我國政府採購法異議及申訴制度之研究-以比較「政府採購協定」及各國政府採購爭端解決機制為核心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士論文. 指導教授：顏玉明博士政治大立. ‧ 國. 學. ‧. 我國政府採購法異議及申訴制度之研究以比較「政府採購協定」及各國政府採購爭端解決機制為核心 sit. y. Nat. n. er. io. A Study of the Dispute Settlement System al v i on the Government Procurement Act under n Ch U e n g c h i Nations GPA and Other. 研究生：邱滄霖撰中華民國 102 年 11 月 20 日 I.

(2) 摘. 要. 本論文目的在藉由研析美國聯邦政府採購規則、歐盟採購指令及大陸政府採購法救濟制度，並比較 GPA 爭端解決機制及我國政府採購救濟制度，論述政府採購協定適用主體、適用客體及其爭端解決機制，從中尋求 GPA 與我國政府採購救濟制度規範不一致之處，為與政府採購協定之爭端解決機制之規範一致，並建立一個公平、公正及公開爭端解決機制，以吸引更多國外廠商來台參與投標，並帶動國際貿易商機。本研究結論建議如下：一、建立異議及申訴前之諮商制度，經由爭議廠商與採購機關之事先諮商，有助爭端事先解決，以機先解決爭議。. 政治大. 二、廢除異議前置失權效規定，賦予爭議廠商得直接提起申訴之權，以加速程序進行並. 立. 保障採購廠商應有之權益。. ‧ 國. 學. 三、放寬異議及申訴主體資格，廠商採購權益之相關利害關係人，即得具有提出申訴之主體資格，以擴大解決採購紛爭。. ‧. 四、增加異議或申訴之原因與事由，擴及未違反法令或條約、協定，廠商政府採購權益. y. Nat. 直接或間接遭受損害，即得提起救濟，以擴大行政自我預先審查功能與範圍。. 益，避免造成書面審議失去公平判斷之可能。. n. al. Ch. er. io. sit. 五、採公開審議程序，以維護政府採購審議公平、公開審理，並保障申訴廠商之採購權. i n U. v. 六、明確規範暫停採購程序事由，避免事後因無法即時改正招標機關錯誤採購行為，而影響異議人之權益。. engchi. 七、改正採購爭議審議委員會審議判斷，以符合政府採購協定（GPA）救濟有效性之要求。. 關鍵詞：諮商、爭端解決、公開審議、暫停採購程序、審議判斷. II.

(3) Abstract The purpose of the research is to study the inconsistency between GPA and Government Procurement Act in Taiwan by analyzing the subject, object and the dispute settlement mechanism and making comparison among U.S Federal Acquisition Regulation (FAR), EU Procurement Directives and China Government Procurement Law dispute settlement .In order to attract more foreign firms to participate in the vendors, and promote international trade opportunities. The main conclusion of the research is as follows: 1. It is suggested to establish a consultation mechanism to assist disputing. 政治大. parties to discuss and resolve their differences prior to the protests and appeals.. 立. 2. It is advised to add “causes and reasons” to protest and appeal on Government. ‧ 國. 學. Procurement Act of Taiwan to expand administrative function and the scope of self-examination in advance.. ‧. 3. In consideration of the interests of the vendors, it is recommended to abolish. y. Nat. the regulation on the loss of efficiency right without protest.. al. er. io. the qualification of objections and appeals.. sit. 4. To ensure the interests of the complained vendors, it is advised to broaden. n. v i n C h and secure U fairness of government procurement e n g c h i the interests of the complained. 5. Implement a transparent and open public review process to maintain the. vendors.. 6. It is important to define suspend procurement procedure clearly to avoid jeopardizing the rights of complaining suppliers and the entity. 7. In order to comply with the effectiveness of the relief requested under Government Procurement Agreement (GPA), it is necessary to correct the review decision of the Complaint Review Board for Government Procurement (CRBGP).. Key words：consultation, dispute settlement, public review, suspend procurement procedure, review decision. III.

(4) 目. 次. 第一章緒論……………………………………………………………………1 第一節. 研究動機……………………………………………………2. 第二節. 研究目的……………………………………………………2. 第三節. 研究方法……………………………………………………2. 第四節. 研究架構………………………………………………3. 第五節. 研究範圍……………………………………………………3. 第六節. 研究成果……………………………………………………3. 第二章政府採購協定適用與爭端解決機制 … … … … … … … … … … 5 第一節. 政治大沿革簡介……………………………………………5 立. 政府採購協定背景介紹……………………………5. 第一項. 東京回合談判之 GPA 版本…………………………5. 第三項. 烏拉圭回合談判之 GPA 版本………………………5. 第四項. 現行適用之 GPA 版本………………………………6. 第五項. 2012 年修正之 GPA 版本（尚未生效）……………6. y. Nat. io. 第一項. sit. 政府採購協定於國內適用關係……………………7 條約在我國之地位…………………………………8. er. 第二節. ‧. ‧ 國. 學. 第二項. n. a. v. 第二項. l C 條約與國內法之適用………………………………8 ni. 第三項. 政府採購協定於國內之適用關係……………9. 第三節. hengchi U. 政府採購協定之適用範圍……………………………9. 第一項. 適用主體……………………………………………9. 第二項. 適用客體……………………………………………10. 第三項. 不適用政府採購協定之例外………………10. 第四節. 政府採購協定之爭端解決程序……………………11. 第一項. 政府採購協定之爭端解決原理原則……11. 第二項. 政府採購協定廠商救濟程序規範…………13. 第一款. 締約國應設之內國救濟救濟………………13. 第一目. 諮商程序…………………………………13 IV.

(5) 第二目第二款. 第三項. 締約國間之爭端解決程序…………………15. 第一目. 諮商………………………………………15. 第二目. 斡旋、調解及調停………………………16. 第三目. 成立爭端解決小組………………………16. 第四目. 小組報告之期限…………………………16. 第五目. 裁定及建議事項之執行監督……………16. 政府採購協定爭端解決機制探討……………………16 第一款. 採取雙軌申訴管道…………………………17. 第二款. 小組報告採認時間較短……………………17. 立. 第三款. 政治大排除跨協定報復……………………………17. 我國政府採購法之規範適用與爭端解決機制…………………20. ‧ 國. 第一節. 學. 政府採購法背景介紹………………………………………20 政府採購法制定沿革……………………………20. 第二項. 政府採購行為之法律性質………………………20. 學說見解……………………………………21. n. a. 第三款l. sit. 公私法二元論及區分標準…………………20. io. Nat. 第一款第二款. 第二節. y. ‧. 第一項. er. 第三章. 申訴程序…………………………………13. v. ni C 實務見解……………………………………23 hengchi U. 政府採購法之適用關係…………………………………24. 第一項. 政府採購法與政府採購協定關聯……………24. 第二項. 政府採購法與政府採購協定適用關係………24. 第三節. 政府採購法之適用範圍…………………………………24. 第一項. 適用主體……………………………………………24. 第二項. 適用客體……………………………………………25. 第三項. 不適用政府採購法之例外…………………………25. 第四節. 我國政府採購法對爭議處理之相關規範 ……………25. 第一項. 爭議處理機制之基本原則…………………………25. 第二項. 異議制度……………………………………………26 V.

(6) 第一款. 提出異議之要件……………………………27. 第一目. 招標、審標、決標爭議之異議……27. 第二目. 廠商停權爭議之異議…………………30. 第二款. 招標機關對於異議之處理方式……………31. 第一目. 程序審查………………………………31. 第二目. 實質處理………………………………32. 第三項申訴制度………………………………………………32 第一款. 提出申訴之要件……………………………33. 第一目. 招標、審標、決標爭議之申訴………33. 治政廠商停權爭議之申訴…………………35 大. 第二目. 立. 招標機關對於申訴之處理方式……………35. 第一目. 程序審查……………………………36. 第二目. 實質審議判斷………………………37. 學. 政府採購協定於各國政府採購救濟制度之適用關係…………40 美國聯邦政府採購規則之救濟制度…………………40. io. 第一款. 提出異議之要件… ……… … … …… …… 41. n. a. sit. 異議制度………………………………………………40. er. 第一項. y. Nat. 第一節. ‧. 第四章. ‧ 國. 第二款. v. i …… … … …… …… 43 第二款l C 對於異議之處理方n式. hengchi U. 第二項第二節. 第一目. 程序審查……………………… ……43. 第二目. 實質處理……………………… ……45. 政府採購協定於美國救濟制度之實踐……50. 歐盟採購指令之救濟制度 …………………………… 51. 第一項. 異議制度……………………………………………52 第一款. 提出異議之要件……………………………53. 第二款. 對於異議之處理方式………………………53. 第二項. 第一目. 程序審查………………………………53. 第二目. 實質處理………………………………54. 政府採購協定於歐盟救濟制度之實踐……………56 VI.

(7) 第三節. 大陸政府採購救濟制度…………………………………57. 第一項. 異議制度…………………………………………57. 第一款. 提出異議之要件……………………………58. 第二款. 對於異議之處理方式………………………59. 第一目. 程序審查………………………………59. 第二目. 實質處理………………………………59. 第二項. 申訴制度…………………………………………59. 第一款. 提出申訴之要件……………………………60. 第二款. 對於申訴之處理方式………………………61. 治政程序審查………………………………61 大. 第一目. 立. 第二目. ‧ 國. 政府採購協定與各國政府採購救濟制度之比較…………65 異議或申訴制度之比較………………………65. 第二款. 提出之主體…………………………………66 提出之期間…………………………………66. n. a. sit. 第三款. y. 申訴前置程序………………………………65. Nat. 第一款. io. ‧. 第一項. er. 第四節. 政府採購協定於大陸政府採購救濟制度之實踐…64. 學. 第三項. 實質審議判斷之作成…………………62. v. 第四款l C 審理機關……………………………………67 ni 第二項. 第五章. hengchi U. 審理決定之比較……………………………………68. 第一款. 審理決定之措施……………………………68. 第二款. 審議決定之司法審查………………………69. 政府採購協定與我國政府採購法救濟制度之比較與研析……72 第一節. 政府採購救濟制度之比較………………………………73. 第一項. 諮商制度…………………………………………74. 第二項. 救濟主體…………………………………………74. 第三項. 提出期限………………………………………75. 第四項. 審理機關………………………………………75. 第五項. 審理程序………………………………………76 VII.

(8) 第六項. 審理決定……………………………………76. 第七項. 司法審查……………………………………77. 第二節. 政府採購救濟原則之比較………………………………79. 第一項. 不歧視原則…………………………………79. 第二項. 適時性原則……………………………………79. 第三項. 透明化規則……………………………………80. 第四項. 有效性原則……………………………………80. 政府採購協定與各國之比較並於我國之實踐…………80. 第一項. 諮商、異議及申訴制度之比較與實踐…………81. 第二款. 政治大無異議前置制度……………………………81. 第三款. 提出主體……………………………………81. 第四款. 審理程序……………………………………81. 第一款. 審議決定之比較與實踐……………………… 81 審理決定………………………………………81. 第二款. 審議決定之司法審查…………………………82. io. sit. y. 第一款. Nat 第四節. ‧. 第二項. 學. ‧ 國. 立. 諮商制度……………………………………81. 政府採購協定與我國政府採購法救濟制度之研析 …84. er. 第三節. n. a. v. l C 第一項採購法救濟程序與 GPA 規範一致者………………84 ni. hengchi U. 第一款. 設有申訴審議機制…………………………84. 第二款. 申訴程序已書面列明………………………84. 第三款. 陳述其意見並委任代表人參與……………84. 第四款. 設置採購申訴審議機構……………………84. 第五款. 異議或申訴有理由得暫停採購程序………84. 第六款. 申訴審議結果應受司法審查………………85. 第二項. 採購法救濟程序與 GPA 規範不一致者……………85. 第一款. 欠缺制度化之諮商程序……………………85. 第二款. 無「非違反協定之控訴」之救濟程序…85. 第三款. 無異議前置程序……………………………85 VIII.

(9) 第六章. 第四款. 申訴主體範圍較窄…………………………86. 第五款. 未採公開審理程序…………………………86. 第六款. 「暫停採購程序」規範不明確………………86. 第七款. 申訴無實益…………………………………86. 結論與建議………………………………………………………87. 參考文獻………………………………………………………………………95 附錄…………………………………………………………………………99 附錄一、現行 WTO 政府採購協定（GPA）(中譯文)……………………99. 政治大. 附錄二、Agreement on Government Procurement………………………110. 立. 附錄三、政府採購協定（主文）修正版……………………………………130. ‧ 國. 學. 附錄四、Amending the Agreement on Government Procurement…………140. ‧. 附錄五、Federal Acquisition Regulation (FAR)………………………156. Nat. er. io. sit. y. 附錄六、DIRECTIVE 2007/66/EC……………………………………………162 附錄七、中華人民共和國政府採購法……………………………………175. n. al. i n U. C. v. hengchi 附錄八、政府採購供應商投訴處理辦法…………………………………182. IX.

(10) 表. 次. 表一、GPA 與各國政府採購救濟制度之比較表………………………………71 表二、GPA 與我國政府採購法救濟制度之比較表……………………………78 表三、GPA 救濟制度於各國之實踐並比較我國救濟制度表…………………83 表四、政府採購法建議修正條文與現行條文修正對照表…………………90. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. X. i n U. v.

(11) 第一章緒論第一節. 研究動機. 歐美各工業先進國家，為擴展海外市場，促進國內經濟成長，在西元（以下同）1979 年關稅暨貿易總協定（General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱 GATT）1舉行東京回合談判，制定政府採購協定（Agreement on Government Procurement，以下簡稱 GPA），並於 1994 年烏拉圭回合談判，修正政府採購協定版本，新政府採購協定條文於 1996 年 1 月 1 日正式生效，我國於 2002 年元月 1 日正式成為世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱 WTO），依據我國入會文件理應於 2003 年元月之前簽署政府採購協定，因政治力等國際因素，我國於 2008 年始正式成為政府採購協定之簽署. 政治大採購協定各簽署國承諾開放之中央機關、中央以下次一級機關、其他機關，其所辦理之立國，並於次一年經總統公布生效2，簽署 GPA 對於簽署國於辦理政府採購時，若屬於政府. ‧ 國. 學. 工程、產品及服務採購案，達到各簽署國所承諾開放之門檻金額以上者，則應開放國際標，雖引進更多外來競爭，但也因此打開外國政府採購市場，我國廠商亦得參與其他簽. ‧. 署國依據本協定所開放之案件，由於國際間經貿往來越為密切，產生衝突與爭端亦將越. y. Nat. 為頻繁，因此有建立獨立、公正之機制處理政府採購爭端事件之必要。由於政府機關之. io. sit. 採購交易市場對於國家整體經濟影響愈來愈大，各國政府對於本國廠商之保護措施或對. n. al. er. 於外國廠商之歧視措施，也愈來受到重視，政府採購不再僅是內國事務，對外亦屬於國. Ch. i n U. v. 際經貿全球化事務之ㄧ環，因此，避免各國政府利用政府採購造成貿易障礙，促進各國. engchi. 企業間之公平競爭，另因經貿往來頻繁更易造成衝突與爭端，實有必要建立公平、公正與公開之爭端解決機制，政府採購協定為各簽署國間複邊協定之規範，各簽署國間並受此政府採購協定之拘束，藉由政府採購協定爭端解決機制之建立與運作，以了解我國政府採購法救濟制度之現況、程序及效力等事項，為本文研究重點。我國政府之採購，為因應舊有之稽查條例已不符合國際間要求，於 1998 年經立法院通過制定符合國際標準之政府採購法，由於政府採購協定屬於條約性質，其法律性質、效力及拘束力，與政府採購法之國內法間適用範圍及救濟程序規範不同，產生現行法與政府採購協定產生規範一致性與不一致性之問題，二者間究應如何適用，於我國政. 1. 關稅暨貿易總協定（GATT），即目前世界貿易組織（WTO）之前身。 2009 年 8 月 12 日華總一義字第 09800200281 號總統令。. 2. 1.

(12) 府辦理政府採購達一定之門檻金額，適用政府採購協定開放國際標產生爭議，究應與政府採購法之國內法循如何救濟程序調和解決。尤其同為政府採購協定之締約國，因本國政府採購法之國內法，與政府採購協定規範不一致，致產生衝突適用之情況，他國政府採購之供應商以政府採購協定之相關規範於國內異議或申訴，將產生政府採購協定與政府採購法之衝突適用問題。. 第二節. 研究目的. 政府採購法於 1998 年 5 月 27 日公布，並於公布後 1 年施行，迄今已逾 15 年，對於依據政府採購法辦理採購，積極面具有達成政府公務行政之興利目的，消極面為公部門辦理採購有一法源依據之防弊功能，此法之制定，除了建立政府採購制度，使政府採. 政治大施迄今，實務上產生不少適用上問題及疑義，或須透過學說，或須主管機關行政院公共立購程序公平化、公開化及透明化，以提升採購之效率與功能，並確保採購之品質，惟實. ‧ 國. 學. 工程委員會解釋，更甚至須透過修法解決。. 本論文透過政府採購協定與我國政府採購法爭端解決機制之關連性與適用關係，藉. ‧. 由其他同為政府採購協定之締約國，或非政府採購協定之締約國，其相關政府採購協定. y. sit. io. 第三節. 研究方法. n. al. er. 爭端機制接軌。. Nat. 之爭端解決機制於各該國之適用關係，以尋求我國政府採購法爭端解決機制與國際貿易. Ch. 本論文之研究方法大致採取下列四方法：一、歷史研究法. engchi. i n U. v. 法律制度的形成必有一段演進歷程，透過歷史研究方法，了解為何該項制度在當時社會環境下會做如此之設計，進而逐漸演變至現今的模式。故本論文透過政府採購法規歷史的沿革與法治的演變，探究立法者真意以及立法背景，輔以所蒐集之文獻，進行研究分析，以瞭解政府採購爭端解決之機制。二、文獻分析法本論文主要參考文獻包含學者著作之專書與研究報告、相關期刊雜誌所刊登之文章與論文、報紙新聞之報導、研究生所撰寫之博碩士論文以及國內外相關之網站資料等。藉由上述各種相關文獻資料之蒐集、彙整並予以分析探討，以利於更深入了解，並對本論文研究問題之釐清實為一大助益。 2.

(13) 三、外國法例比較分析法本論文主要以討論政府採購協定爭端解決機制於我國政府採購法異議及申訴制度之實踐，並兼論美國聯邦政府採購規則、歐盟採購指令之救濟制度及大陸政府採購救濟制度，透過分析政府採購協定爭端解決機制於他國政府採購爭端解決機制之實踐，並酌取各國制度上之優點，以作為未來修法方向參考。四、歸納比較法藉由文獻蒐集與探討，並與國外立法例作出比較，分析歸納研究成果，以研析我國政府採購救濟程序符合及未符合政府採購協定，並提出結論與建議，以尋求符合國內及國際間政府採購之爭端解決機制。. 政治大本論文以論述政府採購協定為出發，從政府採購協定制定沿革，探討該協定於國立第四節. 研究架構. ‧ 國. 學. 內之適用關係及其適用範圍，並研究政府採購協定之爭端解決機制相關原理原則及程序規範，另外，從我國政府採購法規範適用及其爭端解決機制，論述我國政府採購法與政. ‧. 府採購協定之適用關係，及相關異議及申訴制度，再藉由比較美國聯邦政府採購規則、. y. Nat. 歐盟採購指令及大陸政府採購救濟制度，以瞭解相關先進國家政府採購爭端解決機制之. io. sit. 立法例，及探討政府採購協定之爭端解決機制，並比較各國政府採購救濟制度。藉由參. n. al. er. 酌政府採購協定爭端解決機制於其他國家政府採購救濟制度之實踐，分析並比較政府採. Ch. i n U. v. 購協定與我國政府採購法之救濟制度，以研析我國政府採購救濟程序，有與政府採購協. engchi. 定規範一致者，亦有與政府採購協定規範不一致者，就我國政府採購法與政府採購協定規範不一致部分，研擬相關修法建議。. 第五節. 研究範圍. 本論文著重本國政府採購法爭端解決機制之建立與探討，政府採購履約階段之爭端解決之救濟程序及 WTO 架構下政府採購協定國際貿易爭端案例，不在本論文討論範圍，本論文係以我國政府採購法所定，採購案件決標前之異議及申訴制度為核心，以尋求我國政府採購救濟制度與國際接軌，針對未符合政府採購協定規範，提出我國政府採購法異議及申訴制度之建議及改進措施，以作為未來修法之參考。. 第六節. 研究成果. 本論文藉由比較歐、美等先進國家政府採購之爭端解決機制，分析歸納該等國家與 3.

(14) 政府採購協定救濟制度規範之一致性，對照我國政府採購救濟制度而言，我國仍有與政府採購協定救濟規範不一致者，透過我國政府採購法相關救濟法制之修法建議，使我國政府採購救濟制度與國際爭端解決機制接軌，以保障國外廠商政府採購救濟之權利，賦予投標廠商即時有效之救濟管道，並與政府採購協定之爭端解決機制之規範一致，藉由政府採購救濟制度之保障，以建立一個公平、公正及公開爭端解決機制，並能吸引更多國外廠商來台參與投標，以帶動國際貿易商機。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 4. i n U. v.

(15) 第二章政府採購協定適用與爭端解決機制第一節. 政府採購協定背景介紹. 第一項. 沿革簡介. 國際間為互利互惠，以不歧視為原則，削減關稅及非關稅措施，各締約國間乃於 1947 年簽署關稅暨貿易總協定，但當時政府採購規模及市場都很小，對國際貿易之影響不明顯，因此，GATT 將政府採購作為例外，排除在其約束範圍之外。如 GATT 有關國民待遇之第三條八之（a）即規定：「本條規定不適用於有關政府採購供政府公用、非商業轉售或非用以生產供商業銷售的物品之法律、法規或規定3。隨著國際貿易往來越加頻繁，尤其政府成為國際貿易中之貨物或服務之大宗業主，GATT 將政府採購排除在其約束範圍之. 政治大府採購重新納入國際規範，自立GATT 1947 年成立以來，迄 1993 年為止共舉行 8 次回合外，造成歧視性之政府採購，進而產生國際貿易自由化之障礙，各締約國開始試圖將政. ‧ 國. 學. 談判，其中以第七回合（東京回合）與第八回合（烏拉圭回合）談判最為重要，因該二回合之談判除包括關稅談判外，亦對其他貿易規範包括政府採購進行廣泛討論。. 東京回合談判之 GPA 版本. ‧. 第二項. y. Nat. GATT 第七回合東京談判，各談判國咸認為政府採購中歧視外國產品及國民待遇等問. io. sit. 題，已成為國際貿易自由化之障礙，引此主張「規則取向」美國代表占上風，而認為應. n. al. er. 有形成政府採購國際行為準則之必要，就政府採購之公開透明、公平解決爭議等問題制. Ch. i n U. v. 定一專門協定，在各締約國共同努力下，終於在 1979 年 4 月 12 日於日內瓦簽署第一個. engchi. 政府採購協定，並於 1981 年 1 月 1 日正式生效。當時政府採購協定第二條已將國民待遇原則及不歧視原則訂於協定中，另對於諮商、爭端解決與實施亦於政府採購協定第七條有所規範。. 第三項. 烏拉圭回合談判之 GPA 版本. 烏拉圭回合談判自 1986 年開始，於 1993 年 12 月 15 日完成，談判內容主要為去除非關稅貿易障礙及爭端解決機制等，該回合談判後期，各簽署國在東京回合之基礎上，就去除保護主義，打開各簽署國政府採購市場，降低適用案件之門檻金額等進行協商。. 3. GATT 1947 Art.3.8. （a）： The provisions of this Article shall not apply to laws，regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased for governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the production of goods for commercial sale. 5.

(16) 與東京回合談判形成之 1979 年政府採購協定相比，烏拉圭回合談判形成之 1994 年 4. 政府採購協定主要之修正如下： 1、擴大受協定拘束之政府採購範圍。工程、勞務採購及中央政府以下之地方機關，首度納入適用範圍。 2、嚴格規定採購契約之訂價原則。 3、放寬使用限制性招標方式之情形，限制性招標方式另外增列 5 種情況，使政府採購採用限制性招標方式更具靈活性。 4、要求提供法律救濟程序。各簽署國應提供一套非歧視、及時、透明且有效之程序，以使各供應商對其有或曾有利益關係之採購過程中可能存在之違反協定之. 政治大 5、進一步健全爭端解決機制，明確規定 WTO 下之爭端解決機制適用於本協定，以立情況提出申訴，同時鼓勵供應商與採購實體進行諮商以解決爭議。. ‧ 國. 第四項. 學. 有利於保障協定之實施。. 現行適用之 GPA 版本. ‧. 現行政府採購協定於 1993 年關稅暨貿易總協定烏拉圭回合談判議定，屬一非強制. y. Nat. 性之協定，由 WTO 各會員國依其意願選擇加入後，相互開放經談判議定之政府採購市場，. io. sit. 其範圍涵蓋中央機關、中央以下次一級地方機關、事業機構所辦理之工程、財物及勞務. n. al. er. 採購。GPA 係規範政府採購權利義務之國際框架，目的係降低對國內產品及供應商的保. Ch. i n U. v. 護，減少對外國產品及供應商的歧視，增加透明度以及建立磋商、監督和爭端解決機制，其特點有：. engchi. 1、為複邊協定：僅適用於加入 GPA 之 WTO 會員。 2、會員國相互開放經諮商議定之政府採購市場：僅開放載明於市場開放清單內之採購，而非全面開放。 3、會員國少：目前 WTO 159 個會員國中只有 43 個加入 GPA（我國已於 2009 年 7 月 15 日正式成為 GPA 第 41 個會員國）。 4、不適用轉售性質之採購：如公營事業採購之原物料。. 第五項. 2012 年修正之 GPA 版本（尚未生效）. WTO 政府採購協定委員會為改善該協定內容，並擴大簽署國市場開放範圍，自 1997 4. 蕭渭明，論《政府採購法協議》與我國政府採購市場的逐步開放，法學， 2003 年第 1 期，頁 68。 6.

(17) 年起展開 GPA 新一輪談判。我國自 2009 年 7 月加入 GPA 之後，即積極參與該項談判。 2011 年 12 月 15 日 GPA 委員會召開 GPA 第 8 屆部長級會議，就修訂的協定文本及開放市場範圍等，達成共識，簽署國同意採認相關法律文件，並簽署新版 GPA 修正議定書。GPA 委員會 2012 年 3 月 30 日召開會議，會中各締約國採認通過修正 GPA 法律文件，並同意儘速完成修正 GPA 議定書及其附件的國內批准程序。新版 GPA 並非立即對我國生效，除須經國內立法及批准程序外，依新版 GPA 協議內容，尚須三分之二以上的會員通知 WTO 秘書處接受新版 GPA 後 30 日，新版 GPA 始對該等接受的會員生效，目前新版 GPA 於我國尚未生效。新版 GPA 與現行 GPA 之差異如下： 5. 1、增訂是否採用電子競標、採購機關辦理選擇性招標得載明邀標廠商家數之條件。. 政治大容外，尚包括：重大履約瑕疵、法院最終判決嚴重罪行、違反專業行為、違反誠信立. 2、增訂 GPA 會員及採購機關得基於下列理由排除廠商參與採購，除原列倒閉、不實內. ‧ 國. 學. 原則、逃漏稅6。. 3、鬆綁招標期限之規定，增訂網路刊登招標公告、電子領標、電子投標各得縮短 5 天. ‧. 等標期7。. y. 政府採購協定於國內適用關係. io. sit. 第二節. Nat. 4、增訂機關電子競標於競價開始前，應提供審查評選方式等資料予各投標廠商8。. n. al. er. 世界貿易組織於 1995 年 1 月 1 日正式成立，總部設在瑞士日內瓦，WTO 協定為一多. Ch. i n U. v. 邊協定，不論原始締約國及其後加入簽署之會員國，均為 WTO 協定之締約國，受 WTO 協. engchi. 定之拘束。WTO 架構下有附屬三個複邊協定，政府採購協定為其中一種（另二種為民用航空器協定與資訊技術產品協定），多邊貿易協定具有強制性，係對所有參與會員國有拘束力，而複邊貿易協定則屬選擇性，僅對參加之會員國具有拘束力，WTO 締約國未必須參加9。故 GPA 協定具有多個雙邊協定性質，僅適用於締約之雙邊，於各 WTO 締約國並無一體適用。我國於 1990 年以「台澎金馬關稅領域」名義，申請加入 GATT，1992 年獲得觀察員身分，為加入世界貿易組織與未來簽署政府採購協定預作準備，我國於 1998 年 5 月公 5. 新版 GPA 第七條「招標公告」參照。新版 GPA 第八條「參與條件」參照。 7 新版 GPA 第十一條「等標期」參照。 8 新版 GPA 第十四條「電子競標」參照。 9 羅昌發著，政府採購法與政府採購協定論析，元照出版，2004 年 10 月，頁 6。 6. 7.

(18) 布，隔年施行政府採購法，使政府採購規範法制化，我國於 2002 年正式成為 WTO 會員 10 國，惟因政治主權爭議遲至 2008 年始正式成為政府採購協定之簽署國，使得我國政府. 採購國際化，惟當國際貿易之 WTO 不斷擴大適用範圍時，其與國內法領域產生相連結互動之關係11。政府採購之爭議，大致可分為「招標爭議」與「履約爭議」，我國已成為 WTO 會員國，且亦簽署政府採購協定，各國廠商已紛紛投入我國政府採購市場，我國廠商參與國際政府採購案件之機會必將大大增加，如採購發生爭議，涉及國際間政府採購案件之準據法選定及管轄問題，供應商之採購爭議，應由何管轄法院及適用何種法律，可由合意管轄及選定準據法之方式，事先尋求相互可供遵循之依據。惟現行政府採購法之規定有. 政治大生衝突，尤其遇有政府採購爭議事項，政府採購法與政府採購協定兩者間應如何適用，立符合政府採購協定之規範要求者，亦有不符合政府採購協定之規範要求者，適用上將發. ‧ 國. 第一項. 學. 必須先探討條約協定與國內法之法律性質與適用關係。. 條約在我國之地位. ‧. 有主張條約既經外交簽署，又經立法院通過，總統公布，其效力已與法律相當12，. y. Nat. 條約固可在國內法院適用，但應注意條約條款是否明確，不能僅作原則性規定，須待立. io. sit. 法機關通過始能適用13，大法官釋字第三二九號解釋，認為條約內容涉及國家重要事項. n. al. er. 或人民之權利義務且具有法律上之效力者，應送立法院審議，始其與國內法具相同效. Ch. i n U. v. 力。另從大法官會議釋字第三二九號解釋文可知，經過立法院通過批准公約後，該條約. engchi. 即具有國內法之效力，條約於國內之運用方式有三：（一）直接作為法規適用，例如避免雙重課稅之條約或協定、引渡條約等；（二）須制定法規始能適用，例如我國與美國間智慧財產權之協議，須規定於相關法規才能有效執行；（三）經司法審判機關採用，並作為判決先例者14。我國既已成為政府採購協定簽署國且經立法院通過統統公布，已具有一定法律效力，其規範若與現行政府採購法國內法不一致時，將產生適用上衝突。. 第二項. 條約與國內法之適用. 10. 劉倩妏著，政府採購之救濟制度，政治大學法律學研究所碩士論文，1997 年 6 月，頁 1；黃立等合著， WTO 國際貿易法論，元照出版， 2002 年 6 月，頁 61。 11 林彩瑜著，國際貿易法，月旦法學雜誌，第 138 期，2006 年 11 月，頁 129 以下參照。 12 林紀東，中華民國憲法釋論，1971 年 4 月版，頁 365-366。 13 丘宏達主編四人合著，現代國際法，三民書局，1995 年初版，頁 129。 14 丘宏達，現代國際法，修訂二版，2010 年，頁 116-117。 8.

(19) 條約本身即為國際法15，與國內法適用上，有主張國內法優先適用說，有主張兩者同時適用說，亦有主張國際法優先適用說，蓋國際法規範與其他國家之關係，條約如經 16 立法院通過，總統公布，其效力與法律相等，條約與法律應依特別法優於普通法之原. 則，而認為條約優於法律適用17，我國實務見解以為：條約在我國是否有國內法之效力， 18 依憲法第一百四十一條尊重條約之規定，條約之效力應優先國內一般法律。. 第三項. 政府採購協定於國內之適用關係. 現行政府採購協定第二十四條第五項規定：「各接受加入本協定之政府應確保在本協定之政府應確保在本協定對其開始生效之前，其國內一切法律、規章、行政程序及適用於附件所列機關之規則、程序與實務均已符合本協定之規定」；另 2012 年修正政府採. 政治大前，其適用於其採購機關之法律、規章、行政程序、規則、程序與實務均符合本協定之立購協定第二十二條第四項亦規定：「各締約國應確保在不晚於本協定對其開始生效日. ‧ 國. 學. 規定」，因此政府採購法應以政府採購協定為基礎，將須遵守之相關規定全納入後，再依我國政府採購法制定各種目的為方針，作更全面性、詳細之規定，以使二者環環相扣，. 政府採購協定之適用範圍. y. Nat. 第三節. ‧. 避免法條適用上之矛盾19。. io. sit. 現行政府採購協定主要內容包括兩大部分：第一大部分為協定條文本身，包括前言. n. al. er. 及二十四條文，第二大部分則為各簽署國依據本協定所承諾開放之政府採購市場清單，. Ch. i n U. v. 即發布政府採購資訊之刊物清單。修正政府採購協定主要內容亦包括兩大部分：第一大. engchi. 部分為協定條文本身，包括前言及二十二條文，第二大部分亦為各簽署國依據本協定所承諾開放之政府採購市場清單，即發布政府採購資訊之刊物清單。. 第一項. 適用主體. 於政府採購協定納入簽署國「機關清單」中之採購案始有 GPA 之適用，並非現行政府採購法所規範之採購主體均一律適用政府採購法，目前現行 GPA 版本，我國附件清單應適用之主體包括中央機關、中央以下次一級機關及其他機關20。各 GPA 締約國所適用. 15. 許慶雄、李明峻合著，現代國際法入門，月旦出版社股份有限公司，1994 年 3 月 1 版 2 刷，頁 17-25。林紀東，中華民國憲法釋論，三民書局，1971 年 4 月版，頁 365-366。 17 林紀東，中華民國憲法逐條釋義（四），三民書局，1986 年，頁 267。 18 高等法院七十九年上更（一）第一二八號判決。 19 廖宗盛，WTO 架構下政府採購協定適用範圍之研究-兼論我國政府採購法相關規定，世新大學碩士論文， 2002 年，頁 126-127。 20 GPA 第一條第一項規定本協定適用於有關本協定附錄一所列之適用機關清單。 16. 9.

(20) 之「主體」並不盡一致，究何機關之採購行為須列入 GPA 之規範中，端視締約國簽署前 21 之談判結果而定。2012 年修正政府採購協定於第二條第四項亦有規定，各締約國應於. 附錄一之附件載明受本協定規範之中央政府機關及中央以下次一級機關及其他機關22。. 第二項. 適用客體. GPA 締約國以正面表列及負面表列附件清單方式，列舉締約國應適用政府採購協定之採購客體，且須達到一定之採購金額門檻以上始有適用，目前現行 GPA 版本並非所有清單內之採購客體均受 GPA 之規範，各國對於採購金額適用門檻規範不盡相同23。2012 年修正政府採購協定於第二條第四項亦有規定，適用本協定之財物採購、服務採購及工 24 程採購。. 政治大目前現行 GPA 版本，GPA立第二十三條第一項規定本協定除外事項，其中對於武器、第三項. 不適用政府採購協定之例外. ‧ 國. 學. 彈藥或戰爭物資之「國防採購」，為保護國家基本安全利益且為國家安全或國防目的所不可或缺之採購，締約國除可不公開採購資料外，尚得不採公開招標之方式進行採購，. ‧. 因此，此等採購案件之採購程序得不受政府採購協定之拘束。現行 GPA 第二十三條第二. y. Nat. 項規定，各締約國基於保護公共道德、秩序或安全、人類及動植物生命或健康、智慧財. io. sit. 產權所必要25；或與殘障人士、慈善機構或服刑人生產之產品或服務有關26，而實施或執. n. al. er. 行之措施，亦得排除政府採購協定之適用。但以該等措施之適用方式，不應成為對具有. Ch. i n U. v. 相同條件之國家予以武斷或不合理歧視之手段，或成為對國際貿易隱藏性限制者為限。. engchi. 另 2012 年修訂版 GPA 第二條第三項規定，除締約國於附錄一附件另有規定外，本協定 21. 羅昌發，政府採購法與政府採購協定論析，2004 年，元照出版社，頁 392-396。 2012 年修訂 GPA 第二條第四項規定：各締約國應於附錄一之附件載明下述資訊： (a) 於附件一載明採購行為受本協定規範之中央政府機關； (b) 於附件二載明採購行為受本協定規範之中央以下次一級政府機關； (c) 於附件三載明採購行為受本協定規範之所有其他機關； 23 GPA 第一條第二項規定：本協定適用於任何以契約方式進行之採購，包括購買或租賃或租購，而不論有無附帶購買選擇權，且包括兼含產品與服務於一採購之情形。 GPA 第一條第三項規定：就適用本協定之採購，若有機關要求未列於附錄一之企業依照特別要求決標時，該等要求準用本協定第三條之規定。 GPA 第一條第四項規定：本協定適用於不低於附錄一所標示之相關門檻金額之任何採購合約。 24 2012 年修訂 GPA 第二條第四項規定：各締約國應於附錄一之附件載明下述資訊： (d) 於附件四載明適用本協定之財物採購； (e) 於附件五載明適用本協定之服務採購，但不包括工程服務； (f) 於附件六載明適用本協定之工程服務採購；及 (g) 於附件七載明任何總附註。 25 我國政府採購法第二十二條第一項規定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：」同項第二款乃規定：「屬專屬權利、獨家製造或供應、藝術品、秘密諮詢，無其他合適之替代標的者。」 26 此部分我國政府採購法第二十二條第一項規定「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：」同項第十二款乃規定：「購買身心障礙者、原住民或受刑人個人、身心障礙福利機構、政府立案之原住民團體、監獄工場、慈善機構所提供之非營利產品或勞務。」 22. 10.

(21) 有相關排除規定27。. 第四節. 政府採購協定之爭端解決程序. 政府採購協定提供之救濟方式與管道大致分為雙軌進行，一為受不公平對待之供應商向辦理採購之相關機關申訴程序；一為各簽署締約國間之爭端解決程序。. 第一項. 政府採購協定之爭端解決原理原則. 有關政府採購協定規定之申訴制度，應遵循不歧視、適時、透明及有效性等原則，分別說明如下：一、不歧視原則（Non-discriminatory）現行政府採購協定於前言第二項及第三條，相關不歧視原則均有所論述，於協定第. 政治大之申訴程序之正當，於申訴程序中，不得訂定不平等或差別待遇之條款，進而影響相關立二十條第二項針對締約國之申訴程序則特別重申其意旨，其目的在於確保締約國所設計. ‧ 國. 學. 締約國之救濟權利。另 2012 年修正政府採購協定前言，亦有不得基於保護國內財物或服務或國內廠商之目的，採用相關措施，亦不得歧視或差別對待國外財物、服務或國外. ‧. 廠商，於爭端解決機制中，修正版政府採購協定第十八條國內審查程序亦規定，締約國. y. Nat. 應提供無歧視之行政或司法審查程序28。. io. sit. 二、適時性原則（Timely）. n. al. er. 現行政府採購協定第二十條規定七項（a）規定，揭示快速臨時措施的採行，其目. Ch. i n U. v. 的在確保對違反協定之採購案提供申訴廠商救濟之適時性，以確保商機，基於此，申訴. engchi. 受理機關得令採購案暫時停止進行。而在決定是否採行上開快速臨時之措施，應就公共利益等因素綜合考量，而當申訴受理機關決定不採行上開措施時，應以書面向當事人說. 27. 2012 年修訂 GPA 第二條第三項規定：除締約國於附錄一附件內另有規定者外，本協定不適用於： (a) 購買或租賃土地、既有建築物，或其他不動產或其上之權利； (b) 非契約之協議，或締約國以任何形式提供之協助，包括合作協定、補助金、貸款、注資、保證與財務獎勵措施； (c) 財務代理或存託服務之採購或收購、受管制金融機構之清算及管理服務，或涉及公債發售、贖回、發行之服務，包括貸款或政府債券、票券與其他證券； (d) 公共僱傭契約； (e) 下述性質之採購：為提供國際援助之特定目的，包括開發援助； (i) (ii) 依照關於軍隊派駐，或關於某一計畫簽署國聯合執行之國際協定所要求之特定程序或條件；或 (iii) 依照國際組織之特殊程序或條件，或接受國際資助、貸款或其他協助，其適用程序或條件異於本協定者。 28 2012 年修訂 GPA 第十八條第一項規定：「締約國應提供及時、有效、透明且無歧視之行政或司法審查程序使廠商得對涉及或曾涉及其利益且為適用本協定之採購」。 11.

(22) 明理由29。同條第八項則規定，為求商機及其他利益之確保，各締約國之申訴程序在正 30 常情形下應適時完成，亦為申訴應適時完成之規定。2012 年新修正政府採購協定第十. 八條第七項亦有採行快速臨時措施，使採購程序暫停進行，保留廠商參與採購之機會31。三、透明化原則（Transparent）現行政府採購協定中首見於前言第三項，其要求締約國關於政府採購之法律、規章、程序及執行措施應予透明化，於第二十條第三項規定締約國應將申訴程序以書面公開，並使申訴廠商能普遍獲得相關資訊32；第二十條第四項規定，要求締約國對適用本協定之政府採購案，招標機關於辦理採購過程中之所有文件應保留三年 33；另外第六項（c）程序參與者得參與全部程序，及（d）申訴程序公開（a）程序參與者得陳述意見，. 政治大之重要性，對於申訴程序應以書面列明並得供一般人取得；另外第十八條第六項，（a）立化要求，均是申訴制度透明化之表現。新修正政府採購協定前言亦強調採購措施透明化 34. ‧ 國. 學. 採購機關應以書面回覆申訴，且將一切相關文件向審查機關揭露；（b）程序之參與者應有權於審查機關作成決定前陳述意見 (e)參與者有權要求程序公開進行，且得提出證. ‧. 人，亦是申訴制度透明化之表現35。. y. Nat. 四、有效性原則（Effective）. n. al. er. io. 29. sit. 對於現行政府採購協定第二十條規定七項（a）規定，快速臨時措施的採行，類似. i n U. v. GPA Art.20 （7）（a）rapid interim measures to connect breaches of the Agreement and to preserve commercial opportunities. Such action may result in suspension of the procurement process. However，procedures may provide that overriding adverse consequences for the interests concerned，including the public interest，may be taken into account in deciding whether such measures should be applied. In such circumstances，just cause for not acting shall be provided in writing； 30 GPA Art 20（8） With a view to the preservation of the commercial and other interests involved, the challenge procedure shall normally be completed in a timely fashion. 31 2012 新修正政府採購協定第十八條第七項規定：「締約國應採用或維持含有下列事項之程序： (a) 快速臨時措施，俾保留廠商參加採購之機會。該臨時措施得使採購程序暫停進行，但申訴程序得規定於決定是否適用此等措施時，得就避免對包括公共利益在內之有關利益所生之不利後果列入考量，且應以書面說明不採取此等措施之正當理由」。 32 GPA Art 20 （3）Each Party shall provide its challenge procedures in writing and make them generally available. 33 GPA Art 20 （4）Each Party shall ensure that documentation relating to all aspects of the process concerning procurements covered by this Agreement shall be retained for three years. 34 2012 新修正政府採購協定第十八條第一項規定：「申訴之程序規定應以書面列明，且得供一般人取得。」。 35 2012 年修訂 GPA 第十八條第六項規定：「締約國應確保非屬法院之審查機關之決定，應受司法審查或具備下列審查程序： (a) 採購機關應以書面回覆申訴，且將一切相關文件向審查機關揭露； (b) 程序之參與者（以下簡稱「參與者」）應有權於審查機關作成決定前陳述意見； (c) 參與者有權派遣代表或有人陪同； (d) 參與者應可參與全部程序； (e) 參與者有權要求程序公開進行，且得提出證人；及 (f) 審查機關應即時以書面作成決定或建議，且應包含其各項決定或建議之理由。. Ch. engchi. 12.

(23) 保全程序為政府採購有效救濟之落實，同條項（c）要求採購機關於採購案確有本協定 36 之情事時，應予修正或對申訴廠商所遭受之損害予以補償，亦為有效性原則之彰顯。. 2012 修正版政府採購協定第十八條第七項（b）亦有違反本協定之情形，應有改正措施或賠償所受損害之規定，其所受之損害賠償限於備標之成本或與申訴有關之成本，或兩 37 者之總和。. 第二項. 政府採購協定廠商救濟程序規範. 第一款. 締約國應設之內國救濟救濟. 第一目諮商程序依據現行政府採購協定第二十條規定，若依供應商投訴採購案有違反本協定情事. 政治大不損及按申訴程序取得改正措施之方式，對投訴事項予以公正且適時之考量。2012 年修立時，締約國應鼓勵該供應商與採購機關諮商以解決爭議。在此情形下，該採購機關應以. ‧ 國. 學. 正政府採購協定第十八條第二項規定，如廠商之投訴係針對涉及或曾涉及其利益且為適用本協定之採購，有第一項所述之違反本協定或未遵守措施情形者，採購機關之締約國. ‧. 應鼓勵該機關與廠商以諮商方式解決爭議；修正第二十條「諮商與爭端解決」第一項亦. y. Nat. 規定，締約國對另一締約國就任何影響本協定運作事項所為之表示，應予以同理心考量. io. sit. 且給予充分的諮商機會，故諮商並非申訴之先行程序，亦非與申訴程序相排斥之概念，. n. a. l C 申訴程序第二目. hengchi. er. 而係可同時進行之救濟程序38，採取鼓勵方式事先以諮商程序解決採購紛爭。. i n U. v. 一、現行政府採購協定第二十條第二項及 2012 年新修正政府採購協定第十八條規定意旨以下： 1、締約國應提供無歧視、適時、透明化且有效性之程序，使供應商得以對涉及彼等權益且有違本協定情事之購案提出申訴。 2、締約國應書面列明申訴程序並使其得以普遍取得。 3、締約國應確保購案有關文件應保留三年。 36. GPA Art 20 （7）（c）correction of the breach of the Agreement or compensation for the loss or damages suffered，which may be limited to costs for tender preparation or protest. 37 2012 新修正政府採購協定第十八條第七項（b）規定：「如審查機關決定有第一項違反本協定或未遵守措施之情形存在，應有改正措施或賠償所受損害，所受損害之賠償得限於備標之成本或與申訴有關之成本，或兩者之總和。」 38 劉倩妏，政府採購救濟制度-以政府採購之法律性質為中心，國立政治大學法律研究所碩士論文，1997 年，頁 13。 13.

(24) 4、供應商應得在知悉異議之時或合理情況下可得而知之時起一定期限內，開始其申訴程序並通知採購機關。前述期間不得少於十天。 5、現行政府採購協定第二十條第六項及 2012 年新修正政府採購協定第十八條第六項規定意旨，申訴案件應由公正客觀之獨立機構審理。非屬法院審查單位者，應受司法審查或具備一定公開程序。（1）做成意見或決定前，程序之參與者得陳述其意見。（2）程序之參與者得派遣代表或有人陪同。（3）程序之參與者應可參與全部程序。（4）程序能公開進行。. 政治大. （5）意見或決定應以書面為之並陳述其意見或決定之基礎。. 立. （6）得以提出證人。. ‧ 國. 學. （7）一切文件向審查單位公開。二、申訴程序應允許下列事項：. ‧. 1、快速臨時措施，俾改正違反本協定情事及保全商機。該措施得令採購案暫停進. y. Nat. 行。但應將包括公共利益在內之有關利益所生之不利後果，予以列入考量。. io. sit. 2、對申訴正當性評估及達成決定之可能性。. n. al. er. 3、對違反本協定情事之改正或遭受損失或損害之賠償。賠償得限於準備投標或申訴之成本。三、提起申訴之主體：. Ch. engchi. i n U. v. 依現行政府採購協定第二十條第五項規定，締約國得要求有利害關係之廠商，於期限內聲明不服提出申訴。四、提出申訴之期限：申訴程序係對有利害關係之廠商，提供救濟管道以迅速及有效解決紛爭，若未於期限內提出申訴，致採購機關已完成部分或全部採購程序，如欲要求採購機關回復或暫停採購程序之進行，對其他利害關係人將造成一定程度之不利益39，故要求利害關係之廠商應在知悉或可得而知對採購案得聲明不服之原因事實之時起之一定期. 39. 羅昌發，國際貿易法：世界貿易組織下之法律新秩序，元照出版有限公司，2002 年 2 月，初版 4 刷，頁 816。 14.

(25) 間內，開始其申訴程序並通知採購機關。但前述期限不得少於十日40。 41 五、申訴之審理機關：. （一）由法院受理申訴案件。（二）由與政府採購結果無利害關係且由公正、客觀之獨立機構受理申訴案件，然審理結果應受司法審查。. 第二款締約國間之爭端解決程序依據現行政府採購協定第二十二條第一項及 2012 年新修正政府採購協定第二十條第三項規定，世界貿易組織協定之「爭端解決規則及程序瞭解書」（Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes,以下簡稱 DSU）之規. 政治大六個階段，包括：1、雙邊諮商。2、斡旋、調解及調停。3、個案審議小組之成立。4、立定，應適用於本協定。爭端解決瞭解書屬於 WTO 協定附件二。爭端解決程序一般可分為. ‧ 國. 學. 小組報告之採認。5、上訴程序。6、監督與執行。解釋上政府採購協定所生爭端得適用 WTO 爭端解決瞭解書規定，但 GPA 協定另有除外規定者，則優先適用 GPA 協定爭端解決. ‧. 機制之規定。現行政府採購協定第二十二條第三項及 2012 年新修正政府採購協定第二. y. Nat. 十條第二項規定，僅具備世界貿易組織會員身分之本協定締約國，始得參與爭端解決機. 第一目諮商. n. al. Ch. er. io. sit. 構就本協定之爭端所採取之決定或行動，此部分列為適用之例外。. i n U. v. 世界貿易組織協定之「爭端解決規則及程序瞭解書」第四條規定，各會員國應確保. engchi. 並改進諮商程序之效率，被指控國應於收到諮商請求後十日內答覆，並於三十日內進行協商，以期獲致雙方協議。如會員未於收到請求十日內答覆或於三十日內展開諮商，或於其他合意期間內展開諮商，則請求諮商之會員得逕要求成立小組。如諮商未能於收到諮商請求後六十日內解決爭端，指控國得要求設立小組。於上述六十日期間內，如當事國均認為諮商無法解決爭端時，指控國得要求設立小組。遇有緊急案件，包括涉及易腐貨品，會員應於收到請求後十日內，展開諮商，如諮商未能於收到請求後二十日內解決爭端，指控國得要求成立小組。現行政府採購協定第二十條及 2012 年新修正政府採購協定第十八條第二項諮商之 40. 41. 參照現行政府採購協定第二十條第五項及 2012 年新修正政府採購協定第十八條第三項規定。參照現行政府採購協定第二十條第六項及 2012 年新修正政府採購協定第十八條第四項、第五項規定。 15.

(26) 規定，有關被指控國答覆時限，協商時限及要求成立小組等規定，因未有特殊例外規定，故依 DSU 之規定辦理。. 第二目斡旋、調解及調停 DSU 第五條規定，如爭端當事國同意，得自行約定採取斡旋、調解及調停之程序。此等程序所採之立場，應予保密，並得隨時開始或終止，斡旋、調解及調停程序一旦終止後，指控國得要求設立小組。如斡旋、調解及調停於收到請求諮商後六十日內為之，指控國必須俟屆滿六十日後方得要求成立小組，惟如爭端當事國均認為斡旋、調解及調停無法解決爭端時，指控國於六十日期間內得要求成立小組。小組成立後，如爭端當事國同意，亦得繼續進行斡旋、調解及調停程序。. 政治大小組應由合格之官方或非官方人士組成，依 GPA 規定應包括在政府採購領域專業之立第三目成立爭端解決小組. ‧ 國. 學. 人士，小組之功能，係協助履行其依本瞭解書所應負之責任，準此，小組應提出案件之客觀評估，包括案件事實與相關協定之適用性及一致性之客觀評估，並作成調查結果以. ‧. 協助爭端解決機構（Settlement Dispute of Body,以下簡稱 DSB）作建議或裁決。小組. y. Nat. 應定期與爭端當事方諮商，俾讓當事方有足夠機會獲致相互滿意之解決。. io. sit. 第四目小組報告之期限. n. al. er. DSU 第十二條規定，為使爭議處理程序更有效率，小組自小組成員組成日起至提交最. Ch. i n U. v. 終報告予爭端當事方止之期間，原則上不得超過六個月。又當小組認為其無法在六個月. engchi. 內提出報告時，應以書面告知原因，惟仍不得超過九個月。 GPA 第二十二條第六項有較短期間之規定，小組應嘗試自其組成及委任條件被同意起四個月內，向爭端當事國提出最終報告。若有遲延，亦不得超過自其組成及委任條件被同意起七個月。是故，應盡所有努力將爭端解決瞭解書所定之期限減少二個月。. 第五目裁定及建議事項之執行監督為確保爭端有效解決並使各會員受益，必須立即遵行 DSB 所作之建議或裁決。DSB 應監督所通過之小組報告或建議之履行，且應確保於合理期間內履行，WTO 爭端解決體系改革重點，有認為應加強其協定、決議、報告在會員國之適用及履行42。. 第三項 42. 政府採購協定爭端解決機制探討. 洪德欽，WTO 爭端解決體系之研究，台大法學論叢第二十八卷第四期，1999 年 7 月，頁 312。 16.

(27) 第一款. 採取雙軌申訴管道. 一、依據 GPA 第二十條及 2012 年新修正 GPA 第十八條規定，締約國應鼓勵供應商向採購機關諮商以解決爭議；另提出申訴，應由法院或公正且獨立之單位審理，若非由法院審理則須具備得陳述意見、程序參與、公開進行等程序。二、依據現行 GPA 第二十二條第三項規定，締約國亦得請求爭端解決機構設立小組，就爭端事項提出建議或做出裁決。三、因此締約商除得對採購招標國提出諮商及申訴程序外，依據 DSU 規定，爭端當事國亦得於 WTO 架構下爭端解決機制中，提出諮商、調解及申訴等救濟程序，故採取雙軌之申訴管道。. 政治大一、GPA 爭端解決機制，除爭端之當事國於爭端解決機構小組成立後二十天內另有合意立第二款. 小組報告採認時間較短. ‧ 國. 學. 外，小組應受任就提交爭端解決機構認定之事項予以審查，並做成判斷，以協助爭端解決機構依本協定就該事項做成建議或決定，縱有爭端解決暸解書第二十一條第. ‧. 五項之規定，於當事國間對於遵循建議或決定所應採行之措施是否存在及與適用之. y. Nat. 協定是否符合而有歧見時，小組應嘗試於六十天內提出其決定。. io. sit. 二、解決爭端之程序應加速進行，小組應自組成及委任條件被同意起向爭端當事國提出. n. al. er. 最終報告，若有遲延，亦不得超過自組成及委任條件被同意起七個月，均較 WTO 架. Ch. 構下 DSU 第十二條規定短二個月。. engchi. i n U. v. 三、GPA 相對於 WTO 架構下 DSU 所訂時限較短之目的，在於保障供應商參與採購機會能較為迅速獲得處理。. 第三款. 排除跨協定報復. 現行政府採購協定第二十二條第七項及 2012 年新修正 GPA 第二十條第三項規定，本協定除外，所生之爭端，均不得導致依本協定所為之減讓或其他義務之中止，簡言之，政府採購協定排除「跨協定報復43」。依據 DSU 第二十二條規定，允許當事國得到授權，「暫停減讓或其他義務」，一般俗稱「貿易報復」。而本協定所生之爭端亦不得導致依該瞭解書附錄一所列之其他協定下之減讓或其他義務之中止。促進國際貿易自由化，為政府採購協定體現之價值目標，在其序言中亦強調落實三 43. 肖北庚，「國際組織政府採購規則比較研究」，中國方正出版社，大陸，2003 年 1 月，頁 147-148。 17.

(28) 個基本原則：非歧視原則、透明化原則及國民待遇原則，政府採購協定序言亦強調爭端解決機制之建立，可確保有關政府採購規範之公平、迅速且有效之執行，並維持權利與義務之平衡，期以國際社會共同行為準則規範，達到實現政府採購協定貿易自由化之價值目標，而國際社會共同行為準則規範得以有效實現，有賴各國不同經貿利益主體之國內法規則，有效救濟制度之規範，更是保障權利實現及法律制度設計之必要手段。從 GPA 協定爭端解決機制之規範可知，其與 WTO 架構下 DSU 現有程序規定不盡相同，從 GPA 爭端解決機制現況瞭解，其可能缺失有：一、程序分歧：各有不同爭端解決程序，易造成各國對於條文解釋不同，產生適用上之混淆。二、提出爭端案件少：爭端控訴並未影響採購程序之停止進行，對於採購權益之保障較為不周，造成政府採購協定爭端案. 政治大使爭端解決機制運作受影響。四、執行裁決情況不佳：裁決通過，執行情況仍取決於敗立. 件較少。三、效率不彰：小組成立及爭端調查與結果報告之作成曠日費時，效率不彰，. ‧ 國. 學. 訴方之意願，不理會裁決結果，又不允許跨協定報復，故無法發揮實際效用。故在適用上是否有所衝突而排除 DSU 之適用，原依據 DSU 第一條第一項規定，GPA 屬於本瞭解書. ‧. 附錄一所列之涵括協定，應適用本瞭解書有關諮商及爭端解決之規定，但因 GPA 本身另. y. Nat. 有爭端解決特殊規定，另可組成專家小組及上訴機構，兩者適用產生不一致情形；且由. n. al. er. io. 適用上亦產生爭議。. sit. 於 GPA 並非本瞭解書附錄二之涵括協定，可否適用 DSU 第一條第二項衝突條款之規定，. Ch. i n U. v. 本文認為 DSU 第一條明白表示 DSU 係為 WTO 協定下所有涵括協定所提供之廣泛性及. engchi. 整體性爭端解決機制，因此，僅有在特殊情況下，即 DSU 之條文與特別及增訂條文二者間無法符合時，該等特別及增訂條文才優先適用。此種情形是否有「場域選擇（forum-shopping）」之適用情形，端視 DSU 之規範與 GPA 爭端解決在程序、效果是否產生無法融合之情形，並運用協定適用關係解決衝突問題。惟依據 GPA 第二十二條第一項規定：「世界貿易組織協定之『爭端解決規則及程序瞭解書』之規定，應適用於本協定，但本協定另有規定者除外。」，且 2012 年新修正政府採購協定第二十條「諮商及爭端解決」刪除 GPA 本身另有爭端解決特殊規定，及另可組成專家小組及上訴機構等相關規定，兩者適用不一致情形已消除，亦無「場域選擇（forum-shopping）」之情形發生，故發生政府採購爭議時，同為 GPA 簽署國，應優先適用 GPA 之爭議處理程序，GPA 未規定者或非 GPA 簽署國，則適用爭端解決瞭解書之爭端解決程序。 18.

(29) 第三章. 我國政府採購法之規範適用與爭端解決機制. 第一節政府採購法救濟背景介紹第一項. 政府採購法救濟制定沿革. 為公平有效處理政府採購「決標前紛爭」與「決標後紛爭」，政府採購法制定之初，參酌政府採購協定第二十條、二十二條及二十四條規定，建立「廠商異議及申訴制度」、設置「採購申訴審議委員會」，以行政自我省察之救濟制度，處理採購申訴及履約爭議案件。一、1998 年 5 月 1 日制定政府採購法第七十四條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收爭議，得依本章規定提出異議或申訴。但得標廠商. 政治大，此種立法雖係增加廠商之救濟管道，並兼顧政府採購之時效性，在此限。」立與機關間之私法爭議，以提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，不 44. ‧ 國. 學. 但仍發生以下問題：. （一）決標後之「履約」與「驗收」事項，相關私權爭議既可申請調解、提付仲裁. ‧. 或民事訴訟，是否有賦予其提起異議或申訴之實益？. y. Nat. （二）採購申訴審議委員會對於採購爭議所為審議判斷之性質，依舊法第八十三條. io. sit. 規定，視同訴願決定或調解方案，何者為「訴願決定」，何者為「調解方案」，. n. al. er. 實務未有一定規範標準。. Ch. i n U. v. （三）履約或驗收之私權爭議，得標廠商可自由選擇異議、申訴或仲裁、起訴，可. engchi. 能引發行政法院或民事法院與採購申訴審議委員會見解歧異，造成救濟體系之積極衝突。二、2002 年 2 月 6 日修正政府採購法第七十四條規定，刪除履約、驗收爭議事項得提起異議及申訴之規定，限於招標、審標及決標爭議事項始得提起異議及申訴；並修正同法第八十三條規定：「審議判斷，視同訴願決定」。此修法雖將申訴審議判斷之定位與功能重新釐清，但實務運作及學說對於政府採購之法律性質定性及其救濟程序，仍有予以深入探討之必要。 44. 政府採購法第七十四條修正前之立法理由：「政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供訴訟提起之訴因，故為增加廠商之救濟與保護，並兼顧政府採購之時效性需要，爰參酌政府採購協定第二十條之規定，訂定異議及申訴程序。至於履約及驗收之爭議，本已有仲裁、調解或民事訴訟得以救濟，但為擴大本章適用範圍，故就屬於第七十五條之履約或驗收爭議，亦得依本法提出異議及申訴。」 19.