董事通常不可能取得絕對充足的資訊,亦難有豐 裕的時間可供決策,因而在經營判斷時,無法做到萬無一失,判斷失誤自然係應 屬在所難免。 2.2.2 鼓勵勇於任事及承擔風險 責任的負擔,往往始得具有理性的公司董事感到害怕。法院承認董事在無個 人利害關係,並係出自善意,且基於充分資訊下所為之決策,縱嗣後觀察董事 之決定為輕率、錯誤,董事仍無須負賠償責任。藉此法則以鼓勵有能力之人出 任董事。 2.2.3 避免法院以其後見之明代替董事之商業判斷 7 參閱劉連煜,董事責任與經營判斷法則,月旦民商法,17 期,2007 年 9 月,187 頁。 8

See Dennis Block, Nancy Barton & Stephen Radin, “The Business Judgement Rule-Fiduciary Duties of Corporate Directors", 12-18, (5 ed. 1998)

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從法院的立場來看,法院對一般商業決策過程及商業環境並不熟悉,商業判 斷法則可以避免法院陷入錯綜複雜的公司決策之困境,因法院在公司經營決策 方面自承難以勝任其職,董事在許多事例上,較法官更適合從事商業判斷之工

作。美國聯邦最高法院於Ashwander v. Tennessee Valley Authority9

一案中表 示,法官不一定具備如公司董事一般面對商業判斷的專業知識與技術,若將經 營判斷事項交由法院加以審查,無異是認為法院之經營判斷能力勝於公司董 事,而產生以法院取代公司董事會之機能,並具有決定公司命運之權利。因此, 關於公司商業判斷事項實不應由法院於日後加以判斷?

在In re J.P.Stevens & Co. Shareholders Litigation and Solash v. Telex Corp.10 一案,法院判決謂:「由於生意人被認為擁有法院所欠缺之技巧、資訊與 判斷力,而且因此鼓勵擁有此等技巧與資訊者從事資產分配、評估與承擔經濟 的風險,具有重大的社會功能;法院就顯現出經過以誠信所為之決策,長久以 來不願重加評斷」。 此外,聯邦第二巡迴法院在Joy v. North11 一案判決亦指出「事後訴訟為評 價公司商業決策最不當的方法」、「公司決策當時之時空背景,數年後在法庭中 不容易重建。由於公司經營任務經常要求迅速決策,不可避免的決策係基於不 充分資訊所決定。企業家的功能在於對抗風險與面對不確定,一項當時認為合 理之決策,數年後,基於完整資訊背景觀察,反而可能被認為荒誕不經」。因此 之故,「董事會而非法院,係處於管理公司事務之最佳地位者」、「仔細推敲、探 討純粹經營上問題的適當場所,係董事辦公室。並非法院」。 2.2.4 避免公司股東不當干預董事經營判斷事項 9

Ashwander v. Tennessee Valley Authority et al., 297 U.S. 288; 56 S. Ct. 466; 80 L. Ed. 688 (1936 U.S. LEXIS 947)

10

In re J.P. Stevens & Co., Inc. Shareholders Litigation and Solash v. Telex Corp. [1987-1988 Transfer Binder] Fed. Sec. L. Rep. (CCH) 93, 608 (Del. Ch. Jan. 19, 1988).

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基於企業經營與企業所有原則,商業判斷法則乃是確保公司之經營者為董 事,而非股東。董事在公司經營方面被授與裁量權,並且此一基於合理性所作 出的裁量權事項應普遍的不受司法審查。若容許股東輕易請求法院審查董事會 之經營管理決策,其結果,決策權最終可能由董事會移轉至願意提起訴訟之之 股東身上。商業判斷法則因限制對董事會決策為司法審查,用以維護公司董事 會之權限集中化的立法意指(即企業所有與企業經營分離的原則,如我國公司 法第 202 條之規定)。如此一來,同時維持決策集中化之價值,並排除股東在過 程中不當之干預。最終,除了保護董事,排除股東干涉,也保護了股東免受其 他股東干涉之重要功能。 有時在派生訴訟(derivative suit)中,原告訴訟之動機是為了從中獲取 公司之利益,故商業判斷法則之存在,體現出公司法中信任公司董事商業經營 行為的想法,以避免司法上的干預,影響公司董事商業上的判斷,並成為股東 巧取利益的工具,而損及公司利益。 2.2.5 股東擁有解任董事之權利 董事係由股東選任,不滿意董事決策之股東,得在股東會上以投票表決方 式將董事解職。因此基本上,商業判斷法則尊重董事職權及其決定。 2.3 商業判斷法則之意義 董事因商業判斷失誤應負損害賠償責任,惟如何判斷董事之商業判斷責 任,又董事應如何為商業決策,董事應如何遵守商業判斷程序,始無違反商業判 斷法則,美國法院於審判上多依循商業判斷法則為基準。依商業判斷法則,美國 法官於審理董事損害賠償之具體訴訟時,推定董事會是在資訊充足、根據誠信原 則、並且相信此商業決策是在符合公司最大利益的情況下所作出的決定,董事不 須為自己的行為辯護,由原告(多為公司股東或公司利害關係人)負舉證責任證

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明其符合商業判斷法則,得免原告扮演「超級董事」過度干預董事之經營管理權 限,亦可使董事無畏懼事後責任而躊躇不前,以利企業之發展。 商業判斷法則是由美國法院以具體個案之實務累積,自 18 世紀中葉以還, 商業判斷法則為美國法院用以審查公司董事商業決策之主要依據。在美國,商業 判斷法則係司法審查董事行為之基準。此項法則乃推定不具利害關係與獨立自主 之董事,其所為之商業決策,係依據充分資訊之基礎,基於誠信的信念,並認為 此項決策符合公司最大利益;董事若因商業決策被訴,法院僅審究原告之主張與 舉證,是否足以推翻此項商業判斷法則之推定。若董事依商業判斷法則之推定未 被推翻,法院就不得進一步審查董事商業決策之實體內容,避免法院以後見之明 重加評斷董事之商業判斷決策12 。 綜上所述,關於商業判斷法則之意義,大致上可歸結有下列特質13 : (1)該法則乃是對於公司之受託人之行為所建立的司法審查標準,而非為公司 行為的司法審查標準 (2)該法則乃是一種程序上之推定,而推定該公司之商業判斷係由無利害關係 且具有獨立性的董事,在資訊掌握的基礎下,以善意且誠實的相信其判斷 是對公司與股東具有最大的利益 (3)該法則的推定乃是在保護任何具有合理商業目的的商業判斷,法院會尊重 公司董事在適當過程中所做的商業判斷,而不會逕以客觀合理的標準去對 於該商業判斷為事後審查,即便該商業判斷之結果是有爭論或不受歡迎 的,甚而是錯誤的。 隨著時代的演進,美國法院持續不斷的以判決賦予商業判斷法則新的內涵, 諸如「公司決定處分其資產,係屬商業判斷」、「特定投資方式之決定,進入董事 12 參閱李禮仲,美國公司法上「經營判斷原則」之法律效果與判例,民事法學新思維之開展,190 頁 13

See Andrew D. Shaffer, Corporate Fiduciary-Insolvent: The Fiduciary Relationship Your Corporate Law Professor (Should Have) Warned You About (8 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 479, Winter 2000), pp.498-499.

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商業判斷之核心」、「依據商業判斷法則,董事就真正的商業判斷決策錯誤不負損 害賠償責任」、「因市場之現實導致公司受有重大金錢損失,並不意謂董事會不擅 商業判斷,就不受商業判斷法則保護,除非商業判斷決策過程違反誠信」及「投 資計畫之商業效果,若未被董事之自利或惡意所左右,且無可歸責董事之原因, 則董事之商業判斷決策仍有商業判斷法則之適用」等14 。 由於商業判斷法則是由法院透過相關判決不斷累積而成的概念,故法院於具 體個案中往往提出該法則應有的適用條件,其中亦難免有著不同的見解,故為免 該法則適用上有爭議,美國法律研究院(American Law Institute)在

Restatements of The Law,一九九四年三月所公布的「公司治理原則:分析與

建議」(Principles of Corporate Governance:Analysis and Recommendations)

當中嘗試將此法則予以法典化。該商業判斷原則之規定,乃是該治理原則第 4.01(c)款中加以規範,其規定「董事或高級主管在作出一項商業判斷時符合下 述條件的,及履行了本節中規定的注意義務: (1)與該商業判斷的有關事項沒有利益關係; (2)所知悉的有關商業判斷的事項的範圍是董事或高級主管在當時情況下 合理相信是恰當的; (3)理性的相信該商業判斷是為公司最佳利益作出的15 」。 而同條 4.01(d)款中規定:「本節中對董事或高級主管的行為提出質疑的 人應當承擔證明其違反注意義務的舉證責任。此類舉證包括:在履行(b)或(c) 款所規定的義務時,上述條款的不適用性;在損害賠償訴訟中,則需舉證該違反 義務的行為是對公司所受損害的法律原因」 14 同前註 11。 15

其文字如下:「A director or officer who makes a business judgment in good faith fulfills his duty [of care] if the director or officer: (1)is not interested in subject of his business judgment; (2)is informed with respect to the subject of his business judgment to the extent he reasonably believe to be appropriate under the circumstances; and (3)rationally believes that his business judgment is in the best interests of the corporation.」

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關於商業判斷法則之適用主體,現今美國法院與學者間通說均認為除了公司 董事有所適用外,亦應包括公司之高級主管16 。現今商業判斷法則更重要的意義 在於避免公司對於其業務上的經營判斷遭受法院不當的事後審查,而使公司於其 業務上的經營判斷更為彈性且得以靈活運用於多變商業環境中,故該商業判斷究 係為何種身份之人所為,應非關切的重點。因此,只要該公司業務上之商業判斷 事項係為公司中有權利為該業務商業判斷之人所為者,即應有商業判斷法則之適 用,而得為該原則的適用主體。 由於美國法院通過對商業判斷法則的運用,使得董事近年來在關於子公司的

重組(a reorganization of a subsidiary company),包括剩餘財產的分配

(distribution of surplus)、資本的減少(reduction of capital)、股利的

分配(distribrition of a share dividend)、經理人或董事長的選任(election

of a manager and president)、公司部分財產的出賣(a sale of part of the

assets of company)、無收益礦產的關閉(the closing down of an unproductive

mine)等方面的商業判斷所生的公司不利益結果,均毋庸擔負起法律上的責任。 此外,商業判斷法則的適用亦已被法院廣泛的運用到關於公司收購爭奪

(takeover contests)與派生訴訟(derivative litigation)的案件當中。因 此,商業判斷法則被廣泛運用下,公司商業判斷事項不斷擴大之同時,商業判斷

法則於一九七零年代後期,已逐漸演變為「攻擊性的商業判斷法則」,亦即允許

公司以特別訴訟委員會(Special Litigation Committee)之方式,以決定公司 股東對於董事之代表訴訟是否具有為該公司的最佳利益。倘若該委員會認為該訴 訟非為公司之最佳利益而請求駁回時,法院便會引用商業判斷法則尊重公司之請 求而同意駁回該訴訟。故而,現今的商業判斷法則除了仍保有傳統防禦性的價值 外,尚具有攻擊代表訴訟之價值存在。如此,亦迫使公司股東與公司間之內部紛 爭改以非訴訟的方式解決之17 。 16

See Susan-Jacqueline Butler, Models of Modern Corporations: A Comparative Analysis of German and U.S. Corporate Structure (17 Ariz. J. Int'l & Comp. Law 555, Fall 2000), p.591.

17

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所謂「派生訴訟」,係股東基於個人在法律上的請求原因,滿足股東保障個 人權利之規定,至於股東的派生訴訟?其多係為防範公司,或是股東為糾舉公司 之不正行為,例如董事之違法處分公司資產之行為等,股東得替代公司,依法取 得形式上訴訟當事人之地位,提起相關訴訟行為之謂,亦即股東係本於公司在法 律上的請求權基礎,保障公司權益不受侵蝕,並間接實現保護全體股東權益18 。 就股東為公司向董事提起訴訟之行為,原則上亦應取得公司的授權,始符合股東 代表公司進行訴訟之法理,例如美國模範商業公司法第 7.40 條b條亦明文股東代 表公司提起訴訟的先行必要程序,係股東應證明其已向公司董事會請求起訴,而 該請求遭董事會拒絕或視若無睹等,公司的消極對應之後,在法理上股東始取得 代表所有股東,為公司提起訴訟的救濟方式19 。 相關商業判斷法則之適用於股東代表訴訟制度,亦謂為美國法制上的一個特 色;申言之,股東代表訴訟制度雖是活化監控的一種利器,但亦因寬鬆的立法政 策,導致美國股東代表訴訟的氾濫,企業經營者為此不僅疲於奔命,浪費公司在 應訴上的時間,甚而重挫企業勇於嘗心、接受挑戰的士氣,如法院能尊重董事在 職權範圍內的商業判斷,其結果當然是抑制無制約的訴追企業經營責任之效。雖 說如此,但一般認為其法制之關鍵所在是特別訴訟委員會所扮演的角色,亦即在 大多數的美國公開公司均會設置由獨立董事所組成特別訴訟委員會,針對股東為 公司向董事等訴請之代表訴訟事件,研析該訴求是否有適用商業判斷法則之事 由?並判斷該訴訟是否反為公司致生不利之影響?假設特別訴訟委員會認為該 訴求有適用商業判斷法則之餘地時,不宜對公司董事進行企業經營責任之追究, 可逕而駁回股東之請求,而法院除非股東針對該特別訴訟委員會之構成,恐有偏 頗、有失公正獨立判斷之虞,請求司法救濟外,原則上應尊重特別訴訟委員會之 決定。簡而言之,股東代表訴訟是針對董事的違法行為,股東得基於為公司之利 益,向該董事追究其責任的設計之一,當然寓有抑制董事濫權行事之效。至於股 18 參閱廖大穎,企業經營與董事責任之追究—檢討我國公司法上股東代表訴訟制度,公司制度 與企業組織設計之法理,新學林出版股份有限公司,2009 年 1 月,頁 183。 19 同前註 17,頁 185。

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東依法提起代表訴訟者,其先行程序係應請求公司,自行對該董事提起司法救 濟,但當公司認為該爭議的董事行為係誠實的,確為公司最佳利益之經營決策, 雖致生公司經營上的損失,或相對於允許股東代表訴訟,反而是致生公司之不利 益時,公司得決定駁回該股東的請求,而如此的決定原則上是將被法院所承認 的。美國法制上的商業判斷法則,係一種重視公司企業管理實態面的呼籲,不僅 認為董事若本於理性之專業判斷,誠實執行公司的業務,縱然該錯誤的企業決策 是導致公司蒙受損害的結果,法院亦應尊重該企業經營者之專業判斷,且公司否 定股東為公司提起如此的企業經營責任訴訟,因其係致生公司營運上之不利,法 院亦應尊重如此之專業判斷,以試圖緩和董事之企業經營責任。當然,公司的訴 訟委員會是否存在構造性的偏向而影響公正、獨立的執行其職務?獨立董事將是 個關鍵性的角色20 。 2.4 商業判斷和責任規則的侷限性 根據商業判斷法則,即使公司管理層存在經營過失,也可能被免於承擔責 任。支撐著商業判斷法則的一項認知是,如果對經理們的商業決定都加以嚴格的 司法審查,反而不利於股東利益。司法實務上之所以用商業判斷法則來調和注意 義務的要求,其原因可簡要歸納如下: 1、在瞬息萬變、高度複雜的商業環境中,公司經營者常需在極大之時間壓力及 極少的資訊下,做成商業決策,決策品質之不完美及決策成果之不如預期, 皆屬商場常態。若法院以高度注意義務之標準檢視公司決策並論斷公司董事 責任,則將造成公司董事決策動輒得咎之情形,在此情形下,董事們為保護 自己,極可能採取風險趨避(risk averse)的態度。然而公司決策者若恐於 面對商業風險,不敢迅速決斷,不但有害於整體經濟發展,也不利於一般投 資大眾。 20 同前註 17,頁 210-211。

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2、一般法官對於商業決策過程及環境並不熟悉,由其以「事後諸葛」的角度來 判斷董事注意義務履行之程度及決策品質之良窳,勢必產生相當大的爭議。 3、若以高度注意義務加諸於董事,則公司之不肖股東可能藉此四處興訟,擾亂 公司經營,藉以謀取私利。此外,潛在之董事責任若過於龐大,可能形成優秀人 才接受董事職務的反誘因,而將造成劣幣驅逐良幣的反淘汰現象21 。 為什麼在細緻的司法審查下,投資者的財富反而無法最大化?對這一問題的 解答往往不夠明確。對此標準的辯解是法官並不勝任作出商業決定,而且出於承 擔個人責任的擔憂,如果司法審查過於嚴格,公司管理層將變得過於謹慎而事事 保守,這同時還將使得有才能而且願意出任董事的人將大大減少。這些辯解是有 益的,但不夠充分。它們無法解釋為何同樣的法官可以決定工程師事否妥當的設 計了噴氣式飛機的壓縮機、可以決定獄政管理是否對囚徒的身心健康構成了損 害,卻不能輕易決定,公司經理沒有解雇輕率的發放了貸款的員工是否構成過 失。同樣的,這種標準的解釋也沒有告訴我們,把使得汽車駕駛員面臨責任威嚇 的謹慎標準,用來引導公司管理層履行謹慎義務,並不是件有益的事。 商業判斷法則似乎可以從另一種角度觀察以責任規則來確保合約得以履行 的種種限制。接下來我們將探討,為什麼將責任規則作為公開發行公司的一種治 理機制,只能起到有限作用22 在執行存在長期關係的當事人之間達成的合約方 面,市場反而是最好的責任機制。 2.4.1 自力執行的合約 許多侵權和違約都是一次性行為。除非法律要求侵權人或者違約人承擔因此 帶來的成本,履行過程中就將不可避免的伴隨著種種過失和違約情形。公司創造 了長期關係,也創造了一種可能,無須藉助法律體系,即可迫使市場主體自行承 21 參閱邵慶平,董事法制的移植與衝突—兼論「外部董事免責」作為法制移植的策略,台北大學 法學論叢,57 期,2005 年 12 月,180-181 頁。 22

See Frank H. Easterbook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, 94-98 (1992).

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擔成本,此或可稱為一種自力執行的合約(Self-Enforcing Contract)。 例如在與公司具有長期交易關係的客戶之間,因為彼此之間長此以往的交易 關係,雙方對商品與服務產生信任關係,如果僅因一次小過失所造成的損失,遽 而中斷交易關係,公司此時可能必須為尋求新的客戶,付出更多成本,對公司反 而產生重大損失,因此為了博得彼此之間再次的信任關係,可能會以自動降低售 價等方式,亦即自行吸收原來的成本,以穩固彼此之間原來的交易關係。 2.4.2 重複交易 如果公司管理層當前的收益,超過了將來要付出的成本的折現值,按照他們 看待問題的方式,雖然目前公司經營績效低下,但管理層目前的行為仍然是理 性的。而目前收益與將來成本的權衡,在很大程度上決定於重複交易的可能性。 重複交易的可能性越大,經理。就越有激勵去贏得良好的市場表現。 例如一個流動攤販,他們沒有商標需要保護,也幾乎不與同一個買家進行多 次交易,所以他們就有著強烈的激勵去宣傳自己產品的質量,以獲得更高的售 價。這類行為的未來成本的折現價值極可能很低。與此相反,在長期關係中, 每一方都能通過與其他當事人的未來交易而獲取利益,這就產生很好的激勵, 失去和對方進行重複交易的機會,其損失遠遠超過今天虛假陳述所能獲得的蠅 頭小利。 公開發行公司管理層在以下方面,都體現為重複交易者:公司必須不斷的籌 集金錢,這就使得公司管理層必須不斷的接受資本市場的審查。如果公司表現 差強人意,就必須付出高昂的融資成本。同樣的審查機制還發生在勞動力市場, 如果今天遭到解雇,在別處他們可能就難以謀求到同樣薪資的地位。資本市場 的“事後懲罰"機制,本身就創造出適當的激勵。即使公司管理層無須經常的 從資本市場籌集資金,但他們自身的財富與公司股價息息相關,因而反映了管 理層的績效。相對於管理層經營績效低下的公司可獲得的當前收益而言,公司

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經營效率低下所造成的未來賠償壓力的當前估值不斷增長,這也使得責任歸責 已經不如以前重要了。 2.4.3 信息市場的效率 信息市場也會敦促人們以身處重複交易關係中的方式行事,儘管他們有時並 非處於這種關係之中。而且,就反應信息的功能而言,其他市場都不如資本市 場強大。例如一位醫師表現欠佳,將使得他的病人另請高明,除非這位病人運 氣實在不好,以致於在其他位醫師身上也得到同樣的壞結果。雖然病人流失的 可能性給了醫生努力工作的激勵,但這種激勵並不顯著,因為病例繁多、診療 方法各異,實際上無法完全複製,而且失望的病人無法通過拋售該醫生的股票 而將信息傳導給市場。 公開發行公司的管理層則不然,他們面對的是一個極富有效率的信息市場。 在效率方面,幾乎沒有一個市場能夠與資本市場相媲美,公司績效不佳,資本 市場將立刻作出反應,投資人對公開發行公司的各種與投資行為有關的訊息, 更是立刻在股價中反映出來,管理層最終將承擔這些成本。 首先,投資者將只願掏更少的前來購買該公司的股票。因為越多的投資者相 信自己的金錢被那些控制公司的人以公司價值最大化以外的方式使用,他們就 越不願購買該公司的股票。為了將這種合理的恐懼控制在最小的範圍內,公司 負責人就有激勵去採取妥當的治理機制,以限制為謀求私利而損害投資者利益 的自由裁量行為。 其次,資本市場準確的價格信號,對於提升勞動力市場的效率有著重大的作 用。股價反映出來的信息,為準確評估管理層的經營績效提供了一種相對低成 本的方法。這種信息可被用來設定公司內部管理層的薪酬標準,同樣也可被用 來測算管理層在外部勞動力市場的機會工資。

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最後,資本市場還促進了公司控制權市場的運作,公司管理層必須保持良好 的運作,以將股價維持於高位,否則就必須面臨被取而代之的威嚇。總之,資 本市場、勞動力市場和公司併購市場的富有效率的運作,都提高了公司營運效 率低下所帶來的未來成本,並因此有助於確保公司契約的履行。 2.4.4 人力資本的企業專用性投資 一般而言,市場各方從交易中獲取利益,並不依賴於交易對方的身份。如果 A 從 B 處購買小麥,最後不管誰拒絕履行合約,A 可能都能從 C 處毫不費力買到 同樣質量的小麥,因而由於 A 和 B 都沒有進行過特定這項交易的投入,所以他 們從交易中獲得的收益,並不依賴任何一方的持續存在。 但並不是所有的交易都屬於這種類型。假設 A 與 B 就建造一格核電站締結合 約。在合約締結之時,B 只是許多擁有必備知識的當事人的一員。然而,隨著時 間的推移,很可能 B 獲得了某些特定於這項交易的技能和知識,其他一度可以 替代 B 的當事人,卻因為沒有作出同樣的特定於該項交易的投入,而毫無疑問 的要略遜一籌。 現在假設 B 違反了契約的一些約定,A 將很難作出決定。如果 A 解雇 B,或 者通過起訴 B 而使其放棄這項工作,則核電廠的建造成本可能大大增加,因為 其他當事人在接替 B 之前還需要獲得 B 特定於該項交易的技能。這樣 A 可能最 後判斷,B 雖然是違約方,但與其繼續合作從而避免這些成本,才是最佳選擇。 確實有些契約普遍存在著特定於該交易的投入,研究這類契約的學者發現,當 事人極少運用訴訟途徑來尋求契約義務的履行。 涉及勞動力的契約中,就特定的公司或者某項交易進行大量的投入的可能性 非常大。公司管理層因為在本公司中浸淫日深,獲得了專用於該公司的技能和 專業知識,此時撤換他們意味著必須付出高昂的成本,因為接任者缺乏相關的 特定知識和技能。同樣,它對於在任管理層而言,也成本不菲,因為他們必須

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另行投入,以獲得其他公司所需要的技術和知識,所以雙方都試圖避免產生這 種成本。另外,這種情形發生的威嚇,又引導雙方一開始即善待合約的履行, 甚至即便公司管理層在短期內表現差強人意,但這種激勵機制仍然存在,如果 解聘公司管理人員帶來了上述成本,那麼這種解聘的效果無疑就要大打折扣。 2.4.5 違約的收益 從違法或不謹慎的行為中獲取的利益越大,相應的責任機制就顯得越發重 要。對民事責任加上刑事懲罰的恐懼,可能有助於阻遏一次性的嚴重欺詐行為。 因而商業判斷原則並不保護欺詐行為。然而,總體而言,公司管理層從疏忽大意 的行為中獲取的個人收益相當少,這樣,由管理層自行承擔成本(如聲譽損失等) 而無須尋求法律制度的支持,就足以應對這些情形了。 2.4.6 昂貴而不準確的訴訟 雖然市場使公司管理層承擔了業績欠佳的絕大多數成本,但它的作用卻遠非 十全十美。如果法律機制提供了更好(如成本更低)的方法,則法院應當運用 它們的比較優勢來達此目的。然而不幸的是,法官在董事會會議室中查明並糾 正錯誤的能力,遠遠不如它們在查明並糾正產品設計缺陷方面的能力。 2.4.7 違約還是錯失良機 要在公司契約中對所有情形作出細緻且毫無遺漏的規範,成本過於昂貴,事 實上,法院判決也面臨著與締結契約同樣的成本問題。法院總是事後審查案件, 這始得納入其視野的情形也大為縮減。但法官經常要判斷大量的信息和評估當 時想法,是一件令人煩惱的問題,因為根據這些信息很難判斷當事人事先達成 什麼合意。法院怎知道公司某些商業決定的不良後果,是歸咎於管理層才智投 入不足,還是其他什麼影響公司的原因? 公司的一項商業決策,如果能夠產生較高的預期利潤,就應當是一項良好的

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經營決定,雖然它們可能同時面臨著許多變數,例如受到競爭者的快速反應、 法律或者銀行利率的變化等,事後我們看到公司的某些商業決定效果甚差,但 這並不表示他自始即犯了錯誤。只有對所有結果及其可能性詳加分析,法院才 能就該決定是否明智作出判斷。在偶然情形下,某些商業決定的錯誤是顯而易 見,查問起來也簡單明確,但在通常情形,要推斷可能的結果十分困難。商業 無定數,公司管理層經常必須馬上行動、事後總結,停下來作細緻的研究,這 也許是最壞的決定;市場自然會判斷什麼是最佳的商業決定,而競爭者則會淘 汰多餘的商業決定。只有以事後的眼光來觀察哪些商業決定負有成效、哪些收 效甚微,我們才能斷定和為最佳的商業決定。然而,由於商業失敗本身並不必 然表明當時的決定是不明智的,所以法院往往也缺乏足夠的信息去作出判決。 如果作出商業決定前左右權衡的成本巨大,那麼通常而言,事後由法院來定 奪也往往代價高昂。所以當面對依據公司負責人受託義務,而不是明確的契約 約定提起的訴訟請求時,法院往往缺乏賴以作出裁決的重要手段。這意味著在 貫徹公司負責人受託義務方面,市場的“事後懲罰"機制,與法院相比具有比 較優勢。當然,例外的是,針對令人吃驚的過失、嚴重的一次性自利交易行為, 法院的解決機制仍然更為有效。 由於公司管理層都是以會議方式執行業務,集體決策受到公司之外的許多因 素影響,為求得正確的判決,法院就必須細為審查層執行業務時心力的投入, 但這談何容易?對每一管理人員工作的努力程度及績效予以監督,無疑成本高 昂。數年之後,透過證據來反推當時的情形,不但成本極高,而且準確性也存 在很大疑義。絕大多數訴訟都因公司經營效率低下所致,而且法官自然會假定 公司經營效率低下乃是因公司管理層行為不當所致,這種偏見正是引發重大錯 誤成本的一大原因。 2.4.8 對於風險的相對態度 由於信息成本高昂,公司業績欠佳可能就意味著公司管理層經營不善。於是

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那些因公司業績欠佳或經營不善而受到懲罰的公司管理層,就傾向於實施變數 較小的項目。公司管理層由於無法分散其自身的人力資本,故而尤其需要規避 風險。相反的是,股東則可以透過資本市場方便的分散其風險,它們要求公司 管理層實施平均回報最高的項目,這可能同時帶來極高的風險。但承擔過重責 任的威嚇,使得管理層的經營激勵偏離了股東利益最大化的路徑。 即使面對看似瘋狂的決定,責任規則也有成本。賠償金這一責任規則給厭惡 風險的管理者帶來的損害,遠遠大於其給風險中立的投資者帶來的利益。這一 差別也創造了從交易中獲取收益的機會。投資者可承諾免除管理層的責任以降 低其經營風險,並以此減少管理層必需支付的賠償金和保險支出。據此,投資 者也可以議定接受較低的損害賠償金,以換取對管理層更低的薪酬支付。他們 可以通過明確的責任豁免條款、或者通過為管理層投保這一隱性的方式來達到 此一目的。商業判斷法則作為此一隱性的合約,也發揮著類似的功效。 2.4.9 法院與市場系統的自然選擇 對管理層激勵機制的關注,都將導向另外一個同樣有趣的問題:法官的激勵 何在?無論法官多麼願意正確的裁斷案件,但他們都不會因為付出了額外的工 作量、或者因為更多敏銳的評估了市場狀況而得到更多的報償。相反,低能的 公司管理人員將在競爭過程中被淘汰出局。同樣的,投資者也面臨淘汰出局的 問題,因而市場總是傾向於正確的評估商業決定。法官之所以被選任,並不是 因為他們具有敏銳的商業眼光,法官還是習慣於在掌握了所有素材後再來斷 案,但公司管理層卻常常必須匆忙的、或者在信息不充分的情況下作出商業決 定。就此而言,讓一些經理們誠實的商業決定免受司法審查,比讓他們經受那 些從未經歷過市場壓力的法官的裁判,可能更妥當一些,商業判斷法則的意義, 即在如此。 綜上所述,以市場機制監控董事行為、督促董事履踐其義務是有一定的有效 性的。例如將各種公司資訊有效反映在股票價格上的證券市場,可以提供一個

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明確衡量董事表現的指標,表現不佳的董事可能遭到股東強烈批判,甚或撤換; 董事聲譽、收入也將因此受到嚴重影響,日後在業界發展、高昇之可能性將微 乎其微;此外,股價低迷的公司,其在資本市場上的籌資成本將相對提高,因 此進一步壓縮董事落實公司計畫的裁員與能力。更甚者,這類公司常成為公司 控制權市場上買方虎視眈眈的目標,若公司果遭他公司併購,現任董事之職位 多將不保。 在本於「市場機制」的思考方向下,受託義務明文於法律條文中的實質意義 究為何?一個簡單的答案或許可以求諸於受託義務之存在所可能產生的羞辱效 應(shaming)。蓋法律規定之嚴謹的受託義務標示著董事應遵循的高標準行為 守則,若董事之行為與之未合,縱未經法院判決確定其違法,也可能受到輿論 或投資大眾的強烈譴責,為免其聲譽受損,董事自會謹慎履行其職責,而不會 因為法院採取低度審查標準即膽敢為所欲為,而對於少數道德感低落、置自己 聲譽於不顧的人士,法院則會在適當機會介入,使其嚐到苦果23 。 23 同前註 17,頁 190-191。

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第三章 商業判斷法則之要件

商業判斷法則建立之主要目的,乃是為了免除公司董事對於其失誤的經營判 斷負擔法律上之責任,並避免法院對該商業判斷進行事後審查,而影響公司業務 執行的健全。然該原則之建立,亦非使公司董事得以咨意的為公司為任何商業上 判斷,而影響其公司之利益。故公司董事如何為如何的經營方有該原則之適用, 實有進一步探究之必要。商業判斷法則可由下述說明分析其構成要件1 : 3.1 積極要件 3.1.1 一項經營決策 商業判斷法則建立之目的,主要係權衡公司董事經營上之風險,以調和其所 負擔之責任。而公司董事關於公司業務之執行並非均是涉及到經營上之風險,例 如公司日常業務之執行便不涉及到經營上之風險,即無該法則之適用。是故,董 事之行為經證明屬於經營判斷範圍,便應受該法則之保護。而美國紐約州最高法

院於Casey v. Woodruff Inc2

案中亦明白揭示:「公司董事若已行使其經營判斷

權之前提下所做的決策,法院是不會干涉的」因此,商業判斷法則之適用須以涉 及到經營判斷事項為前提。

而所謂一項經營決策(a business decision)應包括所有物的取得、資產 出售、參與新企業、股利分配、資本投資、借貸、股票發行、合併、設立新部 門或事業規模之擴大以及經營困難下事業之繼續等事項。究其法理上而言,董 事之經營判斷事項包括積極行為及消極之不作為事項,積極行為當然為本原則 保護之範圍,消極之不作為的將營判斷事項方面是否仍有本原則之適用?關於 此點,通說認為公司董事之不作為決定若是為有意識的經營判斷者,仍受該原 1 參閱劉連煜,董事責任與經營判斷法則,月旦民商法,17 期,2007 年 9 月,191-194 頁。 2

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則的保護3 。德拉瓦州最高法院在Aronson v. Lewis4 一案判決中謂:「經營判斷 事項僅適用於董事的行為。如董事怠忽其職務,或並無有意進行消極之不作為, 則經營判斷無適用之可能。換言之,依據此一原則,董事有意之不為積極行為, 仍屬經營判斷之有效行使,享有該原則之保護」。德拉瓦州最高法院在Rales v. Blasband5 一案再次確認此原則,法院謂:「董事缺乏有意決定為一定行為或不行 為,經營判斷法則無適用可能」。但值得注意的是,該不作為之經營判斷事項經 過經營判斷法則適用上推定效力之結果,將是被推定為業經公司經營者深思熟 慮而為的經營判斷,故此時原告時難以證明公司經營者之消極不作為係有疏失 的。 另外,商業判斷法則要求判斷之客體,應屬經營事項。董事之商業判斷事項, 是否符合成文法與公司章程之解釋與適用,係屬法律問題非商業判斷法則之議 題。德拉瓦州衡平法院(Court of Chancery)依此原則,認定董事遵守制定法 與受任人之義務之契約是否違反德拉瓦州之問題,「係屬法律問題,不屬商業判 斷範疇,自不能由董事會主張其依充分之資訊及誠信可決定之6 。」 3.1.2 不具個人利害關係及須獨立自主 主張受商業判斷法則之保護,董事必須「不能處於交易雙方之地位,亦不得 期待在自己交易的情形下,自該交易取得任何個人經濟利益7 」。若公司董事於公 司交易過程中立於個人的或財務上的好處並從中獲得個人的利益時,該董事便無 法以其專業性而獨立自主的為公司作出良好的商業判斷,商業判斷法則認為公司 董事是為公司最大利益而為的商業判斷,將不具任何意義,公司董事自不得受該 法則之保護。易言之,董事與公司或多數股東利益產生利害衝突關係,係指董事 3

Lewis D. Solomon and Alan R. Palmiter, Corporations: examples and explanations (Aspen Law & Business, New York, 3rd

ed., 1999) pp. 207-208.

4

Aronson v. Lewis, 473 A. 2d 805 (1984 Del., Lexis 305).

5

Rales v. Blasband, 634 A. 2d. 927 (Del. 1993).

6

Grimes v. Donald, 20 Del. J. Corp. L. 757, 771 (Del. ch. Jan. 11, 1995).

7

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將從交易中取得股東所無法分享之個人經濟利益。因此,原告若證明董事享有擔 任公司董事以外利益之事實,商業判斷法則即被排除適用,在此情形下,董事已 不得規避法院審查交易之實質內容。此時,董事對於該利害衝突的交易應受公平 性標準(fairness standard)的審查。惟所謂利害關係,應限縮於「損害公司 金錢利益或侵害公司利益」,原告若主張董事侵害公司利益,應有充分事實證明 系爭董事會行為之唯一或主要目的在控制公司,以獲得個人利益或侵害公司利 益。至於單純控訴利害關係之主張,若原告並無具體事實證明董事獲得特定之金 錢利益,或僅單純主張特定之決策可能致使董事有較長之任期,均無法推翻商業 判斷法則之推定8 。 而關於公司董事之經營判斷是否具有利害關係之判斷上,可從其是否具有利 害關係以及其是否具有判斷上之獨立性而加以觀之,亦即公司董事必須不具個人 利害關係及須獨立自主,方受商業判斷法則之保護。例如,法院在 Aronson v. Lewis 中即明確表示,公司董事必須不屬於交易雙方當事人之一方,且亦無任何 為其個人私利之意圖而從中獲取任何私人財物上之利益,並且對於交易之利益應 完全的移轉給公司。因此,公司董事於交易過程中若有為當事人之一方且從中獲 取個人財務上之利益者,即具有利害關係。 而所謂「獨立性」係指公司董事之經營判斷,以董事會前所呈現的事務價值 為基礎加以做成,而不涉及其他無關因素之考量。雖說公司董事在為商業判斷時 或許是經過協商、討論、妥協,甚或是與合理的可信賴的專業人士等共同作出之 決定,但是最終每一位董事仍是必須掌握商業判斷事項之相關資訊,以獲得明確 之決定,而不顧慮或是屈服於各種將使有效的商業決定變為不具誠信行為的外在 影響因素。因此,董事之商業判斷,只要不受其他有違誠信的外在因素影響,即 便該決定是經過討論、協商或參酌專業意見所做成,亦得認為係相關資訊之掌 握,有獨立性之要件。準此以觀,董事具控制股權利益,不足推翻商業判斷法則 8 參閱李禮仲,美國公司法上「經營判斷原則」之法律效果與判例,民事法學新思維之開展,頁 197。

數據

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參考文獻