國立政治大學政治學系
碩士論文
德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官
憲政民主角色、組織結構及職能運作之比較研究
A Comparative Study of the Constitutional Courts’ Roles in
Germany and in Taiwan: On Constitutional Democracy,
Organizational Structure and Mandate.
研究生：張智皓 撰
指導教授：葉陽明 博士
II 目錄 緒論 ... 1 第一節 研究背景與研究動機... 1 第二節 研究目的與研究問題... 4 第三節 關鍵詞界定與詮釋... 6 第四節 文獻回顧... 17 第五節 研究途徑與研究方法... 28 第六節 研究範圍與研究限制... 33 第一章 德國聯邦憲法法院憲政秩序中之角色、組織 ... 35 結構及職能運作－兼論憲法保護 ... 35 第一節 德國聯邦憲法法院之歷史發展與沿革... 35 第二節 聯邦憲法法院在憲政秩序中之角色... 39 第三節 聯邦憲法法院之組織結構... 52 第四節 聯邦憲法法院之職能... 65 第五節 德國之護憲體系與相關經驗... 93 第二章 我國司法院大法官憲政秩序中之角色、組織結構及職能運作 ... 110 第一節 司法院及大法官之歷史發展與沿革... 110 第二節 司法院大法官於我國憲政秩序中之角色... 114 第三節 司法院大法官之組織結構... 127 第四節 司法院大法官之職能... 138 第五節 憲法訴訟法草案下的大法官組織與職能... 152 第六節 我國關於憲法保護之相關經驗－兼論釋字 499 號解釋... 165 第三章 聯邦憲法法院與司法院大法官之比較... 171 第一節 憲政民主角色之比較... 171 第二節 組織結構之比較... 181 第三節 職能運作之比較... 192 第四節 憲法保護之比較... 205 結論 ... 209 參考文獻 ... 217
III
表目錄
表一：大法官解釋新收案件情形 ... 138 表二：本研究之比較成果 ... 209
IV
圖目錄
圖一：德國護憲體系 ... 26 圖二：政治系統理論 ... 31
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摘要
德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官均係處理憲政爭議的最高裁決機關， 職司維護憲政秩序之使命，其重要性在民主政治上可謂不言而喻。而我國司法院 大法官制度，乃係以德奧等歐陸國家之憲法法院作為發展取向，德國聯邦憲法法 院的建制，更對我國釋憲機關發生相當程度的典範作用。惟我國之制度在設計上 並未如同德國聯邦憲法法院般完備，亦無深固的歷史與法治基礎作為支撐，致使 司法院大法官制度產生了無法發揮預期功能之疑慮，準此而言，實有將兩者相互 比較研究之必要性，從而產出其成果的學術價值。基此考量，本研究試圖以社會 科學新制度主義研究途徑作為理論基礎，研析比較德國聯邦憲法法院與我國司法 院大法官在憲政民主秩序上的角色、組織結構以及職能運作，試圖由比較兩者所 得制度上之特色與異同，以其結果來解釋說明制度如何影響我國以及德國的主要 憲政行為者，進而藉此探求可供我國借鏡之處。 關鍵字：憲政秩序、憲法保護、違憲審查、司法院大法官、聯邦憲法法院1
緒論
第一節 研究背景與研究動機
一、研究背景
本研究之研究契機，主要是來自於葉陽明教授所開設的「德國政府與政治」 專題課程。筆者曾於碩士班二年級時修習過此一課程，並在課程中負責製作「德 國聯邦憲法法院之組織、職權以及合憲秩序中之護憲」專題報告。在葉教授的指 導之下，筆者於研修過程中不僅順利的完成報告、習得關於德國憲政運作的相關 知識，更重要的是－筆者亦因此燃起了對德國聯邦憲法法院的濃厚興趣，並萌生 與我國相互比較研究的想法。在上述報告製作過程中，筆者發現，與聯邦憲法法 院同樣身為憲法爭議解釋(決)機關的司法院大法官，竟有多處不周延的制度設計， 以至於在實務的運作上，可能產生無法發揮預期功能之疑慮，且適逢近年來司法 院大法官提名問題頻傳，大法官制度屢遭專家學者投書譴責，筆者的問題意識更 因此而確定。基於此一背景，筆者欲將當時的想法化為實際的行動，著手比較德 國聯邦憲法法院與我國司法院大法官的憲政民主角色、組織結構以及職能運作， 期使藉由德國聯邦憲法法院之經驗，指出一條可供我國司法院大法官改革的途 徑。二、研究動機
司法院大法官是我國憲政爭議與基本權保護的最高裁決機關，職司解釋憲法、 統一解釋法令以及審理總統副總統彈劾案等重要職能。民國 81 年的第二次修憲， 更課予司法院大法官組成憲法法庭審查違憲政黨之任務，從此確立了我國司法院 大法官制度將朝向德國聯邦憲法法院之體例發展，更使之成為憲政體系中「憲政 秩序維護者」(Hüter der Verfassung)的關鍵角色，其重要性在民主政治上可謂 不言而喻。2 惟我國司法院大法官之建置未如德國聯邦憲法法院般完備，亦無相當的歷史基 礎作為支撐，致使司法院大法官制度產生了無法發揮預期功能之疑慮。以近期的 大法官釋字 748 號解釋為例1 ，釋字 748 號解釋乃係本屆大法官於 5 月 24 日所公 布之「同性婚姻自由」案，其指摘民法未給予同性傾向者有結婚權利之規定違反 婚姻自由與平等權，並宣告該規定違憲。若由形式上觀之，本號解釋乃為保障人 民基本權利而作成，立意十分良善；但倘若由組織結構的層次觀察，實則大有問 題。按我國大法官之產生係由總統提名，經立法院同意加以任命2 ，準此而言， 在大法官的選任程序上，總統既握有主動提名大法官人選的權力，那麼當屆大法 官之政治態度(或意識形態)可能早已在提名時就被總統所決定，而我國的民意機 關－立法院在此種情況下卻僅能居於被動的地位行使同意權，如此的制度運行不 僅可能使得立法院對司法權喪失監督功能；更有甚者，倘時任之總統有意干涉司 法權，亦可利用其提名權介入司法院之人事布局，以達其獨裁統治之目的。就釋 字 748 號解釋而論，在該號解釋作成前，當時還尚未就任的司法院長許宗力以及 詹森林、許志雄等大法官，早已在立法院行使人事同意權之答詢時多次表態其支 持同性婚姻的立場，然此一立場恰好又與提名人蔡英文總統在競選時之政見不謀 而合3 ，這種「巧合」的出現，不僅令人質疑大法官的獨立性與公正性，雖說釋 字 748 號解釋作成時，司法院之大法官並非全數由蔡英文總統提名，但仍難免此 等疑慮，實際上凸顯了我國大法官制度在組織結構上的諸多問題。 所謂「他山之石可以攻錯」，在憲政制度出現問題時，不妨可以參考其他國家 之制度、比較其他國家之經驗，以作為我國改進之依據。而我國之司法院大法官 制度，係以德奧等歐陸國家之憲法法院為發展取向4 ，德國聯邦憲法法院的建制， 1 釋字 748 號解釋即為著名的同性婚姻自由案。該解釋宣告民法第 4 編親屬第 2 章婚姻規定， 未使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，與 憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有所違背。 2 中華民國憲法增修條文 5 條 1 項參照。 3 參見https://theinitium.com/article/20151101-dailynews-DPP-gay-rights/。最後瀏覽日期： 2017/10/6。 4 就此司法院大法官亦曾在釋字 371 號解釋理由書第一段提及：「我國法制以承襲歐陸國家為
3 更在我國發生相當程度的典範作用，實有將兩者相互比較研究之實益。就上述之 選任問題而言，德國聯邦憲法法院係以國會選舉憲法法院法官之方式來杜絕其他 國家權力的介入、維持司法之公正獨立5 ，此種作法對於我國來說可謂極具參考 價值。是以，本文欲以比較制度之觀點，比較分析德國聯邦憲法法院與我國司法 院大法官，試圖由兩者制度上之特色與差異，解釋說明其如何影響我國以及德國 的主要憲政行為者，藉此探求可供我國借鏡之處。 本文所關注之焦點，乃德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在憲政民主秩 序中的角色、組織結構的差異以及職能運作等重要議題。職是之故，本文所比較 之重點除一般的組織結構與憲法爭訟之程序外，本文尚就法官選任之問題、兩者 在重大政治問題上之角色、違憲審查模式以及憲法保護體系等重要差異作專題性 的探討，並以前揭比較為基礎，檢討我國司法院大法官之現制，提出可供我國改 進之具體建議。 主，行憲以來，違憲審查制度之發展，亦與上述歐陸國家相近。」 5 聯邦憲法法院法第 5 條規定：「各庭法官由聯邦眾議院及聯邦參議院各選出半數。各庭中應 由聯邦最高等級法院之職業法官中選任者，由聯邦眾議院選出 1 名，由聯邦參議院選出 2 名， 其餘法官由聯邦眾議院選任 3 名，由聯邦參議院選任 2 名。」
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第二節 研究目的與研究問題
一、研究目的
本文之研究目的旨在於比較分析德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官制度 上之特色與差異，並以兩者差異之處解釋說明造成不同運作結果之原因，藉此檢 視我國現行制度的不足之處。而具體的研究目的有五： (一) 探討德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官之組織結構與職能運作，藉以 掌握兩者在各自的憲政運作下所具備的重要特質。其中包括：選任模式、 職能管轄、組織形式以及審理程序等議題。 (二) 探討德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在各自所處之憲政民主秩序中 所扮演的角色。所討論者包含：兩者在司法體系中之定位、面對重大政治 問題時之態度以及其與行政機關、立法機關間之關係等課題。 (三) 探討德國憲法保護(Verfassungsschutz)體系6之相關制度，並比較我國護 憲之相關經驗。 (四) 比較兩者在制度規範與實際運作上之重要異同，並分析其優劣利弊。 (五) 檢討我國現行制度，並以德國相關制度及經驗，提出可供我國參考之具體 建議。二、研究問題
為達成上述研究目的，本文不能僅以一般性的比較作為研究分析之方式。職 是，本文將德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官制度在組織運作上的重大差異， 作為所欲回答之核心問題，其中包括： (一) 德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在自由民主的憲政秩序中代表了何 6 所謂的「護憲」係指為了維護及確保憲法、並防範憲法受到憲法敵人的擾亂或危害而採取的所 有規範、設施以及措施。廣義而言，護憲並不僅指保護憲法，而且更是表示確保憲法明定的憲 政核心架構。參見葉陽明，〈戰後德國之右激進主義、政黨及其對憲政民主之挑戰〉，載於社會 科學論叢第一卷第一期，2007。5 種意義與價值？ (二) 德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在法官選任程序上有何差異，以及 該差異將產生何種正面或負面之影響？ (三) 德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在面臨重大政治問題時，各自扮演 了何種角色或採取了何種立場？這種角色或立場之差異對於重大政治問題 的解決是否產生影響？ (四) 德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在違憲審查的模式上有何差異？這 些差異又如何影響德國與我國實務上的運作？在這些差異中是否有我國值 得學習之處？ (五) 德國之護憲體系如何維護德國之憲政秩序？相較於我國之憲政環境與護憲 經驗，是否有可供我國借鏡之處。 (六) 德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在其他的職能上存有何種差異，其 中之利弊優劣又是如何？ 綜上所述，本文擬以比較之觀點切入，分析德國聯邦憲法法院與我國司法院 大法官制度之重要差異，試圖由法制規範、憲政民主角色以及實際運作經驗的層 面，探討其中良窳，並以之作為評議我國現行司法院大法官制度的基礎。
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第三節 關鍵詞界定與詮釋
一、憲政秩序
本研究所討論之課題，圍繞在「憲政秩序」中的德國聯邦憲法法院與我國司 法院大法官之上。「憲政秩序」的概念在本文後續之撰寫乃居於十分重要的地位， 故有在此加以界定之必要。 所謂憲政秩序，依德國學者勤特爾(Reinhard Zintl)認為：首先，憲政秩建 立於憲法形式上所規定及禁止的全部條文之中。簡言之，憲政秩序的形式架構從 憲法原文體現出來。然而，憲法並不應自限於確立憲政方面的原則性規定以及成 立憲政機構，它還應宣示憲政的理想與目標，藉以彰顯追求一種優質憲政的努力。 是故，憲法的條文規定只是憲政秩序的一部分；憲政秩序上包括憲政欲實現的願 景(Reinhard Zintl, 1999: 92)。 在德國，所謂之憲政秩序乃係德意志聯邦共和國基本法所明示的自由及民主 的基本秩序。就憲法與憲政秩序之課題而言，一國之憲法明定了三者：第一，規 定國家統治存在的目的；第二，規定統治正當性所及之範圍與界線；第三，規定 統治的型態，其中包括國體、政體、主權、統治組織機構及其權責。基本法對此 三者的原則性規範，反映於基本法第 1 條及基本法第 20 條之中(葉陽明，2005： 39)。前條規定：「第 1 項：人性尊嚴不可侵犯，尊重及維護此種尊嚴為國家所有 權利機構之義務。第 2 項：德國人民因此承認，不可侵犯和不可轉讓之人權為每 個人類共同體及世界和平與正義之基礎。第 3 項：下列基本權利為直接適用之權 利，約束立法、行政及司法」後條指出：「第 1 項：德意志聯邦共和國為一個民 主及社會的聯邦國。第 2 項：國家所有權力出自於人民，由人民以選舉和公民投 票，並透過特設之立法、行政及司法機構行使之。第 3 項：立法權受合憲秩序的 約束，行政權及司法權受法律之約束。第 4 項：全體德國人，在其他補救之道不7 可行之下，皆具有反抗任何排除此種秩序之人的權利。」 爰此，就國家統治存在的目的而言，基本法第 1 條第 1 項明示，是為了維護 並促進人之人性尊嚴，統治即為達成此項目的之手段。就統治之範圍與界限而論， 按同條第 2、3 項所示，統治不可踰越其應有的範圍界線而侵犯人權及人民的基 本權利，蓋此種權利奠定了所有社會的基礎，乃直接適用並拘束國家權力的權利。 再者為統治的型態，基本法 20 條第 1 項及第 2 項明定，德國國體為聯邦共和國、 政體為民主政體、主權虧於全體德國人民，國家統治權不僅由人民以公民投票直 接行使，而且亦基於三權分立原則，透過特設的立法、行政、司法機構間接行使 之(葉陽明，2005：40)。而上述基本法的三個面向，直接構成了德國憲政運行的 憲政秩序；具體而言，人性尊嚴、基本人權、共和國原則、人民主權原則以及三 權分立原則，即係德意志聯邦共和國的自由民主「憲政秩序」。 在我國，「憲政秩序」之意義概可以司法院於民國 89 年 3 月 24 日所公布之 大法官釋字 499 號解釋之解釋文以及其理由書加以推敲闡釋7 。釋字 499 號解釋 之原因背景乃我國著名的憲政爭議－「國民大會代表延任案」。本案之經過乃係 源於民國 88 年 9 月國民大會所進行的第五次修憲，該次修憲之目的主要係為「改 革選制」，國民大會擬將國民大會代表自第四屆起改以政黨之比例代表產生並且 將國代人數減為三百人，但改制的同時亦修改了國民大會代表與立法委員的任期， 將之延長至民國 91 年 6 月 30 日。國民大會代表之任期因本次的修憲案實質上延 長了兩年有餘，形成制憲機關破毀憲法任期制度的奇特現象，此種破壞選舉任期 制度之行為旋即引起了輿論以及學界之批評，國民黨立院黨團亦對本次修憲之結 果提請司法院大法官解釋，司法院大法官進而在民國 89 年 3 月 24 日作成釋字 499 號解釋，宣告第五次修憲之結果因違背我國「自由民主憲政秩序」而失其效 力。 7 在司法院大法官 499 號解釋的解釋本文及其理由書中共提及 12 次「憲政秩序」，並以之作為裁 決憲政爭議之標準，實具相當程度的代表性。
8 大法官在司法院釋字 499 號解釋中指出：「憲法條文中，諸如：第 1 條所樹 立之民主共和國原則、第 2 條國民主權原則、第二章保障人民權利、以及有關權 力分立與制衡之原則，具有本質之重要性，亦為憲法整體基本原則之所在。基於 前述規定所形成之自由民主憲政秩序，乃現行憲法賴以存立之基礎，凡憲法設置 之機關均有遵守之義務8 。」大法官並以此為基礎，認為：「上開增修條文第 1 條 第 3 項後段規定：第三屆國民大會代表任期至第四屆立法委員任期屆滿之日止， 復於第 4 條第 3 項前段規定：第四屆立法委員任期至中華民國 91 年 6 月 30 日止， 計分別延長第三屆國民大會代表任期 2 年又 42 天及第四屆立法委員任期 5 個月。 按國民主權原則，民意代表之權限，應直接源自國民之授權，是以代議民主之正 當性，在於民意代表行使選民賦予之職權須遵守與選民約定，任期屆滿，除有不 能改選之正當理由外應即改選，乃約定之首要者，否則將失其代表性。…本件關 於國民大會代表及立法委員任期之調整，並無憲政上不能依法改選之正當理由， 逕以修改上開增修條文方式延長其任期，與首開原則不符。國民大會代表之自行 延長任期部分，於利益迴避原則亦屬有違，俱與自由民主憲政秩序不合9 …其內 容並與憲法中具有本質重要性而為規範秩序賴以存立之基礎，產生規範衝突，為 自由民主憲政秩序所不許。上開修正之第 1 條、第 4 條、第 9 條暨第 10 條應自 本解釋公布之日起失其效力10 。」 綜上所述，雖然我國與德國之憲法規制不盡相同，但在「憲政秩序」的界定 上可謂如出一轍，歸納我國司法解釋以及德國學理可知，自由民主的「憲政秩序」 至少具有四種內涵，分別為：民主共和國原則、主權在民原則、基本人權保障原 則以及權力分立(三權分立)原則等，四者相互作用、互相影響並且缺一不可。
二、司法院大法官
我國司法院大法官制度，伴隨著我國憲法之誕生而創立，歷經動員戡亂時期 8 釋字 499 號解釋文第二段。 9 釋字 499 號解釋文第四段。 10 釋字 499 號解釋文第五段。9 與台灣民主化兩個歷史階段，其存續已超過 60 年，累積了超過 700 多號的司法 解釋。在憲政秩序的關鍵時刻，司法院大法官之解釋曾扮演舉足輕重的角色，例 如司法院釋字 31 號解釋賦予了「萬年國會」的憲法基礎；司法院釋字 261 號解 釋終結了「萬年國會」，為我國民主化除去最後一個障礙；在國民大會違法濫權， 透過修憲程序自行延長任期的時刻，司法院大法官作出釋字 499 號解釋，首度宣 告修憲條文違憲，不但維護了憲法的尊嚴，同時確立了憲法修改的界線。且在最 近的實證調查上，與一般人對普通法院的不信任不同，大法官乃享有較高的信任 度(張嘉尹，2014：118)。對於我國憲政體系之運作而言，司法院大法官實為相 當重要的存在。 在組織的層次上，我國司法院大法官之建置，乃源於我國憲法本文第 78 條、 第 79 條第 2 項以及第 82 條。憲法第 78 條規定：「司法院解釋憲法，並有統一解 釋法律及命令之權。」第 79 條 2 項則規定：「司法院設大法官若干人，掌理本憲 法第 78 條規定事項，由總統提名，經監察院同意任命之。」此即憲法本文賦予 司法院設置大法官並行使解釋憲法及法令之權力的法源依據。但關於大法官應以 何種組織行使此一職權，憲法本文並不加以明定，而是將此一事項保留給立法院 決定之，故憲法第 82 條規定：「司法院及各級法院之組織，以法律定之。」此一 「憲法委託」條款，現已於司法院組織法第 3 條加以明定11 ，形成了現行我國的 司法院大法官制度。另外，就大法官的充任資格而言，我國司法院組織法第 4 條第 1 項明定：「大法官應具有下列資格之一：一、曾任實任法官 15 年以上而成 績卓著者。二、曾任實任檢察官 15 年以上而成績卓著者。三、曾實際執行律師 業務 25 年以上而聲譽卓著者。四、曾任教育部審定合格之大學或獨立學院專任 教授 12 年以上，講授法官法第 5 條第 4 項所定主要法律科目 8 年以上，有專門 著作者。五、曾任國際法庭法官或在學術機關從事公法學或比較法學之研究而有 11 司法院組織法第 3 條：「司法院置大法官 15 人；其職權之行使，另以法律定之。」此外，關 於本條後段的「大法官職權之行使」，現已明定於司法院大法官審理案件法(舊稱：司法院大 法官會議法)。
10 權威著作者。六、研究法學，富有政治經驗，聲譽卓著者。」並於第 2 項規定： 「具有前項任何一款資格之大法官，其人數不得超過總名額三分之一。」以防止 司法院大法官在行使職權時，產生過分偏頗的情形。 在選任的層次上，依憲法本文 79 條 2 項之規定，大法官原應由總統提名， 經監察院同意後任命之。但自民國 81 年 5 月 28 日公布憲法增修條款後，已改由 總統提名，由立法院同意任命之12 。由此觀之，我國的大法官既係由總統提名， 那麼不可避免的，大法官之人選將具有高度的政治色彩。對此，學者陳新民認為， 這種須由政黨政治運作方能獲得國會以及其他民意機關同意人選的流程，既然不 可避免政黨因素在內，最好的辦法即是將人選的資格，以得受公評的方法由輿論 監督之，以及靠著大法官們對於神聖職責的嚴格自我要求，當可消弭其在任命過 程中所不得不沾上的政治色彩(陳新民，2015：761-762)。 此外，司法院大法官亦掌有許多相當重要之職能，以作為我國憲政秩序之支 撐者。按學者吳庚、陳淳文之分類(吳庚，2015：696-699)，大法官之職能依其 管轄之案件共可分為三種類型，分別是：(1)解釋憲法、(2)統一解釋法令以及(3) 憲法法庭審理之事項 綜合以觀，我國司法院大法官確實於我國憲政秩序中扮演了相當重要之角色， 其不僅是五權憲法體制下的憲政爭議裁決者；更是人民基本權利的守護者，而此 一憲政角色乃與德國之聯邦憲法法院十分類同。是以，本研究在此予以觀念界定， 藉此凸顯其與聯邦憲法法院的相似之處。
三、德國聯邦憲法法院
設置於卡爾斯魯(Karlsruhe)的聯邦憲法法院，在德國素有「憲法守護神」 之稱。該院因職司憲政爭議之裁決與基本權利爭訟等職能，以致其在實際的憲政 運作上必須擔當政治與憲法間的平衡輪，使得聯邦憲法法院在德國憲政秩序中位 12 憲法增修條文 5 條 1 項前段規定：「司法院設大法官 15 人，並以其中 1 人為院長、1 人為副 院長，由總統提名，經立法院同意任命之，自中華民國 92 年起實施，不適用憲法第 79 條之 規定。」11 居於關鍵的角色，殊值我國參考借鏡。 在組織的層次上，聯邦憲法法院之建置，主要係源自於「德意志聯邦共和國 聯邦基本法」以及德國「聯邦憲法法院法」。基本法第 94 條 1 項明定：「聯邦憲 法法院由聯邦法官與其他法官組織之。聯邦憲法法院之法官半數由聯邦議會、半 數由聯邦參議院選舉之，此等法官不得隸屬於議會、聯邦參議院、聯邦政府或各 邦等類似機關之人員」，此一規定除揭示了聯邦憲法法院須由法官組成外，更重 要者在於其體現憲法法院法官之獨立性；表明憲法法院與其他聯邦最高機關一樣， 必須通過民主選舉機制選舉產生，以展現民主國家權力來自於人民的基本原則 (胡建淼，2007：16)。此外，按上述條文之規定，聯邦憲法法院之法官分為「聯 邦法官」與「其他法官」兩種。所謂的聯邦法官，係指曾經在各聯邦法院13 中擔 任法官 3 年以上，後被選認為聯邦憲法法院法官之法官而言，此類法官又可稱為 「職業法官」。所謂其他法官，係指由大學教師、聯邦議會、聯邦參議院或聯邦 政府中選任的非職業性的定期法官而言。此類法官過去雖未曾從事過法官職務， 但因其亦具備充任法官的法定資格，且在其擔任聯邦憲法法院法官後，即不得再 兼任聯邦議會、聯邦參議院以及聯邦政府之職務，故其身分並不影響司法的獨立 性與專業性。值得注意的是，聯邦憲法法院之法官在任職後仍可兼任大學教師， 蓋因大學教師職務之履行不僅不影響「三權分立」之原則，反而還有利於司法實 踐與法學理論之結合(胡建淼，2007：17)，本質上與聯邦憲法法院之性質並不生 衝突。 「分庭審判」乃聯邦憲法法院於組織結構上的另一個特色。按聯邦憲法院法 第 2 條規定，聯邦憲法法院分設兩個審判庭(Senate)，分別為第一審判庭與第二 審判庭，每個審判庭各由 8 名法官組成之。聯邦憲法法院的分庭與其他法院的「庭」 13 此類法院包括：聯邦最高普通法院、聯邦行政法院、聯邦社會法院、聯邦財政法院以及聯邦 勞動法院等。
12 不同，後者庭內之法官由院方指派且彼此得互調職務14 ，前者則是由聯邦議會以 及聯邦參議院「直接選出」並由聯邦總統直接任命，使院方無法支配，俾能避免 屆時依政治觀點來分配職務。而分庭之目的，係便於案件分配，僅屬於內部職務 的分配問題，但在憲法審判權的行使上，兩庭的任何一庭都是「聯邦憲法法院」， 其區分為絕對的，一庭之法官不得參與他庭，所以在審判業務上除了全院合議庭 的情形外，兩庭均為獨立並存之「聯邦憲法法院」，故有學者認為：此即德國聯 邦憲法院所具有的「雙胞胎法院」性質15 (施啟揚，1971：53)。 在法官選任的層次上，聯邦憲法法院之法官共有 16 名，任期均為 12 年，分 別由聯邦議會以及聯邦參議院各選舉 8 名產生之16 。在選舉前，聯邦議會將先按 比例代表制選出 12 名聯邦議員組成「法官選舉委員會」，再由委員會選舉出半數 之法官，以獲三分之二多數票者為當選17 ；聯邦參議院則是採取直接選舉的辦法， 以獲得多數票者為當選(顧俊禮，2001：223)。至於聯邦憲法法院正副院長之產 出，亦分別由兩院輪流選舉產生。在選舉期間，聯邦政府並未參與其中，聯邦司 法部於憲法法院法官選任程序上之角色，僅止於在提名的準備程序上，將有資格 之人選以及國會黨團所建議的人員編列名單、送交國會而已(施啟揚，1971：31)。 此舉理由在於：倘聯邦政府得以掌控聯邦憲法法院之法官，該任命權將淪為政治 力量所決定，若在加上無其他保險機制時，則可以預見，執政之政府在其任期內 均會想方設法、盡可能的任命支持自己政治理念之法官(蘇永欽等，2010：272)， 而司法之公正性亦將產生疑慮。此外，上述由國會選出憲法法院法官之模式，即 可使憲法法院以及法官獲得民主之法律基礎，蓋因在民主原則之要求下，所有國 家之權力均來自於國民，所以身為國家最高司法機關之一的聯邦憲法法院，其組 成人員亦須出自於國民或國民代表的意思表示，方才能確立其正當性，使憲法法 14 參照德國法院組織法第 62 條至第 69 條、第 117 條、第 131 條。 15 聯邦憲法法院所設置之正、副院長，在分庭制度下分別隸屬於不同的兩個審判庭，正、副院 長亦同時擔任兩個庭之庭長。 16 參見基本法第 94 條 1 項。 17 此處規定三分之二之多數決議係為防止聯邦憲法法院被某一大黨所操作，具有相當特殊之意 涵。
13 院與其他憲政機關達致實質的平等地位，此即為上開選任程序之法理所在。 關於法官之選任資格，聯邦憲法法院法定有詳盡之規定，按該法第 3 條規定： 「法官應年滿 40 歲，具有聯邦眾議院議員之候選資格，並以書面表示願意擔任 聯邦憲法法院法官。」同條第 2 項亦規定：「法官應具有德國法官法所定擔任司 法官之資格。」除此之外，為避免法官年老力衰，以致故步自封，德國對於聯邦 憲法法院之法官尚有 68 歲退休年齡之限制(吳庚，2015：663)，以期藉由此一規 定維持司法機關之新陳代謝。 最後，在重要職能的層次上，按聯邦憲法法院法第 13 條之規定，聯邦憲法 法院職掌基本法所規定之若干案件，其中包括褫奪基本權利案件、政黨違憲案件、 關於聯邦議會選舉的爭訟、聯邦總統之彈劾案、法官彈劾案、聯邦法與邦法是否 牴觸基本法之爭議案、聯邦與邦間公法上爭議案以及憲法訴願等職能。
四、違憲審查
憲法作為國家內之基本法規範，對內具有最高性，對外則為國家主權憲政文 化之象徵。釋憲機關在實際的運作中往往必須在政治力與憲法規範中尋求平衡 (翁岳生，1998：39)，尤其於違憲審查中，職司憲法詮釋之憲法法院，面對憲政 爭議案件，必須運用憲法賦予的職權進行憲法理論的闡釋，並仲裁憲政實際之紛 爭，以期能維護憲政秩序，促進政治生活之和諧圓滿，其職責不可謂不重大。憲 法法條文的抽象化、簡潔性，往往無法直接使用，必須透過解釋賦予一定內涵後， 方產生法的效果。就憲法人權專章而言，由於條文之概括性與開放性，以及對基 本人權充分保障之「無憲外人權」考量，解釋上應予豐富化其內涵，延展其範疇。 就憲法組織專章而論，憲法設定一個「框架」，使得政治活動得以在這個框架下 進行，其目的在規範政治權力之運作，一方面消極的約制政治活動不致越軌，達 到限制之目的；另一方面積極的提供政治活動的「遊戲規則」，使憲法成為「最 終解決政治爭議的工具」(呂炳寬，1998：16-17)。 由於「違憲審查」一詞具有多層次的意義，故其概念界定有研究上之重要性，14 俾能釐清不同違憲審查制度之概念。有論者從實踐的層面來探究違憲審查之運作 歷程及其結果，摒棄違憲審查之本質論與目的論。並基於上開前提，從「行使違 憲審查者」切入而定義「違憲審查機制」，而採取「由司法部門進行憲法意旨的 解釋，將其適用於國家機關行為有無違憲之裁判、宣告上」之見解(何陸垣，2015： 12)。一般而言，違憲審查機制最主要的憲政功能在於保障憲法上所享有之基本 權利以及維護憲法之價值秩序。有關違憲審查機制之類型又可區分為美國之分散 違憲審查制，與德國之專門憲法法院審查制等兩大類型(李仁淼，2003：2)。 違憲審查由於由司法者掌理，其勢必面對推翻掌握專業化官僚體系的政府和 具有民主正當性的國會的權限緊張關係，故違憲審查法理基礎甚為重要。王和雄 大法官曾考察學理論述，認為此不外乎是憲法優越與權力分立原則二者(王和雄， 2001：3-6)。前者係源於維也納學派之法律位階論，認為金字塔形層級化法律體 系由憲法、法律、行政命令等所構成，憲法作為國家基本法規範，其有最高法性 質，與其抵觸之法令皆無效，因此，維護合憲法治秩序運作乃須端賴違憲審查機 制，此構成了違憲審查存在之法理基礎；後者則認為司法權作為仲裁者角色，能 發揮平衡政府與議會衝突的憲政功能，扮演憲政秩序捍衛者，以及立憲主義追求 之人權與自由保障的角色，是司法者應享有憲法解釋(李鴻禧，1996：119)。 如今的違憲審查制度之源頭皆可溯自美國聯邦最高法院。該國本於孟德斯鳩 三權分立憲政思想之基礎，建立司法者制衡政府與議會之憲政制度。於該國，司 法審查制度附隨於各級法院，而司法系統因聯邦國家之故，於聯邦和州之間亦有 權限劃分，呈現雙軌運作之特徵。州法院系統與聯邦法院系統各自運作，互不干 涉，惟於州最高法院判決確定案件涉及「實質上涉及聯邦法律問題」(substantial federal question)時，聯邦最高法院得以審查州最高法院之判決，此時，乃凸 顯了美國聯邦最高法院運用違憲審查機制處理聯邦與州關係之優越地位(齊光裕， 2002：29)。此外，尤需注意者在於，美國違憲審查機制乃確立了各法院皆有違 憲審查權，得於司法審判過程中附帶審查有關案件與法令之合憲性，最高聯邦法
15 院作為國家最高司法機關，側重統一聯邦憲法解釋之意見。在德國，聯邦憲法法 院享有之違憲審查權，仍然必須受制於政治現實，和一般法院之法官不同，該院 法官不僅必須熟稔法條，更需要對於政治需求的認知，方能勝任工作(張千帆， 2011：171)。 在我國，憲法明定了司法院大法官享有違憲審查權18 ，並獨佔憲法解釋權， 其他憲法機關儘管於實務運作中得以解釋憲法，但憲法上規範司法院大法官作為 其解釋其自身之憲法機關，甚為明確，以維持憲政秩序。司法院大法官之違憲審 查係以憲法解釋為之，但關於憲法解釋之運作事項，制憲時之憲法本文並未規範， 有關法律亦原無明文，舉凡時效、範圍、對象等，則是於釋憲實務中逐漸累積形 成的(陳滄海，2005：40)。另外，有論者認為面對諸如看守政府之憲政爭議，作 為憲法爭議解釋者之司法院大法官，或許可以扮演憲法調停人角色，並對於重大 決策善用憲法解釋、違憲審查與統一法令解釋職權，不失為可以進一步思考者， 憲法本身是具有政治性的法律，雖司法院大法官得以政治問題避免捲入政爭。然 而，司法違憲審查機制本身即是作為堅持憲法規範之最高性所由設，以維繫民主 憲政政治生活所設之憲政制度，司法院大法官作為重要憲政機關，應忠誠扮演憲 法賦予違憲審查最終局決定之角色，妥適行使司法權才是(楊明勳，2017：60)。
五、憲法保護
關於憲法保護(Verfassungsschutz)的相關措施與體系，乃係德國確保憲法 秩序、實踐憲政規範的主要途徑，亦為本研究的論述核心之一，在本研究將佔有 舉足輕重之地位，故有在此將「護憲」概念加以界定之必要。是以，以下茲就護 憲的意涵與必要性加以說明之： (一)護憲的意涵所謂的「護憲」，按德國學者黑沛(Reiner Heeb)、蕭毅納(Ulrich Scheuner)、
曼茨(Theodor Maunz)之見解，護憲的意涵是指：為了維護及確保憲法、並防範
16 憲法受到憲法敵人的擾亂或危害而採取的所有規範、設施以及措施。護憲概念應 採廣義界定。廣義而言，護憲並不僅指保護憲法，而且更是表示確保憲法(基本 法)明定的憲政核心架構；以德國而論，即為確保聯邦共和國基本法所規定的自 由民主之基本秩序。積極上，護憲旨在維護及確保憲政民主秩序的存續；消極上， 護憲旨在防範及對抗憲法敵人對憲政民主的危害 (Joachim Schwagerl/Rolf Walther,1968: 7)。準此，護憲之目的在於確保合憲秩序，以期免遭危害。護憲 在方法上則包括：確立法源依據；建立護憲體系及護憲專責機關；採取相關措施、 對策及行動(葉陽明，2011：215)。 (二)護憲在德國的必要性 對於德國而言，護憲具有相當的必要性。關於此點，學者史瓦格(Joachim Schwagerl)與華爾特(Rolf Walther)從三個面向加以肯定。首先，德國如其他任 何主權國家一樣，有確保本國憲政秩序、對抗憲法政敵的基本權責。若非如此， 憲政秩序勢必危在旦夕。其次，德國如其他任何自由民主國家一樣，因其保障人 權、自由開放及多元民主的特質而弱於有效防衛憲政敵人的滲透和顛覆。對於由 最高領導中心嚴密控制的極權國家而言，在反制憲法政敵上，並無難以克服的困 難。是故，自由民主國家的護憲絕對有其必要。再者，西德在分裂至統一期間， 國內共黨、東德及蘇聯共黨政權(極左勢力)虎視眈眈。德國統一後，極右勢力日 趨增強，尤其是國家民主黨的重振對憲政民主帶來的威脅。因此，護憲的必要性 無庸置疑(Joachim Schwagerl/Rolf Walther,1968: 5)。
(三)護憲在我國的必要性 對於自由民主的立憲國家而言，確保其憲法所形塑的規範與秩序實乃該國之 首要任務，在我國亦不例外。我國雖未建置如同德國般的護憲體系，但對於護憲 的需求可謂不落德國之後。綜觀我國之憲政發展，過去曾有國大代表的違法延任、 如今則有極端勢力的潜滋暗長(如我國的急統派政黨以及極端獨派政黨)，憲法的 敵人不僅未曾隨著我國民主的深化而消滅，反而在自由民主的保護傘下日益茁壯，
17 實構成了我國憲政民主秩序的潛在威脅。由此觀之，我國對於憲法保護的需求， 將會隨著時間的推移而越顯迫切，其必要性亦將日漸浮現。
第四節 文獻回顧
一、關於憲法法院
憲法法院作為職司憲法解釋、憲法審判和承擔特定憲法上司法權之特定權能。 在傳統上，憲法法院最重要之憲政功能在於能夠發揮違憲審查之職能，學理上多 將德國與美國之憲法法院分別立為兩種憲法法院之典型模式(林正順，2004：160)。 於美國憲政體系中，該國聯邦最高法院具有終局憲法爭訟處理權，致使其在三權 分立原則下的憲政運作中扮演了重要角色。但該國違憲審查權運作特色係將憲法 解釋權分散於各級法院，即採個案審查制，各級法官須就具體爭訟個案進行審查 而附隨地實施司法審查，並不及於抽象法規審查，除非再經上級法院作出相反判 決，否則各級法院所作之判決具有強烈的「先例拘束主義」，除有對當事人的「個 別效力」外，仍具有「對世效力」的意義，此為美國典型「分散制」的違憲審查 制度(史慶璞，2001：28；包靜怡，2009：23)。 德國聯邦憲法法院則是該國憲法特別設置專門憲法法院為唯一憲法解釋機 關，獨佔對於國家基本法的解釋權力，其起源係來自於聯邦國與地方之法律紛爭 解決(Martin Borowski, 2003: 155-156)。其司法審查兼具「抽象規範審查」及 個案的「具體規範審查」，政府機關對於法規發生牴觸憲法疑義，即可聲請憲法 法院進行違憲審查，其程序發動不限於有具體之訟案為前提，而得抽象存在於所 要審視之法律或政府行為上。由於抽象法規審查機制，在發生權力分配爭議時， 易被有心人藉此程序，上綱至憲法層次以解決政治爭議。如憲政體制不彰，民主 程序不成熟或是在朝野勢力不均等情況下，憲法法院則較難脫離現實的政治漩渦， 只要捲入政治叢林中，其作出的判決公正性即容易遭受質疑，其司法威信及尊嚴 亦會面臨危機(包靜怡，2009：24) 。18 文獻上，關於德國憲法法院職權與憲政定位之研究，多聚焦於聯邦之爭議事 項、機關爭訟、規範審查、憲法訴願與其他憲法與法律規定之職權(吳庚，2000： 15；劉兆興，1998：63-78)。於德國憲政發展中，聯邦憲法法院發揮了更強的憲 政制約功能，其通過職權的行使來約束行政、立法和司法部門，並積極扮演其憲 政角色來介入憲政爭議的問題當中，但同時該院亦增添許多案件負擔，使其裁判 品質和審判效率遭受質疑，並有學者指出：推崇該院憲政地位的心態可能係因德 國對於民主政治運作缺乏信心所致(張劍平等，2011：32)。然而，多數文獻仍主 張德國聯邦憲法法院扮演民主守護者之角色，有鑑於第二次世界大戰時期納粹政 權迫害人權、種族滅絕與發動法西斯主義侵略戰爭之反省，於憲政制度設計上， 賦予憲法法院更多憲法上職權，其中，包含引含防衛性民主之制度設計，亦即， 聯邦憲法法院得審理政黨違憲解散案件，一方面以第三人中立、客觀之角色仲裁 被指控涉及違憲之政黨與執政當局之違憲控訴，另一方面則能回歸憲政主義之精 神，檢視被控訴之政黨是否合乎基本法要求之政黨義務(Donald P. Kommers, 2006: 112-114) 。 在我國，相當於民主國家之憲法法院地位者乃係大法官。因司法院僅為「最 高司法行政機關」，雖憲法第 78 條賦予司法院憲法解釋權，惟憲法第 79 條第 1 項規範司法院內需設置大法官方才享有憲法解釋權，因此，司法院大法官應視為 我國之憲法法院，並依據憲法專章和司法院法院組織法第 3 條組織之(林正順， 2004：161)。我國司法院大法官設立 60 多年來，曾有多次因職權之行使而直接 引起國會以行動來干預或限制司法院大法官之職權，其原因背景皆係來自政治爭 議案件。大法官因就憲法作成解釋或違憲審查的結果不利於國會，而引發國會後 續限制或干預司法院大法官的行動。因立法部門挑起行動的政治案件往往涉及複 雜且影響廣泛的議題，若非涉及權力分立機關制衡、憲政結構，則與政黨鬥爭有 關。當政治爭議無法於政治場域獲得良善或為眾人所接受的解決時，儘管司法院 大法官的法定職權不包括「憲法機關權限爭議之審理」，但透過憲法解釋或違憲
19 審查等方式使案件進入司法院，成為政治爭議的另一個出口(林亞薇，2015：74)。 前開研究同時發現，司法院大法官與政治部門之互動，於我國呈現由弱轉趨強硬 的發展態勢，司法院大法官更能捍衛多數意見立場，善用憲法賦予之職權，制衡 擁有民意支持作為基礎的立法院。 長年擔任司法院大法官及該院院長的翁岳生，對於司法院大法官之憲政功能 有正面看法，其舉出四點(翁岳生，2009：370-373)。其一，維護憲政治度之運 行。憲政運作遭遇困難時，解決途徑以修憲最為減半，但在剛性憲法之國家，對 於修改憲法之程序訂有嚴格限制，往往憲法增修有其政治門檻，此時憲法解釋則 成為緩和或減低憲法障礙的有效途徑。其二，保障憲法以防止國家機關抵觸。當 法律、命令或高法院之判例與決議抵觸憲法時，由於憲法作為國家根本大法，具 有最高性，與之抵觸之法規範應被評價為無效，透過違憲審查權之運作，確保國 家機關能夠遵循憲法意旨，維護整體法規範之合憲運作。其三，保障人民權利。 當人民遭遇權利侵害時，得依司法院大法官審理案件法聲請憲法解釋，此一救濟 途徑逐漸發揮功能。其四，統一法律見解。國家各機關適用法或命令，必然偶有 呈現分歧現象，當對於法律之解釋存有疑義時，不同機關之間對於法律解釋之爭 議則由司法院大法官統一解釋。其五，對法學教育之正面發展。法學研究、教學 上運用司法院大法官之案例，尤其對於不同大法官之觀點，通過意見書制度之創 設，能夠理解不同法律思維與說理的論辯過程，對於法學教育有其正面之處。惟 從事律師工作之李念祖則有稍許不同意見，其認為司法者之違憲審查權與立法權 應有所界定，其舉美國之司法審查制度論證，違憲審查必須受到「個案」與「爭 議」之限制(翁岳生，2001：10)。前者乃係要求司法者僅能對於各別規範或具體 規範進行評價，不能制定一般規範和抽象規範，此為審判權之重要特徵；而後者 則是司法權的被動性，本於不告不理原則，遇有爭議案件方能發動其權力，而不 得主動進行司法活動。基此，司法權雖然擁有解釋法律的職責，但無架空立法權 之虞。
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二、關於選任制度
關於司法院大法官選任制度的問題，依據現有文獻可歸納為提名資格、選任 程序與任期等三個環節。 首先是我國司法院大法官之提名資格，早年於司法院組織法明文定有司法院 大法官之擔任積極資格，最有爭議者莫如第 4 條第 1 項第 2 款原將立法委員 9 年以上資歷且有特殊貢獻者列為積極提名大法官之資格，立法理由乃取其立法實 務經驗，但立法委員究為民意代表，僅憑立法經驗是否足以處理高度法律性之議 題，實飽受學者與來自司法實務工作者之批判。早期憲法學者劉慶瑞即批評立法 委員並無任職要求，士農工商皆可競選，即使經歷若干年的立法工作，未必能成 為法學專家，不適合擔任大法官職務(劉慶瑞，1990：209)。司法官洪英花則認 為立法委員雖參與立法實務工作，但相關立法過程多是政治博弈下的權衡產物， 與保障人權所關注者迥不相同(洪英花，2016：19)。政治學者薩孟武則更明白指 出，該款要件不過是開政客競相擔任大法官之門，乃有檢討修正之必要(薩孟武， 1996：268-269)。不過，在民國 104 年 2 月 4 日司法院組織法修正施行後，立法 院已經將此一條款刪除，以決絕爭議。 第二，司法院大法官提名與同意問題。目前總統審薦提名並無法律明確規範， 我國民主化後政黨政治對抗鮮明，也有多起總統提名大法官未能通過立法院同意 權投票之先例，故有論者認為應檢討提名審薦作業流程。從實際政治過程而言， 舉美國總統大法官提名之憲政互動實踐為例，總統和國會都會有動機藉由任命過 程中增加自己之影響力，總統期待提名自己司法領域之親近人士，或者通過提名 意識形態、政治理念與行事風格相似之人選，增加自己在司法部門之影響力，議 會則會在行使同意權時，以多數席次意見作為政治判斷，因此，同意權行使過程 充滿政治算計，而非僅以法學專業能力進行選擇(蕭佩芸，2007：42；洪英花， 2016：37-38)。 第三，任期制度。我國制憲時未明確規定大法官任期，導致事實上享受終身21 職待遇之大法官與一般法官無異。早期學者薩孟武及發現此一弊端，為考量司法 審查之連續性，不贊同大法官同時遴選，並建議每年改選三分之一提供大法官間 新陳代謝現象，沒有同時解職之必要。惟應注意者，係薩孟武執此見解以為法令 解釋需要長久連貫，不宜時常變動，故批判民國 46 年 12 月 13 日司法院組織法 第 5 條規定大法官補缺，繼任大法官至原任大法官屆滿之日為止並非妥當(薩孟 武，1996：269-270)。時空環境不同，修憲者設計大法官交錯任期制度作為民國 92 年後之新制。司法官洪英花則舉修憲意旨論證，不得僅以憲法增修條文第 5 條第 2 項觀察大法官分別計算任期之明文，認為應體系化方法解釋，連同同條文 第 3 項交錯任期規定，方能得證交錯任其制度之憲政運作精神，以符合憲法增修 條文之要求(洪英花，2016：133-134)。 在德國，聯邦憲法法院法官之選任乃以貫徹聯邦主義與民主原則為核心價值， 由於兩院制國會分屬地方代表與普羅民意代表之不同性質，得同時衡平前揭兩項 原 則 ， 總 統 任 命 則 僅 為 終 局 儀 式 性 程 序 ， 並 不 產 生 決 定 性 之 效 果 (Martin Heidebach, 2014: 153-154)。而不少研究發現，德國憲政運作上，其憲法法院 法官之選任亦充滿政治權力之參與(管曉立，2004：12)，但該院之本質卻未能減 損該國憲法法院之地位，或許更是值得我國學習之處，進而改進司法院大法官選 任制度。
三
、關於聯邦憲法法院與司法院大法官於重大政治問題上之角色
在民主立憲的國家中，司法機關－尤其是釋憲機關在面對「高度政治性」之 憲政問題時，是否均會介入(或適合)予以「定紛止爭」？此一問題在各國憲法法 院之實務運作中均呈現不同的結果，而德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官在 這個問題上，正好立於肯否的兩端，且在實務上均處理過關於領土範圍之爭議。 是以，本文擬以「聯邦憲法法院與司法院大法官於重大政治問題上之角色」為題， 並以我國「釋字 328 號解釋」與德國 1973 年「兩德基礎關係條約」案為例作為 本文比較分析之課題，茲回顧相關文獻如下：22 (一)政治問題與司法審查的討論 所謂「政治問題」，乃涉及高度政治性之憲政問題19 。關於政治問題與司法審 查，學者陳新民認為：基於權力分立與司法自制(司法的自我克制)之原則，司法 權對於屬於行政權與立法權運作範圍的「政治判斷」，理應不介入之。其理由在 於，在政治決策的空間中所要考慮的，不僅僅是憲法的規定與價值理念，還有其 他甚多要考慮的因素，例如國內外之局勢、選民的支持、輿論的態度等，此種政 治判斷幾 乎不 是司法 性質之釋 憲機 關的判 斷所能取 代的 (陳新 民， 2015 ： 786-787)。 美國學者 M. F. Weston 基於三權分立的理論認為：拒絕審理政治問題之判 決乃係憲法中三權分立原則解釋之結果。「司法問題」(judicial question)是主 權者委由法院判斷之問題，而「政治問題」則是主權者委由政治部門判斷之問題。 司法問題與政治問題之界限完全是「組織法下權限委任之問題」(a matter of the delegation of authority under organic law)，法院之權限亦只限於憲法上所 「委任之管轄權」(delegated jurisdiction)，對於權限之區分法院應運用三權 分立原則來解釋現行憲法。當法院引用「政治問題」來拒絕審查時，只是表示法 院認為該權限依法應賦予政治部門判斷而已(劉宏恩，1995：24-38)，進而採取 法院不應審查政治問題之立場。 德國學者 Uwe Kranenpohl 則以聯邦憲法法院為例，討論了政治問題與司法 審查的議題，並肯定憲法法院所具備的政治功能，其認為：聯邦憲法法院在政治 體系之功能，無法等同於一般法院在特定法律領域的功能。這裡涉及的究竟是「大 的整體」、所有國家行為的框架、整體社群的引導，從而聯邦憲法法院具有從旁 影響政治之功能，是「國家領導」概念的基礎。而憲法裁判的核心功能在於提供 19
關於政治問題(Political Question)之判斷，可參考美國聯邦最高法院 1962 年所作出之 Baker v. Carr 的判決(369 U.S 186, 204)，計有六個要件，分別為：(1)憲法明文規定屬其他政治機構之 職權、(2)憲法雖未規定職權歸屬，但法院明顯的欠缺解決該案件之能力、(3)明顯的是司法權 以外之機關的政策考量而非司法裁量得決定之案件、(4)政府機關不協力時，法院即無法獨立 解決之案件、(5)該案件係繫於一個政治事件、(6)承審該案件將使其他國家機關強烈難堪等。
23 必要的「轉譯工作」，亦即憲法法院具有憲法、法律上重要性之政治問題轉譯為 法律問題，進而將之解決的功能(Uwe Kranenpohl, 2017：9)。 學理上關於司法機關是否該審查重大政治事件的問題，向來存有爭議。在德 國實務上，聯邦憲法法院對於政治問題向來採取積極處理的做法，並不曾拒絕審 理，其代表性的案例如：歐洲共同防禦條約案(BVerfGE 2, 79)、兩德關係基礎 條約案(BVerfGE 35, 257)等；而我國實務則是採取消極不處理高度政治性問題 的態度，代表性的案例有：釋字 328 號解釋(領土疆界案)、釋字 419 號解釋(副 總統兼任行政院長案)等。本文基於比較分析需「同中求異」之研究方法，故擬 以有關「領土爭議」的兩德基礎條約案與我國之領土疆界案作為比較研究之案例 選擇。 (二)我國釋字 328 號解釋及其背景 在本號解釋之背景乃係民國 82 年 4 月間，立法院因為對憲法第 4 條中所謂 領土之「固有疆域」究何所指為何？朝野頗有爭議，以致關係到對行政院大陸委 員會、蒙藏委員會及其他相關單位預算之審查時應刪除之項目，同時亦影響其於 審查有關臺灣、中華人民共和國、蒙古間，雙邊或多邊之相關法令時所持之立場， 因此經民進黨委員陳婉真等 18 人臨時提案，聲請大法官解釋憲法適用疑義，獲 院會無異議通過。聲請人於其理由中特別強調：「外蒙古」及「中國大陸」皆非 屬中華民國之領土。很明顯的，此問題涉及高度政治敏感的「統獨之爭」(劉宏 恩，1995：24-38)。 本案經司法院大法官於民國 82 年 11 月 20 日第 989 次會議中，做成釋字 328 號解釋，其解釋文如下：「中華民國領土，憲法第四條不採列舉方式，而為依其 固有之疆域之概括規定，並設領土變更之程序，以為限制，有其政治上及歷史上 之理由。其所稱固有疆域範圍之界定，為重大之政治問題，不應由行使司法權之 釋憲機關予以解釋。」其理由書謂：「國家領土之範圍如何界定，純屬政治問題； 其界定之行為，學理上稱之為統治行為，依權力分立之憲政原則，不受司法審查。
24 我國憲法第四條規定，中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議， 不得變更之，對於領土之範圍，不採列舉方式而為概括規定，並設領土變更之程 序，以為限制，有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有之疆域究何所指，若予 解釋，必涉及領土範圍之界定，為重大之政治問題。本件聲請，揆諸上開說明， 應不予解釋。」 (三)德國兩德基礎條約案之背景與判決要點： 本件之背景乃東德與西德在 1972 年 12 月 21 日簽訂兩德基礎關係條約，後 經西德國會批准通過該條約。次年 5 月 29 日西德巴伐利亞邦向聯邦憲法法院提 出抽象法規審查程序，認為系爭條約中，東西德互相承認對方為獨立自主國家之 規定是否違反基本法一個德國的原則以及統一的要求，乃請求聯邦憲法法院確認 該條約與基本法規定不符(齊光裕，2002：396-397)。 針對巴邦政府之提案，聯邦憲法法院遂於同年 7 月 31 日作出判決。其判決 概可歸納為下列幾點(葉陽明，1999：116)： 1. 即使於 1945 年以後，德意志帝國在其 1937 年 12 月 31 日國土內仍然存 續。德意志聯邦共和國雖非帝國在法律上之繼承者，但它作為唯一以自 由方式重新組織之德國的一部分，在法律上則與帝國同一。 2. 兩個德國之間的界線乃類似於聯邦共和國內部各邦之間的界線。最終有 效的德國國界，也包括東邊國界，唯於一項以自由方式談判議定的和平 條約之中始得確定之。 3. 整個德國的國籍依然存在。德國之德籍人士乃包括所有依據 1913 年「帝 國與國籍法」及基本法而屬於整個德國國民的公民，當然德意志民主共 和國之公民也被包括在內。 4. 所有在國內及國外的德國國家機關及官署皆有義務去協助那些到達聯邦 共和國保護範圍內的德國人。 5. 德意志聯邦共和國的憲政機構不可放棄再統一的政治目標。
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四、關於德國之護憲體系：
為確保基本法的自由民主憲政秩序，因應憲政敵人對自由民主政治所帶來之 挑戰，並避免德國人權、自由與民主等憲法價值土崩瓦解，德國設有若干關於憲 法保護(Verfassungsschutz)的規範與措施，而這一系列規範與措施的總和，構 成了德國的護憲體系。 就德國護憲體系之組成而言，學者葉陽明指出其主要係由憲政機關、行政專 責機關及司法機關三大護憲系統所構成。首先是憲政機關護憲系統，此護憲系統 分為聯邦與各邦兩個層級。聯邦護憲系統的構成組成即為聯邦議會、聯邦參議院 及聯邦政府三個聯邦憲政機關。各邦護憲系統的構成組成便是各邦議會及各邦政 府兩個邦憲政機關。就憲政機關的護憲對象而言，聯邦機關以基本法所明定的憲 政民主秩序為對象；各邦機關則以邦憲法(Landesverfassung)所規定的憲政民主 秩序為對象(葉陽明，2007：30)。 其次則為行政專責機關護憲系統，此護憲系統同樣分為聯邦與各邦兩個層 級。聯邦專責機關為「聯邦憲法保護局20」(das Bundesamt für Verfassungsschutz)； 各邦專責機關為「邦憲法保護廳」( die Landesbehörde für Verfassungsschutz)。 依據基本法，聯邦與各邦在護憲事務上應相互合作。因此，兩方雖分別設立護憲 專責機關，但仍應維持互助合作關係21 。另外，為處理邦護憲事務及達到邦與聯 邦就護憲事務合作的目的，各邦必須成立護憲廳。各邦同樣依據聯邦憲法保護法， 制定相關法規，據此成立邦護憲廳。各邦護憲機關的設置方式因邦而異；有以邦 政府內政部下屬機關設置者，亦有以內政部中一司設置者。聯邦護憲局與邦護憲 廳執行相同的任務，即是：完整蒐集和善用關於意圖推翻、改變或擾亂聯邦或各 20 聯邦護憲局設立的法源為基本法第 87 條及 1950 年頒行的「聯邦憲法保護法」。基本法第 87 條第 1 項規定，聯邦得依據法律，為護憲目的設立一個蒐集相關證據資料的中心。基於此項 授權，聯邦根據 1950 年 11 月底頒行的聯邦憲法保護法第 2 條之規定，設立直屬聯邦政府內 政部、而受該部監督的聯邦護憲局。組織上，聯邦護憲局由局長主持局務，下設置行政、極 右勢力活動證據蒐集、極左勢力活動證據蒐集、防諜、保密等五個處。 21 對此，基本法賦予聯邦有對中央與地區護憲事務合作的專屬立法權。亦即，唯國會始享有制 定關於護憲事務合作方面的聯邦法律。
26 邦合憲秩序的所有行動之訊息、情報及證據(葉陽明，2007：30-31)。 最後是司法機關護憲系統，此護憲系統的主體即為聯邦憲法法院。聯邦憲法 法院居於德國司法體系中最高司法機關的地位，扮演憲政民主常態秩序守護者及 保障者的關鍵角色。其基本職權，除了解釋基本法，保障人民自由權及其他基本 權利不受公權力的侵害，判決聯邦與各邦法律上及職權行使上的爭議事項等以外， 最重要者便是：透過合憲司法審判權的行使，以確保聯邦共和國自由民主基本秩 序的存續及安定(葉陽明，2005：128)。德國之護憲體系，可用下圖示之： 圖一：德國護憲體系(本圖引自葉陽明，2007：31) 在我國，關於憲法保護體系及其法制設計的相關議題甚少被學者所論及，實 務上亦無完整的體系建置。但身為自由民主憲政國家的我國，對於護憲的需求並 不亞於德國。是以，本文擬以德國之護體系與實際運行之經驗作為我國護憲參照 比較之對象，藉以申論護憲體系對於我國的必要性。
五、關於德國與我國在違憲審查模式之差異：
在違憲審查的制度上，向有具體違憲審查(下稱具體審查)與抽象違憲審查 (下稱抽象審查)之分。而所謂具體審查，係指釋憲機關(或法院)於審理具體事件 或爭議時一併審理其所適用之法規有無違憲之制度；反之，抽象審查則是釋憲機 關專就國家行為(如法律)有無違憲進行審查，並不須附隨於具體案件。在制度的27 設計上，德國之違憲審查制度係採抽象審查與具體審查之混合體制；而我國則是 採抽象審查制度。 就違憲審查制度的問題而言，學者湯德宗、吳信華、陳淳文曾指出，我國現 行抽象審查制將「解釋」與「裁判」相互分離，將使正義的遲延實現，其認為： 台灣現制，除未有案例的「違憲政黨解散裁判」應屬具體審查外，其餘之類型均 屬道地的抽象審查類型。與德國相比，在法令侵害人權的解釋上，僅能以終局裁 判所適用之「法令」為審查標的，而非如同德國之憲法訴願以「違憲之公權力行 為」為審查標的，故無從直接廢棄違憲之裁判，因而使之不具備權利保障的功能 (湯德宗/吳信華/陳淳文，2005：567)。亦即在我國現制下，聲請違憲審查之客 體乃確定終局判決所適用之法律或命令，並不包含確定終局判決本身，形式上是 法規本身的違憲審查，而非法規適用的違憲審查，此種制度設計實與德國憲法訴 願制度大相逕庭。相形之下，於人民在具體個案的權利救濟上，德國憲法訴願制 度提供了人民針對個案請求廢棄原判決之救濟途徑，使人民得以獲得直接的權利 救濟；反觀我國，人民權利在遭受公權力侵害後，即使人民聲請大法官解釋的結 果為有利的，聲請人亦僅能透過十分曲折的方式來救濟，亦即大法官解釋後，聲 請人須再向法院提起再審或非常上訴，始有救濟之機會。 準此而言，具體審查制度的缺乏似為我國司法院大法官制度上相當急迫之問 題。是以，本文擬以德國之違憲審查制度類型與我國之審查制度相互比較，藉以 發現更多問題，並在制度上尋找可能解決之方法。
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第五節 研究途徑與研究方法
學術研究必須奠基於一定的理論及方法，方能於學術領域中提出有價值之成 果。因此，關於研究途徑與研究方法之探討，不但有其必要性，同時更是使得研 究過程與研究結果不至於偏頗之前提要件。以下茲就本文所採之研究途徑與方法 說明之：一、 研究途徑
本文所欲採取之研究途徑(approach)有三，分別為新制度主義中的歷史制度 主義與規範制度主義以及政治學中的政治系統理論。就新制度主義而論，學者彼 得斯認為，新制度主義依其目的的不同，可細分為七種不同之類型22 ，分別為規 範制度主義、理性選擇制度主義、歷史制度主義、經驗制度主義、國際制度主義、 社會學制度主義以及網絡制度主義等(David Marsh and Gerry Stoker, 2009: 96 )，而本文之理論基礎，即是其中的歷史制度主義與規範制度主義。此外，就 政治系統論而言，本文欲以學者伊斯頓(David Easton)所建構的政治系統，作為 本研究關於護憲體系之分析架構。以下茲就歷史制度主義、規範制度主義以及政 治系統理論分別說明之。 (一)歷史制度主義： 相較於傳統制度主義，歷史制度主義除以制度作為研究焦點外，其更加重視 問題的系絡(context)以及時間因素之連貫性，較能呈現一個廣闊的時空環境以 及複雜問題脈絡中，制度的內涵與特質(呂育誠，2002：138)。學者 Pierson 認 22 一般而言，對於新制度主義常見的分類，則是歷史制度主義、理性選擇制度主義以及社會學 制度主義三種。29 為：「歷史制度主義是歷史的，它認為政治發展必須被理解為一種隨時間而發展 的過程；同時它又是制度主義的，它強調時間過程中當下的主要政治意涵鑲嵌於 制度之中」(Pierson, 1996: 126)。亦即歷史的脈絡將對於國家之政治制度、權 力結構的形塑以及政治之結果產生巨大的影響；這也就是同樣的事件，在不同的 國家為何會產生不同效果的原因，它們往往都與其歷史有關(Pierson, 2000: 251-267)。是以，歷史制度論者在制度的研究上，特別強調了歷史脈絡對政治制 度所具有的支配性作用。 歷史制度論的上述觀點，將歷史因素納入制度研究之範疇，使得制度之比較 研究尤具實益，故此一研究途徑為本文所採納。本文認為，一國之政治制度不論 係靜態的規範面抑或是動態的運作面均脫離不了該國歷史因素的影響，不同之歷 史脈絡，將使政治制度造成不同之運作結果。以此觀之，我國司法院大法官之組 織建置係以德國聯邦憲法法院為參考模型，但為何兩者在實際運行上產生了若干 重大差異，此一問題實須自兩者所處之歷史脈絡中尋找答案。基此，本文之論述 重點並不僅止於德國與我國現行制度的比較，而是側重在歷史脈絡與制度變遷之 分析，以掌握德國聯邦憲法法院與我國司法院大法官運作上不同的關鍵因素。 (二)規範制度主義： 本文另一個研究途徑則是規範制度主義。規範制度論者認為，政治制度將透 過規範、價值、利益、認同等形塑，進而影響行為者之行為。論者主張看似中立 的規則與結構(制度)，實際上是種價值(或權力關係)的體現，它決定了政治行為 者的「適當」行為(March and Olsen, 1989: 17)。準此而言，憲政上之規則與 結構，實際上體現了該國之價值與權力關係，並決定了何謂行為者之適當行為。 在憲法爭訟機關的層次上，德國聯邦憲法法院雖係我國司法院大法官的參考版型， 惟兩者在制度上以及結構上仍存有諸多不同，這些差異使得我國在實務運作－也 就是憲政行為者的行為上產生了與德國大異其趣之結果，而造成運作結果不同之 制度差異，即為規範制度論與本文所欲研究之課題。
30 爰此，本文將以德國聯邦憲法法院之組織以及其運作之特色作為我國司法院 大法官的比較對象，就兩者所處之環境、憲政上之角色、組織之運作以及實際運 作之結果等作一通盤比較，藉此探討造成不同運作結果之制度性原因，以作為將 來評議我國現制之基礎。 (三)政治系統理論： 「憲法保護體系」(下稱護憲體系)，乃本研究所欲分析比較的重點之一。然 而，不論是德國的護憲體系抑或是我國的護憲經驗，均是一動態的憲政過程，並 非靜態的制度分析所能涵蓋。是以，關於「護憲」的相關議題，本文將以學者伊 斯頓所提出之政治系統理論為其分析架構，藉由系統途徑所提供觀察政治的動態 視野，探討護憲體系在憲政民主秩序的大環境下，如何發揮其憲法保護的重要憲 政功能。
學者伊斯頓在「一個分析政治系統的途徑」一文中(An Approach to the Analysis of Political System)，首先提出了「政治系統」的概念。伊斯頓認 為：研究政治，無非是想瞭解權威性決定(authoritative decisions)是如何為 社會所制定與執行的。我們雖可以逐一觀察政治生活的各個方面，例如我們去考 察政黨、利益團體、政府以及投票制度之運作，設法去探求其政治實況與性質， 但這些研究成果，往往只能對於獨立的政治單元內所發生的事，得到粗略的印象。 然而廣大的政治範疇內，各個構成部分乃係相互關連的，並非各自獨立。質言之， 若不參照整體的運作方式，便不可能充分瞭解局部之運作方式(David Easton, 1957: 383)。是以，在分析政治現象時，不妨將所有的政治活動視為一個政治系 統，並透過投入、政治系統、產出之過程，以及該過程與環境間之互動關係，將 政治生活加以整合，藉此解釋、分析政治現象，方可一窺該政治現象之全豹。 伊斯頓的政治系統理論乃係由投入(input)、政治系統(political system)、 產出(output)、反饋(feedback)等四個動態構面所組成。就投入而言，吾人可將 之視為政治環境中所產生之「需求」與「支持」。所謂的需求(demand)，係指政
31 治系統的成員對於某個特定事項，要求政治決策者應作成某一權威性之配置的意 見表達23 ；所謂的支持(support)則是指政治系統的成員，為系統的目標、利益、 行動而有所作為，或對之表示贊成的態度24 。支持的標的可能是政治社群、政府 或典則。而這些需求與支持，當投入了政治系統後，政治系統將加以運作、「產 出」若干的政治決定，並反饋至政治的大環境中，以滿足成員之需求，藉以爭取 政治系統成員之支持(David Easton, 1957: 384)。此一動態的政治過程，可用 下圖示之： 圖二：政治系統理論(引自 David Easton, 1957: 384) 本研究將伊斯頓的政治系統理論，運用於德國護憲體系與我國護憲經驗之比 較分析上，並將護憲體系視為一個「政治系統」，此一政治系統之目的乃係為了 維護民主憲政秩序的大環境而存在。當民主憲政秩序面臨各種危害時，除去危害 的需求與對於憲政秩序的支持，將一一「投入」護憲體系這個政治系統之中，護 憲體系亦將因此而開始運作，並「產出」諸如起訴違憲政黨、作成政黨違憲判決 等相關憲政決定，反饋於民主憲政的大環境中，藉以達成維護憲政秩序之目的。 上述護憲體系所呈現之動態憲政過程，概如下圖所示： 23 伊斯頓認為，「需求」依其來源又可再細分為：外在需求(external demands)與內部需求 (internal demands)兩種不同的需求類型。 24 「支持」若以是否顯現於外為標準，亦可在分為：外顯支持(overt supprt)與內隱支持(covert support)兩種。
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圖三：作為一個政治系統的護憲體系(筆者自行繪製)
二、 研究方法
研究方法，一般而言係指蒐集與處理資料之程序(邱榮舉，2002：35)。本文 之研究方法係採文獻分析法(Document Analysis Method)來進行資料之蒐集、整 理與分析。亦即，本文之撰寫將以相關專家學者之研究著作、學術刊物、報章雜 誌、政府出版品、德國與我國之相關法規以及網際網路等資料為分析對象，加以 整理、歸納、分析，以期在兼顧深度與廣度的情況下，產出較為優質的研究成果。 除文獻分析法外，本文亦以比較研究法(Comparative Method)為主要研究方 法。所謂比較研究法係指透過比較之方法，研究某些現象或制度的相同或相異之 處。比較研究法在本質上亦為一種實證研究，依其資料之性質可分為定性與定量 兩種類型。前者指以待比較之文獻資料所做之分析；後者則在實作上常以統計作 分析(王玉民，1994：248)。而本文所採者乃定性比較研究法，即以德國與我國 之制度及實務運作等相關文獻資料作質性的比較分析，藉以探求兩者間之優劣及 特色，以此反思我國司法院大法官建置的不足之處。
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