在執行職務應遵守法令的規定方面

我國公司法第 193 條規定「董事會執行業務應依照法令章程及股東會之決 議（第 1 項）董事會之決議，違反前項規定，致公司受損害時，參與決議之董

13 參閱邵慶平，董事受託義務內涵與類型的再思考—從監督義務與守法義務的比較研究出發，

台北大學法學論叢，第 66 期，頁 15-18。

事，對於公司負賠償之責；但經表示異議之董事，有紀錄或書面聲明可證者，

免其責任。（第 2 項）」第 194 條規定「董事會決議，為違反法令或章程之行為 時，繼續一年以上持有股份之股東，得請求董事會停止其行為」。此項規定賦予 章程及股東決議對董事行為之拘束性，故就團體法自治原則而言，公司可以用 章程設計符合公司規模、經營狀況及組織特性的董事監控機制，股東會也可以 用決議方式限制董事之職權。而股東會之決議即相當於委任人之指示，股東會 可依此要求董事會為特定營業行為。此外，股東會對於能力操守有問題之董事，

可以決議將之解任（公司法第 199 條），亦是股東會得以監控董事之一項利器。

從公司法第 193 條第 1 項規定看來，董事會亦不能以該違法行為係有助於 促進股東最大利益為由，而當然免除其違反規定所致之損害賠償責任。或有認 為，公司經營之目的即在追求股東之最大利益，因此制度設計上應允許公司經 營者評估守法與否對公司的利弊影響，進而決定是否採取違法行為，而這也是 一般自然人在評估其是否遵循法律時，會採取的作法。然而這樣的看法忽略了 法人與自然人在行為決策上考量上的差異，當立法者以法令規範要求被規範者 為一定之作為或不作為時，由於規範技術缺陷或規範資訊、執法強度不足，常 常會有規範密度過低的問題產生。然而在被規範者為自然人時，上述問題可以 獲得相當的緩解，蓋自然人於決定是否違反特定法令時，其所考慮的不僅是法 令規定的罰則，而同時也包括違反法令所可能受到的內心責難與他人在道德上 的非難。相對的，若被規範者為公司時，內在或外在的道德影響力都大幅減弱。

由於公司為違法行為係由董事會或其他職員的團體決策作成，相較於一人單獨 決定的情形，團體的分擔有助於減輕團體成員因參與決策所受的內心責難，而 此一團體決策的本質也常使得社會大眾不容易確認公司違法行為的罪魁禍首，

而難以對特定人施予道德上的非難。綜上所述，由於道德力量的難以施展，當 我們意欲對公司之行為加以規範時，必須賦予法令規定更重要的地位，就此而 言，公司法第 193 條第一項的嚴格要求，應屬妥適¹⁴。

14 參閱邵慶平，公司董事的守法義務，月旦法學教室，第 58 期，2007 年 8 月，頁 28-29。

應進一步說明的是，第 194 條並不要求持股比例，且所稱之「違反法令或 章程」，不僅包括如違反公司法第 15 條公司資金貸與之具體規定，甚且包括違 反董事之受任人義務，及一般所謂之注意義務及忠實義務等。例如違反忠實義 務之圖利個人。且該條的行使方式，不以訴訟方式為唯一方式，對決議為違法 行為之董事會或欲為違法行為之董事，通知其停止該違法行為，均屬之¹⁵。雖僅 針對「董事會決議」，惟我國實務及學者通說均認該條適用情形應涵蓋「董事長 或董事未經董事會決議而自為違反法令或章程之行為」的情形。而在實務上，

公司章程往往聊備一格，在國內特殊文化背景下，公司管理往往充滿人治色彩，

在公司發起人多半為將來之董事之情形下，在公司制訂章程時要未來的董事候 選人自廢武功去訂定防止董事牟利的條款實屬難為。至於股東會決議解任董 事，如果遇上公司由大股東所把持，少數股東亦無法藉此解任操守不佳之董事¹⁶。

此外，企業併購法第 5 條第 1 項規定「公司依本法為併購決議時，董事會 應為全體股東之最大利益行之，並應以善良管理人之注意處理併購事宜」。繼而 在第 2 項規定「公司董事會違反法令、章程或股東會決議處理併購事宜，致公 司受有損害時，參與決議之董事，對公司負賠償之責。但經表示異議之董事，

有紀錄或書面聲明可證者，免其責任」。就上述規定而言，我國學者多認為第 1 項之規定雖非明文規定於公司法中，但似乎已經確立了我國公司之經營應以「股 東利益最大化」或「公司利益最大化」為目標，因此，對於董事注意義務之履 行，即可以用「股東利益最大化」或「公司利益最大化」為其操作標準。

而在董事違反其義務，致生公司損害之情形時，課參與決議董事對於公司 之損害賠償責任，除非該董事經表示異議且有紀錄或書面聲明可證。亦即若董 事違反其義務，而決議為不法之行為，依公司法第 194 條規定，繼續一年以上 持有股份之股東可以請求董事停止其行為；若其行為造成公司之損害，公司更 可以依第 193 條第 2 項對董事請求賠償，當然公司之股東亦可以依第 214 條之

15 參閱劉連煜，董事會違法行為之制止請求權，月旦法學教室，第 18 期，2004 年 4 月，頁 24-25。

16 同前註 11，頁 74-75。

規定為公司對董事提起代表訴訟。

有學者認為，從公司法第 193 條第 1 項與第 2 項合併予以觀察，將發現公 司董事對公司損害賠償責任之發生，僅限於實際出席董事會，且未以書面或會 議記錄載明知方式表示異議者，始足當之；亦即根據公司法第 193 條之規定，

若公司董事會所作成之決議違反法令章程或股東會決議，且致公司受有損害，

參與決議之董事如未以書面或會議記錄載明之方式表示異議，則應就公司所受 之損害，負損害賠償責任。惟於解釋上，若董事未出席董事會、或未參與董事 會之決議，則無論公司將因董事會之違法決議遭受多大之損害，董事自無任何 損害賠償責任而言。由於我國公司法並未課與董事積極參與公司經營之一般積 極作為義務，若董事責任之規範僅以積極參與董事會決議之董事為限，則此不 啻揭示董事僅對公司負有消極不作為義務，而無任何積極作為之義務。針對此 種情形，依據公司法第 192 條第 4 項規定，民法委任規定適用之前提，僅以公 司法並未特別加以規定為限。如若公司法有特別規定，自無民法委任規範之適 用。而公司法第 23 條第 1 項既對董事對公司所負之善良管理人注意義務有特別 規範，並賦予違反其注意義務之法律效果，則於公司法第 23 條第 1 項與同法第 193 條第 2 項之特別規定下，是以針對主張董事長期不作為例如長期為參與董事 會決議者，公司不僅不得對符合公司法第 193 條第 2 項免責規定之董事，請求 賠償因董事會違法決議所受之損害；公司亦不得依民法債務不履行之給付遲延 與不完全給付之規範，而對董事主張公司因其未盡平日所應負之給付義務，所 受之損害，此部分乃公司法第 193 條免責規定所漏未規範之處¹⁷。惟本文以為，

董事出席董事會議參與決議本即為其身為董事主要之義務，是以依照公司法第 23 條之規定，其既未盡義務在先，即有故意過失責任，且其所犯情事更較第 193 條所規定之「實際出席董事會，且未以書面或會議記錄載明知方式表示異議者」

更為重大，是以不待第 193 條明文之規定，本即可對該董事加以要求責任，並 對長期不出席會議之董事要求其負擔董事會違法決議所受之損害。

17 同前註 12，頁 103-111。

而關於公司法第 193 條損害賠償責任的成立及範圍，有下述值得說明：

（１） 法條中雖未提及主觀要件，惟依一般責任成立的原則，本條應屬過 失責任，需以董事會做成違反決議有故意或過失為前提。

（２） 若董事之違法執行業務雖對公司造成損害，惟同時亦對公司帶來一 定的利益，則可參考美國法上淨損失原則，允許董事主張抵銷。此 一作法一方面避免公司雙重得利，另方面也避免讓董事負擔過苛的 民事責任，從公司法第 193 條第 2 項的解釋亦應有適用餘地。當然，

公司究竟受有何種利益？利益如何計算；凡此應由主張之董事負舉 證責任。

（３） 董事執行業務之不法行為，除可能使得公司遭致罰金、罰鍰及民事 賠償責任外，更可能對公司之名譽造成重大損害，若不能將此一名 譽損害之考量有效的納入董事於行為決策的成本效益分析之中，將 使董事錯估公司不法行為所會對公司產生的不利影響，而無法有效 抑制公司不法行為的產生¹⁸。