在防止利害衝突的相關規定方面

我國公司法與此要件相類似的規定者，例如第 23 條第 1 項規定「公司負責 人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負 損害賠償責任」。其意在引進英美法上受託義務（fiduciary duty）（或特指受託 義務中的忠實義務(duty of loyalty)，以強化董事之義務內涵。其中「忠實執 行業務」的引進，主要係為解決董事與公司間利益衝突的問題，係指公司負責人 於執行公司業務時，應謀求公司之利益，不得犧牲公司之利益，而圖謀個人或第 三人之利益。

公司法第 178 條規定「股東對於會議之事項，有自身利害關係致有害於公 司利益之虞時，不得加入表決，並不得代理其他股東行使其表決權」；同法第 206 條第項就董事會決議規定準用第 178 條之規定。稽其立法原意，乃因股東對於會 議事項既有自身利害關係，若許其行使表決權，恐其因私忘公而不能為公正之判 斷，故禁止其參與表決及代理其他股東行使表決權。

依現行公司法規定，董事及股東應行迴避，不得參與決議者，必須同時符 合「有自身利害關係」且「致有害於公司利益之虞」二個要件。而本條所謂「有 自身利害關係」，係指與一般股東或董事的利益無涉，而與特定股東或董事有利 害關係而言。亦即，因其事項之決議致該股東或董事特別取得權利或免負義務或 喪失權利或新負義務（大理院 11 統字第 1766 號解釋及大理院統字第 1779 號解 釋）。即解釋上股東應有具體、直接利害關係致有害於公司利益之虞，始構成公 司法第 178 條之規定。但單靠此一基準仍未完全釐清「自身利害關係之本質」， 例如解任董事議案，該擔任董事之股東是否應迴避表決？前一基準似未有答案。

因此，有學者認為，必須加上一基準「該股東具有公司外部的純粹個人利害關係」

始足當之。例如公司向其大股東買賣土地，即是一例。至於解任董事議案，因並 非公司外部關係，應認不合致「自身利害關係」之要件，而不需迴避表決。³⁸

而所謂「有害於公司利益」，依經濟部之解釋，為包括所有對於公司利益造 成損害之情形。至若董事會違反本規定，其法律效果為何，公司法並無明文，惟 學者一般認為其為當然無效，該議案不執行。此項規定之作用在於使董事會決議 排除有利害關係之董事，使得不合常規之決議無法通過。然若公司董事由大股東 所控制，則單一具有利害關係董事雖被排除，仍可運用其影響力使得其他董事通 過該項決議，況且董事間往往有密切情誼，甚至之間有利益輸送關係，故此規定 仍可以各種方式突破。

此外，公司法在民法之外，就類似英美法受託義務（fiduciary duty）之 部分另有一些補充規定。主要為：

（１）自己代理與雙方代理之禁止：

公司法第 223 條規定董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行 為時，由監察人為公司代表；同時要求有利害關係之董事應迴避表決（公 司法第 206 條第 2 項準用第 178 條）

本條類似英美法上「與公司交易」之處理原則。惟本條仍有缺點：

以監察人作為公司代表人之作法值得商榷，蓋因我國董監事掛勾之現象，

已司空見慣，此舉可否避免利益衝突？

監察人在我國公司管理上之效用其實不彰，由於監察人與董事分別選舉，

其組成是由大股東派系人馬當選，在實際運作上監察人之產生多靠董事之 支持，且監察人多與董事相熟，礙於情面常會包庇董事；

即使由監察人代表公司能夠發揮作用，但我國對於自己交易的規範種類只 有兩種，董事兼充之兩家公司只要不由共通董事擔任雙方代表，即不受規

38 參閱劉連煜，股東及董事因自身利害關係迴避表決之研究—從台新金控併購彰化銀行談起，

台灣法學雜誌，第 112 期，2008 年 09.15-09.30，頁 28-29。

範；

我國法並無美國法法院對符合程序規定的自己交易作實質公平性審查之 規定，似乎只要得到監察人或股東會的事前同意或事後承認，該交易即為 有效，即使股東日後對於該監察人提起訴訟，主張違反善良管理人之注意 義務致公司受有損害，也只能要求其賠償公司損害，法院不能逕自撤銷該 不公平的契約。

未要求董事應為完全之資訊揭露，此或可透過公司內部自律要求為之，但 立法上宜明文加以規範³⁹。我國法對於自己交易的程序規定顯然不夠清 楚，該有利害關係之董事是否有義務對於股東會或監察人揭露其利害關係 之存在，若有，其揭露程度如何，在現行法皆不得而知。

（2）競業禁止：

競業禁止義務，其規範法理係著眼於利益衝突的防免。有學者亦認從立法 精神來看，本條規定類似美國法上「公司機會原則」（corporate

opportunity doctrine）意指如一商業機會被認為係屬於公司，則董事不 應在未揭露且被許可前，利用該機會謀取私利。從立法政策上來看，我們 在規範董事競業行為時，應在「督促董事忠實的履行義務」與「允許董事 利用正當機會謀利」之間取得平衡⁴⁰。

公司法對此部分相關的規定，包括第 32 條公司經理人的競業禁止規範、第 54 條「無限責任股東」之競業禁止義務、尚有第 108 條第 3 項及第 209 條，

課予參與公司經營之董事相同之競業禁止義務。其中第 209 條更規定董事 為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重 要內容，並取得許可；若有違反，股東會得決議將該行為之所得視為公司 之所得（第 209 條第 5 項）。

39 參閱王文宇，公司法論，2003 年 10 月，元照出版，頁 127；論董事與公司間交易之規範，新 公司與企業法，元照出版，2003 年 1 月，頁 132-133。

40 參閱王文宇，董事之競業禁止義務，月旦法學雜誌第 61 期，2000 年 6 月，頁 20。

依據我國學者通說，董事競業禁止之規範內容，係僅以董事所為之營業，

以屬於公司營業範圍之行為為限；亦即，董事所為之營業，必須為該公司 依據公司法第 129 條第 2 款之絕對必要記載事項之規定，於其章程中所記 載之所營事業中，最低限度，該項業務必須為公司實際進行之事業，以及 公司業已著手準備，或公司暫停之事業，始為其規範範圍⁴¹。

公司法第 209 條第 5 項所謂「歸入權」之行使，乃因董事行為違反競業禁 止義務，該行為並非無效，而為有效之行為，董事之行為影響公司獲利，

違背了董事義務，公司得依債務不履行向該董事請求損害賠償責任，但往 往因為要證明公司受有損害並不容易，而若僅需證明董事因其行為有所獲 利，則舉證較為容易，故有此歸入權之設計。通說認為歸入權為一種形成 權，只要股東會決議通過，公司向該董事行使，即發生權利變動效力。

有學者認，公司負責人競業禁止規範，已由最初純為保障公司及其股東之 權益，所採行之利益衝突防免機制，發展成為兼顧公司、股東與經營者利 益之規範，公司負責人之競業禁止規範，除應適當限制之外，其實有必要 對於所規範之主體有所區隔。因此

對於公司經理人之競業禁止規範，因其為公司資產直接經營管理之人，固 應負較高之責任；但對於公司董事，因其非為公司資產直接經營管理之人，

而僅為政策制訂者與監督者，則僅以較低之標準加以規範已足。

第 209 條中規定公司董事之競業禁止規範，限定於公司董事所營事業，係 利用公司資源所獲得，且與公司主要營業項目相同，且為公司合理可期待 獲得者，使有競業禁止規範之適用⁴²。

3.3.2 在有關合理注意的規定方面

41 參閱陳俊仁，忠誠義務—論公司負責人之競業禁止規範，月旦民商法第 15 期，第 41 頁。

42 同前註，頁 47。