國立高雄大學財經法律研究所
碩士論文
從日本公司法論我國閉鎖性股份有限公司監察機制之建構
A Study on Japan Close Corporation and Design
of Taiwan Close Corporation Supervisor System
研究生：吳 姮撰
指導教授：黃清溪 教授
誌謝
能完成這本論文，最要感謝的是我的指導教授黃清溪老師，在研究學問這條 漫漫長路上教導我很多，尤其是對研究的熱忱及對問題的思考方式，影響至深。 希冀未來在研究的路上不辜負老師的期待。 感謝在研究所的這段日子相遇的朋友們，那年一同在研究室煮火鍋的孟君、 唐唐、小鱷、裕芷還有宥瑋；在無數個早起的日子裡一起念日文的好夥伴，汶心 、瑞伶還有意蒨，當然還有一起吃吃喝喝的重要小夥伴─如意妹妹。此外還要感 謝大學時的好姊妹們，董亦、佩樺、文心、敏婷、喬勝，還有蓓華，定期的聚會 總是給我無數歡樂時光及努力下去的動力。而我的直屬學妹怡姍與樹樹，也要謝 謝你們每次的鼓勵與支持，學姐我會繼續努力的（笑）。 謝謝公司法研究會的學長姐們，還有多年網友兼研究所同學阿貴，在我寫作 時給予我許多建議，而在寫作論文的荊棘路上，一起互相鼓勵互相傷害最後一同 口試的雅雯，發自內心覺得有你真好。 而多年的好友，心茹學姐，感謝這段在學校的日子總是有你的幫助與鼓勵， 離開學校之際，我最不捨的是你，不過我們的友情還是會繼續下去；然後要感謝 一下我超級無敵可愛的乾兒子小傑，你可愛的笑臉在寫論文時給我滿滿的幹勁。 謝謝我的家人、我的手足，對於我的包容與鼓勵。 最後，我要把這篇論文獻給我的摯愛，楊仲強。 你的陪伴是我這輩子最珍貴的事。 吳姮從日本公司法論我國閉鎖性股份有限公司監察機制之建構
指導教授：黃清溪 博士（教授） 慶應義塾大學法學研究所 學生：吳姮 國立高雄大學財經法律研究所 摘要 日本公司法於平成 17 年修正後，將公司區分為公開、非公開公司(閉鎖性公 司)，以及區分大小公司，賦予公司機關選擇自由化，除原有複雜機關設計外， 另針對非公開公司及中小公司設計較簡化之公司機關。而在監察制度上，依據過 去監察簡化之目標，將監察機關改為非法定常設機關，公司得不設置任何監察機 關，在此之下監察機能該如何運作及保障公司權益，成為機關設計的重點。 我國閉鎖性股份有限公司自增訂以來，其監察機制準用一般股份有限公司採 用監察人制度，且該監察人制度係參考日本公司法而設，然而在公司實務運作上 ，經常產生成本過高或空頭監察人等法規範與實務相悖離現象，因此對於閉鎖性 公司因其閉鎖性而展現之特色，尤其公司經營所有合一之現象，在公司具閉鎖性 之下是否仍有設置監察制度之必要，值得探討。 故本文藉由日本公司法制上，對於監察制度之簡化過程，以及現行法中簡化 後之監察制度設計，探討我國閉鎖性股份有限公司未來應採用何種型態之監察制 度為適。 關鍵字：日本公司法、閉鎖性公司、閉鎖性股份有限公司、監察制度、簡化監察、 會計參與目錄
學位論文審定書 ... # 誌謝 ...i 摘要 ... ii 目錄 ... iii 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究背景與研究動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 3 第三節 研究方法及限制 ... 4 第二章 閉鎖性公司之概念探討 ... 7 第一節 閉鎖性公司之定義及問題 ... 8 第二節 閉鎖性之特色 ... 10 第三節 各國立法例上閉鎖性公司之定義 ... 14 第一項 英國法：私公司 ... 14 第二項 美國法：閉鎖公司 ... 18 第三項 日本法：股份讓渡限制公司 ... 21 第四節 小結 ... 23 第三章 日本閉鎖性公司法制之介紹 ... 25 第一節 日本閉鎖性公司之修法歷程 ... 25 第二節 閉鎖性公司之定義及類型 ... 29 第三節 維持閉鎖性之方法─股份轉讓限制 ... 30第一項 意義及立法意旨 ... 30 第二項 轉讓限制股之轉讓承認要件 ... 33 第三項 股東約定轉讓限制契約 ... 38 第四節 閉鎖性公司之機關設計 ... 39 第一項 公司型態與機關簡化標準 ... 40 第二項 業務執行機關 ... 44 第三項 監察機關 ... 49 第四章 日本閉鎖性公司監察制度之簡化設計 ... 55 第一節 日本監察制度之發展及分化 ... 55 第二節 監察機能與內涵 ... 59 第一項 監察之定義與機能 ... 59 第二項 業務監察與會計監察 ... 60 第三節 簡易監察 ... 61 第一項 簡易監察議論之沿革 ... 61 第二項 法務省提案之基礎及簡易監察之要點 ... 62 第三項 商法監察問題研究會之三案 ... 64 第四項 昭和 61 年修正草案之會計調查人制度 ... 65 第四節 現行公司法下監察制度之劃分與課題 ... 66 第五節 閉鎖性公司監察機制之簡化 ... 68 第一項 非公開公司監察機關之選擇 ... 68 第二項 監察人之監察制度 ... 70 第三項 未設置監察機關之公司 ... 79
第六節 簡化監察下之配套制度─會計參與 ... 80 第一項 會計參與制度之介紹及其必要性 ... 81 第二項 會計參與之資格與地位 ... 81 第三項 會計參與制度與監察制度之比較 ... 82 第七節 小結 ... 83 第五章 我國閉鎖性股份有限公司應有之監察制度 ... 85 第一節 我國原有之閉鎖性公司型態 ... 85 第一項 有限公司法制之沿革及其閉鎖性 ... 86 第二項 有限公司之限制及困境 ... 87 第二節 閉鎖性股份有限公司之立法背景 ... 90 第三節 閉鎖性股份有限公司之定義及特色 ... 93 第一項 閉鎖性股份有限公司之定義 ... 93 第二項 閉鎖性股份有限公司之特色 ... 97 第四節 現行閉鎖性股份有限公司法規範之問題 ... 100 第一項 條文規範多與閉鎖性公司之特性無關 ... 100 第二項 公司機關之準用導致運作僵化 ... 110 第五節 監察制度設計之簡化必要 ... 112 第一項 監察制度設立之起源及目的 ... 112 第二項 監察機能 ... 114 第三項 監察與閉鎖性公司之關係 ... 115 第六節 監察簡化之方式及內容 ... 118 第一項 監察之內容與機能 ... 118
第二項 監察權簡化之方式 ... 119
第七節 小結 ... 120
第六章 立法建議（代結論） ... 122
第一章 緒論
第一節 研究背景與研究動機
我國公司法學界過去數十年間針對閉鎖性公司制度是否立法討 論沸沸揚揚，在無數的文章介紹及研究下，終於在二○一五年於公 司法中制訂新的專節─閉鎖性股份有限公司專節，自此開啟我國股 份有限公司中不一樣的公司類型─閉鎖性股份有限公司1 。我國閉鎖 性股份有限公司之法規範中有許多我國特有之規範，例如特別否決 權等規範，然其就此種公司型態之機關構成卻無任何規範設計，因 其係規範於公司法股份有限公司章中，故此種公司型態之機關構成 皆準用股份有限公司之機關組成，因此閉鎖性股份有限公司與股份 有限公司採取相同的董事制度及監察制度之運作模式。 我國國內對於閉鎖性股份有限公司之討論，多著墨於閉鎖性股 份有限公司專章中較具特色之規範，例如視訊開會、黃金表決權， 或是特別股之規範，似乎閉鎖性股份有限公司與一般股份有限公司 間除此之外並無特別之法規範。此外法規範大多係為引進新制度(例 如表決權拘束契約、表決權信託)而制定，導致法規範之目的與閉鎖 性股份有限公司並無關連。換言之，閉鎖性股份有限公司與一般股 份有限公司有何區別？是否有本質上之區別？倘若二者有別，則閉 鎖性股份有限公司之機關設置準用一般股份有限公司是否適合？對 此我國文獻並無討論。 1 我國所新增之閉鎖性股份有限公司專章，並非改變我國公司組織種類，僅係股份有限公司之 其中一種新分類而已。而我國就股份有限公司之分類，原可分為公開發行公司及非公開發行 公司(又可稱一般公司)，而閉鎖性股份有限公司即為一種非公開發行公司之型態。我國公司法是由日本學者參考日本公司法而建構，在此架構下 ，將公司組織依業務執行機關及監察機關為二元劃分，在此劃分下 由監察機關對業務執行機關進行業務之監督監察，並藉由監察機制 避免公司經營運作出現損害，以及保障公司債權人之權利。然我國 在適用監察人制度上，出現監察人監督公司之效能不彰，公司危機 事件頻傳，導致許多股東及債權人之權益受到損害，在此情況下， 我國對於監察人制度之規範運作出現批評聲浪，認為此制度無法達 到避免公司損害發生。對此我國公司法參考英美法上之制度，於證 券交易法中引進獨立董事及審計委員制度，希冀藉此遏阻公司損害 情形發生。然獨立董事及審計委員制度規範於證券交易法中，僅適 用於部分大型公開發行公司，而對於公司法中所新增訂之閉鎖性股 份有限公司而言無適用餘地，只能回歸適用一般監察人制度。 誠如上述，我國監察人制度效能不彰，多數公司所產生之弊案 問題被認為是監察制度運作不健全之故，在制度運作不健全之情況 下，閉鎖性股份有限公司是否直接套用股份有限公司監察人制度， 不無疑問。此外，監察人制度是股份有限公司法制中特有的監察制 度，而股份有限公司之規範大多係專為大規模公司量身制訂，而所 謂大規模公司，是指公司資本龐大、股東人數眾多，故其設計繁瑣 複雜之法規範應屬當然，然相對於大規模公司，我國閉鎖性股份有 限公司之制度設計，雖無公司資本額多寡之區分限制，卻針對股東 人數作之限制，致使公司股東人數較為少數，在此人數限制條件下 ，要求其採用與一般股份有限公司相同之監察人制度，並適用複雜 繁瑣的法規範，是否恰當值得深究。
第二節 研究目的
我國閉鎖性股份有限公司之監察制度，在現行法下準用一般股 份有限公司之監察制度，雖兩者皆為「股份制」股份有限公司型態 ，然兩者之公司型態仍存在差異性，而在此差異性下，是否容許不 同之監察制度之存在，值得省思。 我國公司法近年來之修法走向，大多係以順應商業國際化需求 為主，大量引進英美法上特有之制度規範，然我國公司法之公司內 部組織設計原係採用大陸法系之設計模式，以二元制之劃分方式， 將公司業務執行權與監督權限分別區隔開來，分別交由董事會及監 察人執行職務權限。二元制的機關設計與英美法上全權交由董事會 進行業務執行與監督的一元制度完全不同，且在採用二元制理論構 造下，公司之監察機制極為重要，其藉由監督公司業務執行機關之 運作，防止公司出現損害並保障公司權利。除此之外，因股份有限 公司之股東僅負擔間接有限責任，股東僅就其出資額對公司負責， 因此為保障公司外部債權人權利，必須藉助監察制度之運作，確保 公司正常營運並間接保障外部債權人權利。換言之，在二元制下機 關分化目的，旨在藉由監察制度來達成保護股東及債權人之成果。 本文參考日本公司法中與我國閉鎖性股份有限公司有相類似之 非公開公司（又為股份轉讓限制公司、閉鎖性公司）之規定，藉由 觀察研究日本監察機制之規範設計，反思我國現行公司法下閉鎖性 股份有限公司之監察機制是否尚有不足之處，或者實際上我國目前 閉鎖性股份有限公司並無專屬此公司型態之監察制度，進而在公司 實務運作上有出現弊端之可能。本文欲藉由研究與比較法之方式， 找出我國閉鎖性股份有限公司之應有之監察制度設計。第三節
研究方法及限制
本文研究方法上，先藉由傳統法學研究為概念界定及要件描述 ，首先須釐清閉鎖性公司之概念，觀察何種公司型態為閉鎖性公司 ，其與公開公司之區分基準為何，以及閉鎖性公司因其「閉鎖性」 所顯現出來的特質及內涵。而後再藉由比較法上之介紹，尤其是與 我國公司法立法淵源深厚之日本，其公司法自昭和二十五年(一九五 ○年)以來對於「大小公司區分立法」之議題討論下，對於監察制度 簡化之議題有深厚的討論，且於平成二年(一九九○年)修正商法之 時，因實務上有閉鎖性公司之需求而制訂法規範，最後於平成十七 年(二○○五年)藉由公司法大規模之修正，使其公司法具備現代國 際化，完成日本公司法現代化之里程碑。 在日本新公司法制定下，公司自理為其主要精神，賦予公司自 由選擇機關組織之權利，並在公司內部機關選擇自由化下，閉鎖性 公司之機關設計變化無限，不論係業務執行機關或者監察機關，閉 鎖性公司皆可依據其需求而自行選擇採用適合之機關型態。比較日 本公司法而觀察我於二○一五年所新增訂之閉鎖性股份有限公司專 節，對於其監察制度並無作規範，因該法規範增訂於股份有限公司 章節中，是以回歸適用一般股份有限公司之法規範。 我國閉鎖性股份有限公司並無專屬之機關構造設計，對此本文 藉由觀察日本公司法對於中小企業監察機制之規範過程，以及現行 日本公司法監察制度之介紹，探討我國現行公司法中，關於閉鎖性 股份有限公司監察制度之設計。惟本文在研究上仍受有限制。第一，關於閉鎖性公司之「閉鎖 性」用語，此用語係源於學理上對於公司態樣進行分類之結果，本 文所稱之閉鎖性公司，乃係指具下列特徵之公司：1.由少數股東組 成，股東間具高度信賴關係，且不願外部人進入公司成為內部人； 2.公司資本多由股東集資而成，不對外招募，因股份未在公開市場 流通而為非公開公司；3.絕大部分股東參與公司經營事項，為所有 與經營合一之公司，以上三點為閉鎖性公司因「閉鎖性」而展現在 外部之特徵，故從特徵觀察可認為閉鎖性公司主要由「股東人數」 、「公司資本額」、「資本籌集方式」判斷，然閉鎖性公司究竟應 以何種為判斷標準較為適當，該標準之設定極其困難，且觀察研究 各國對於閉鎖性公司之規範設計，並無統一一致之絕對標準，是以 該如何定定義閉鎖性公司，為本文研究上之限制。 再者，本文主要針對日本公司法進行比較法上之研究，在日本 現行公司法現代化下，以公開與否來區分公開公司與非公開公司， 其中非公開公司即所謂閉鎖性公司，然日本並非僅就公司是否公開 作為區分公司型態之唯一標準，另又以公司資本為基準，將公司資 本規模區分大小公司，再依據公司規模大小之不同而各自規範機關 模式，是以現行日本公司法上之閉鎖性公司，有閉鎖性大公司及閉 鎖性中小公司二種型態。雖閉鎖性公司係源於中小企業欲使用股份 有限公司之故而來，因此閉鎖性公司應專指中小企業，然日本公司 法對於閉鎖性公司之定義，係僅就股份轉讓限制為基準，而不論股 東人數多寡或資本規模大小，致使閉鎖性公司中有大公司與中小公 司，而我國對於閉鎖性股份有限公司之定義，乃係以股東人數為限 制之人數小規模閉鎖性公司，對於公司資本規模則無要求限制，因 此在比較研究上，因閉鎖性公司之定義標準不同而有所研究限制。
本文主要以監察制度為主，而日本公司法中賦予閉鎖性中小公 司高度的機關選擇自由，除繁瑣複雜之機關設計外，公司亦得選擇 簡化之監察機制。因本文研究目的係為給予我國人數小型之閉鎖性 股份有限公司立法上之建議，是以在研究日本監察制度上，專以監 察之簡化為主，而日本監察機制中複雜繁瑣的設計規範，對於我國 人數小型之閉鎖性股份有限公司而言，過於嚴苛難以運用，因此本 文在第四章針對日本閉鎖性公司之監察制度議題上，主要限制於簡 化的監察制度為主要研究對象。 而本文仍有另一大限制。在日本現行公司法上，對於監察制度 進行簡化毫無疑問，然其簡化之程度使部分型態之公司得不設任何 監察機關，在不設置監察機關之公司中，其監察機制之運作方式為 本文研究重點之一，然為搭配此種型態之設計，日本公司法設計新 的制度─「會計參與制度」，此制度在監察機制之簡化下扮演重要 的機關腳色，然會計參與機關並非監察機關，係為業務執行機關， 是以本文雖主要以監察制度為研究對象，然此簡化至極而無任何監 察機關，本文僅得就監察簡化配套之業務執行機關加以研究介紹。
第二章 閉鎖性公司之概念探討
十九世紀初，世界主要商業活動係以獨資與合夥之方式進行， 隨著經濟社會的發展，現今社會公司已成為主要之商業活動形式。 其中又以股份有限公司為主要公司型態，而公司之所以能迅速成為 主要商業活動形式，主要可歸因於以下特性：1.投資者僅負擔有限 責任；2.投資者得以自由轉讓公司股份(股份自由轉讓原則)；3.公 司之法人格得以永久存續；4.集中之管理2 。 股份有限公司法制形成以來，因其容易募集資金增加公司資本 之優點，而被大多數公司所採用，成為各國重要之公司型態。在資 本主義自由市場下迅速發展，且股東僅需負擔有限責任，並透過證 券市場來集合零散資金成為大資本，形成股東人數眾多、利用公開 交易市場自由轉讓公司股份、所有權與經營權分離之大型企業。在 這些特色下，各國立法例皆以此種型態之股份有限公司為公司法預 設規範對象，且為平衡多數利害關係人利益，具有機關分化、公司 資訊揭露、法律關係之劃一性、國家介入監督等特色3 。 中小規模企業也因股份有限公司之特色及優點，而紛紛採用此 一制度，惟採取此制度後，卻因中小企業本質上與大公司不盡相同 ，而逐漸兩極化各自形成不同特質之股份有限公司：「公開性」股 份有限公司與「閉鎖性」股份有限公司。所謂閉鎖性公司(closely-held corporations; close corporations)，在學理上係指相對於公開性公
2 楊竹生(1996)，〈論閉鎖性公司股份移轉之限制─以美國法制為論述依據〉，《中原財經法學
》，2 期，頁 1。
司(publicly-held-corporations; public corporations)之概念而言。閉鎖 性股份有限公司與公開性大規模之股份有限公司，其法律型態固為 同一，但其本質及機能則相異4 。 關於閉鎖性公司與公開公司之區分，有認為應以股東人數之多 寡作為主要區別標準，亦有認為應以股份是有自由轉讓作為主要判 斷基準。一般而言，股東人數較少、股東間相互具有高度信賴關係 、股份轉讓受限制、董事係由大股東選任且企業所有與經營合一之 公司，稱為閉鎖性公司；相對地，股東人數眾多、股東相互間並無 高度信賴關係、公司股份轉讓自由、董事由與股東無關係者擔任及 企業所有與經營分離之公司，則為公開性公司5 。
第一節
閉鎖性公司之定義及問題
閉鎖性公司之定義涉及到何種型態之公司屬於閉鎖性公司，而 針對閉鎖性公司之定義，各國立法例各不盡相同，主要係針對閉鎖 性公司之特質進行定義。閉鎖性公司之定義，應探究於如其所顯示 之「閉鎖性」─即閉鎖性公司之本質，然而所謂的閉鎖性係為一抽 象概念，難以使用文字精確地加以界定，因此為能理解抽象的閉鎖 性概念，應觀察由此概念顯現之具體特徵6 。 對於公司因閉鎖性而表現在外特色，學界並無統一觀點，對此 認為該特徵包含：(一)由少數股東所組成之公司、(二)採取所有與 4 賴源河(1982)，〈閉鎖性公司緒論〉，《公司法問題研究(一)》，頁 125，三民。 5 王志誠(2006)，〈閉鎖性公司少數股東之保護〉，《政大法學評論》，89 期，頁 200。 6 李月治(1988)，《閉鎖性公司規範之研究》，頁 23，國立政治大學法律學研究所碩士論文。經營合一之公司型態、(三)非公開發行公司、(四)以任何方式限制 股份轉讓之公司7 。亦有學者認為閉鎖性公司股東人數少，彼此具高 度信賴關係，外部人難以進入公司，原則上股東身分轉換受限制8 。 綜觀上述特質，若僅將閉鎖性公司之部分特質作為其定義，無 法充分表現閉鎖性公司之全部，且僅以部分特質作為明確區別閉鎖 性公司與公開公司之差異，顯屬困難。雖閉鎖性公司通常為中小規 模公司，因此公司股東人數少，然若以閉鎖性公司之區別標準求諸 於股東人數，則產生人數數額基準設定問題，雖以一定人數股東作 為閉鎖公司之基準縱然明確，卻有使閉鎖性公司侷限於一定股東人 數下之公司，該股東人數標準之設定似有獨斷之疑慮9 。另就經營所 有合一之特質而言，若單以此標準作為閉鎖性公司定義，則以名義 股東形式大量出資，並委由持有少數股份股東經營公司業務，則有 被排斥於閉鎖性公司範圍外之可能10 。而股份轉讓限制對於閉鎖性公 司而言為最重要特徵，若單以此作為閉鎖性公司判斷基準，則閉鎖 性公司規模可大可小，中小規模公司及大規模公司皆成為閉鎖性公 司之可能，而與閉鎖性公司原以中小規模公司為對象之初衷不同。 因此，股東人數少、公司所有與經營合一、股份轉讓受限制等 ，均為閉鎖性公司之通常現象，但非其絕對性之基本特質，這些現 象僅係為維持閉鎖性公司基本特質─「閉鎖性」而展現之特徵，基 於這些通常現象的密切關聯及作用下，形成閉鎖性之內容11 。 7 李月治(1988)，《閉鎖性公司規範之研究》，頁 21，國立政治大學法律學研究所碩士論文。 8 倉澤康一郎(2007)，〈大小会社の区分について〉，《株式会社監査機構のあり方》，頁 77-87，慶應義塾大学出版会。 9 簡婉倫(2004)，《閉鎖性股份有限公司之法制研究》，頁 30，國立臺灣大學法律學研究所碩 士論文。 10 李月治(1988)，《閉鎖性公司規範之研究》，頁 23，國立政治大學法律學研究所碩士論文。 11 同前註，頁 24。
第二節
閉鎖性之特色
閉鎖性公司因其相對於公開公司而言，係位於光譜另一端之極 端公司型態，閉鎖性公司因其閉鎖性而展現在外之現象（特徵）， 為閉鎖性公司之主要特色及內涵。然如前所述，各國公司法對於閉 鎖性公司之法制規範不盡相同，其所展現出的閉鎖性公司特色亦有 所不同。本節整理各國閉鎖性公司所展現出來之特色並加以詳述。一、股東人數少，彼此間信賴關係緊密
公司規模大小僅與公司資本有關聯而與股份無關，而閉鎖性公 司係為股東閉鎖持有，藉由限制股份轉讓之方式達到股東人數之閉 鎖，換言之，公司將股東人數控制限制於一定數量而形成人數規模 較為小型之公司。又閉鎖性公司大多係由家族企業或是新創公司等 具有特定關係團體組成，因股東關係僅限定於特定團體，股東彼此 間具有高度緊密之信賴關係，再加上藉由限制股份轉讓之手段，使 外部人難以藉由受讓股份之方式進入公司取得股東身分，進而達到 維持公司內部股東組成之目的。二、穩定之股東結構
閉鎖性公司為確保公司內部之和諧及股東間之高度信賴關係， 防止外部人輕易成為公司內部人而介入公司經營或參與公司利益分 配，故透過限制股東轉讓股份之方式，使公司股份不得任意自由轉 讓，並另外給予股東退場機制保障股東權益。而股份轉讓限制，實務運作上大多係以章程或股東書面契約限制股份轉讓，或訂定優先 承購權條款，此為維持公司閉鎖性之重要手段。換言之，因公司股 東組成原則上限於特定成員，股東之變更受到章程或股東書面契約 之嚴格限制，他人除非取得全體股東之同意，否則難以成為閉鎖性 公司之新股東12 。
三、公司所有權與經營權高度結合
相較於公開公司採取經營與所有分離原則，股東具有公司所有 權而經營權則委由專家負責，閉鎖性公司則是所有權與經營權高度 結合之型態，因閉鎖性公司大多係由家族企業成立，或是具有一定 關係之人組成，且股東通常積極負責公司經營管理或為公司服務， 不易轉讓股份退出公司，股東雖非皆為公司主管或職員，然絕大部 分之股東均有參與業務經營之興致與機會，並有意排除所有人與經 營者間可能所產生之諸多代理問題。公司大部分股東實際上亦從事 公司業務經營事項，且股東認為股份並非只是單純投資，亦是其營 生之根本，也就是股東參與公司營運所得之薪資可能是其投資之唯 一或主要之回收。 此外，因閉鎖性公司股東人數少且大部分積極參與公司事務， 對於公司之組織並不必然如同一般之股份有限公司，嚴格劃分股東 會或是董事會，股東對其投資有較高之協議與監督機會13 。換言之， 因閉鎖性公司股東間具高度強烈之信賴關係，使其不僅單純係公司 12 酒卷俊雄(1973)，《閉鎖的会社の法理と立法》，頁 155-158，日本評論社。 13 王文宇(2016)，《公司法論》，5 版，頁 63，元照。之投資者、所有者，亦與公司間存有委任關係或雇用關係，直接或 間接參與公司之經營管理，使公司之所有權與經營權高度結合而不 分離，並在其實際參與公司經營事務下，公司在經營管理層面與所 有權上是基本相同的範圍。 而在所有權與經營權高度結合之下，可能產生公司董事會虛構 化，公司之組織不必如同公開股份有限公司般劃分股東會與董事會 組織，得以簡化董事會組織之方式為較簡便之經營管理。
四、股份轉讓受限制
股份轉讓限制為閉鎖公司重要特色之一。一般股份有限公司最 大特色在於股份自由轉讓原則，同時亦為股份有限公司之基本原則 ，在資本三原則下為保障公司股東退社自由，賦予股東得隨時轉讓 公司股份之權利，並使外部人得自由進入公司取得股東身分。然而 閉鎖性公司與一般股份有限公司最大差異點在於股份轉讓受到限制 ，不論係外部人欲取得股東身分進入公司，亦或者公司股東欲轉讓 股份離開公司，皆受到限制而不自由。限制股份轉讓係為使外部人 不易進入公司，藉此方式限制公司股東人數，或是使特定人取得公 司股東身分進入公司。股份轉讓限制之方式，主要係以公司章程或 股東書面契約做限制，透過此方式嚴格限制股東身分之變更，以達 維持閉鎖性公司之閉鎖性之目的。五、
股票未於公開市場流通 閉鎖性公司皆為非公開公司，其公司股票未如同公開公司一樣 得於公開市場流通股票，因此股東如若不滿公司經營而欲收回其所 投入之資本退出公司時，有其困難；此外，若係處於公司經營外之 少數股東，因公司之盈餘多半被加以保留或以報酬之形式分配予參 與公司經營之股東，縱使受壓迫而欲回收其所投入之資本，亦因未 有公開市場而顯得更加困難。六、股東退場機制
因閉鎖性公司之閉鎖性，公司經營權與所有權一致，公司股東 大多擔任公司之董事、經理人或員工，直接參與公司經營管理或為 公司服務，形成特殊之內部組織結構14 。對於閉鎖性公司之少數股東 ，或欲退出公司之股東，需藉由轉讓公司股份而脫離公司，然因閉 鎖性公司對於股份轉讓受有限制，且係以公司章程或是股東契約做 限制，股東無法任意轉讓股份，再加上公司股票並無流通於公開市 場，股東無法如同公開公司之股東得藉此快速回收投資，故為保障 股東權益，大多數閉鎖性公司對此設置退場機制，在一定條件下股 東得以轉讓股份退出公司。 14 王志誠(2006)，〈閉鎖性公司少數股東之保護〉，《政大法學評論》，89 期，頁 20。第三節 各國立法例上閉鎖性公司之定義
如前所述，閉鎖性公司之閉鎖性特質並非得以輕易地明確界定 ，故各國法制對於閉鎖性公司概念之定義，呈現多樣化的面貌。閉 鎖性公司之主要法律體系係源自於英美法而來，而後逐漸影響世界 各國對於閉鎖性公司之規範。而在大陸法系中，一般認為閉鎖性公 司之類型係源自於德國公司法上所設計之「有限責任公司」型態， 德國設計出有限公司之公司型態作為閉鎖性公司態樣，並以「有限 責任公司法」(GmbH-Gesetz)作為閉鎖性公司之法規範，此公司型 態之設計深遠地影響其他大陸法系公司法，例如日本及我國公司法 ，惟有限公司之設計係採用股東「持份制度」為主，與採用股份制 度之股份有限公司不同。 本節藉由觀察英國法、美國法及以日本法上閉鎖性公司法制之 發展沿革、定義規範，以及於定義下所設計之公司機關組成加以論 述。第一項
英國法：私公司
閉鎖性公司之起源為英國私公司制度，此種公司型態相較於商 法其他種類之公司，較為新興，而英國係以「私人公司」制度作為 小規模閉鎖性公司之法規範依據，此制度於十九世紀後方才立法文 明化予以確立15 ，其本質仍屬於以股東有限責任為基礎之股份有限公 司。換言之，英國公司法法體系上之股份有限公司，分為公開公司 15 李月治(1988)，《閉鎖性公司規範之研究》，頁 28，國立政治大學法律學研究所碩士論文。（public company）與私公司（private company），僅係因其規模 較小而單獨立法，其本質上仍保有資合公司之特質。 英國公司法以成文法為主，現行公司法係以一九四八年之公司 法為主體，而後歷經多次補充修正而成為現今公司法。一六○○年 根據英國國王特許而設立之英國東印度公司，為最早出現之典型股 份公司，隨著英國經濟發展，越來越多公司出現，規範公司之法制 亦應運而生。一七二○年頒布之「泡沫法」(Bubble Act)為英國最早 的公司立法，而一八四四年英國所頒佈之「聯合股份公司法」(Joint Stock Companies Act,1844，下稱合股公司法)，則初步奠定英國現代 公司法之立法模式及框架，在英國公司法發展史上具有重要里程碑 之意義。合股公司法首次確認公司的獨立法人地位，並初步建構清 晰穩定之公司內部組織架構及權利義務關係，從而為各國的公司法 立法提供基本的公司架構，並因此催生現代公司制度之發展。 合股公司法中明確劃分合股公司與合夥之界線，規定公司股份 制度，並賦予公司法人格化，然而關於中小企業法人化並未受到特 別 注 視 。 而 後 於 一 八 五 五 年 制 定 有 限 責 任 法 (Limited Liability Act,1855)，允許股東人數超過二十五人之公司僅需承擔有限責任， 然因英國當時並不承認有限責任合夥(limited partnership)，故為避免 負擔完全個人責任（無限責任），僅得藉由組成公司來達成負擔有 限責任之目的。 而後於一八六二年之修正，正式將該部法律稱之為「公司法」 (Companies Act,1862)，此次法案的制定，對於公司資本之募集並無 特別強制要求，縱使中小企業或小規模的合夥，只要滿足一定條件 並完成登記，即可擁有法人格，股東因而享有有限責任之權利。然
而在此法制下，中小企業逐漸競相採用股份有限公司之型態，造成 許多由家族或志同道合朋友所組成之中小公司，這些中小公司通常 使用章程來限制股份轉讓，不實行股份或公司債之公開募集方式， 因此為將此種小規模且具閉鎖性之公司與資本龐大且向公眾募集之 公司做區別，稱此種型態之公司為私公司(Private Company)16 。 十九世紀末二十世紀初，英國承認小規模閉鎖性企業使用股份 有限公司之型態，並於一八九七年確認私公司之合法性，而後中小 企業利用股份有限公司之情形越來越多。最後終於在一九○七年英 國公司法中對於私公司給予法律上定義，此為私公司之首次明文化 。 英 國 公司 法對於 私 公 司之 規定， 所 謂 私公 司係指 於 附 屬章 程 (articles of association)中載明：1.限制股份轉讓、2.限制股東人數在 二人以上五十人以下、3.禁止公開募集股份及公司債之公司17 。而除 此之外之公司則稱為公開公司18 。英國公司法給予私公司許多優惠， 且可免除公司法對於公開公司之諸多規定19 ，因而導致私公司之數量 急速增加，不僅中小企業採用，資本規模龐大之大規模公司亦採用 私公司之型態，而大公司採用私公司型態之問題亦逐漸產生。 一九四八年英國公司法修正時，欲規範所有註冊公司，不論公 開發行或不公開發行之公司，皆需公佈其會計書類，然為使會計書 類提出義務的免除規範僅適用於純粹家族企業型態，以排除被公開 公司控制之私公司濫用此優惠規定，故針對另外就私公司進行區分 16 賴源河(1982)，〈閉鎖性公司之法制度〉，《公司法問題研究(一)》，頁 155，三民。 17 Companies Act, 1907, §37、Companies Act, 1908, Ch69, §121、Companies Act, 1948, Ch38, §
28。
18 酒卷俊雄(1973)，《閉鎖的会社の法理と立法》，日本評論社，頁 8-9。 19 同前註，頁 9-10。
，分為特例私公司(Exempt Private Company)與普通私公司(Private Company)，特例私公司係指除前述私公司之要件外，尚須符合其他 要件：1.公司債權人人數不得逾五十人；2.法人不得擔任公司董事 ；3.不得有對公司政策之外部支配；4.公司之股份或公司債不得由 法人持有20 。對於私公司之優惠規定僅限特例私公司方得享有，僅具 備原本私公司要件之普通私公司，則不再享有以往之優惠。 然而此種特例私公司之要件極為複雜，故於一九六七年修正公 司法時予以廢除，僅保留原本之普通私公司。而一九八○年修正公 司法時，則對於過往私公司之定義予以廢除，並於第一條規範公開 公司(public company)之定義，所謂公開公司係指：1.公司之基本章 程載明「公開公司」；2.須以公開公司之名義為登記之股份有限公 司、或有股份資本之「保證有限責任公司」，並同時規範所謂私公 司係指除了公開公司以外之公司21 。 一九八○年修正之公司法，廢除自一九○七年以來對於私公司 之定義規範，且依據現行英國公司法之規範(Companies Act,2006)， 公司法僅規定公開公司之範圍，而對於私公司之股東人數與股份轉 讓均無任何規範限制，相較於過去的規範定義，現今英國私公司制 度設立範圍更加廣泛。 20 酒卷俊雄(1973)，《閉鎖的会社の法理と立法》，日本評論社，頁 15。 21 Companies Act, 1980, Ch22, §1.
第二項
美國法：閉鎖公司
美國共同企業型態多樣，包括股份有限公司(Corporation)、有 限責任合夥(Limited Partnership)、合夥(Partnership)、及透過信託法 裡 的 利 用 享 受 股 份 有 限 公 司 優 點 之 商 業 信 託 (Business Trust; Massachusetts Trust)等等，其中被利用最為廣泛之公司型態為股份有 限公司制度與合夥制度。然而相較於大陸法系之有限公司制度或英 國私公司制度，二十世紀中葉以前，美國並無特別為小規模閉鎖性 企業設計之股東有限責任的公司型態22 。 美國對於閉鎖性公司之立法模式，有採取正面直接定義者，明 確規範閉鎖性公司範圍，並透過專章或分散條文之方式調整法規範 ，公司選擇採用閉鎖性公司者，使得適用相關規範；亦有採不於法 規範中定義閉鎖性公司之方式，而係以授權條款(於主要條款後加入 除外條款)之方式調整原有規範，由公司自主彈性適用，使原有規範 可同時適用公開性公司及閉鎖性公司。第一款
商業模範公司法
美國律師協會(American Bar Association；ABA)於一九五○年公 佈「模範商業公司法」(Model Business Corporation Act；MBCA)後 ，歷經多次修正，並於一九六六年修正中，增加若干對閉鎖性公司 之規範，而後為實現保障閉鎖性公司股東之特殊需求，進行閉鎖性
公司法制之增補，以專篇規範之形式於「商業模範公司法」中設立 專篇規範閉鎖性公司，此稱為「模範法定閉鎖公司法補編」(Model Statutory Close Corporation Supplement; Model SCCS)，該法之設置目 的僅在提供各州立法上之參考範本，且其與模範商業公司法同樣無 法律拘束力。 模範法定閉鎖公司補編第三條規定閉鎖性公司之定義：「(a)法 定閉鎖公司係指公司章程中聲明該公司為法定閉鎖公司者而言。(b) 公司有少於五十名股東者，得修改公司章程加入第(a)項之聲明後成 為法定閉鎖公司。該修正必須取得公司每一種類或系列鎖持有股份 至少三分之二之同意，並須以分開投票集團方式投票，且不論對修 正案是否有投票權。如該修正案被採納者，對修正案投反對票之股 東有權主張依據﹝模範商業公司法第十三章﹞所賦予之不同意股東 權利。」23 。 本條規範模式係採用正面定義閉鎖性公司之方式，規範閉鎖性 公司之適用範圍：限於股東人數未達五十人，且須於章程中載明之 公司。又依該條文可將閉鎖性公司分為兩類型：一為原始章程中即 載明閉鎖性公司者(第三條 a 項)，另一種則為若公司股東少於五十 人，則得以修改章程之方式，於其章程中載明該公司為閉鎖性公司 之聲明(第三條 b 項)。此種定義方式係由公司股東自行選擇決定， 且不論公司規模大小，僅採用股東人數做為區別基準。 23 劉連煜譯(1994)，《美國模範商業公司法》，頁 125，五南。
第二款 德拉瓦州公司法
德拉瓦州係以專章方式規範閉鎖性公司，並對於閉鎖性公司設 有明確之定義。依據德拉瓦州公司法第三四二條第(a)項之規定24 ： 「所謂閉鎖性公司，係指一本章組織設立，其公司章程除記載第一 ○ 二 條 所 記 載 事 項 外 ， 並 記 載 下 列 事 項 之 公 司 ： (1) 除 庫 藏 股 (treasury shares)外，持有公司以發行表彰各種類股份之股東人數， 未超過三十人；(2)公司所發行之各種類股份，有一種或一種以上種 類股份之轉讓，受本法第二○二條所規定之限制；(3)不得就公司之 任何種類股份為一九三三年聯邦『證券法』(United States Securities Act, 1933)所定義之公開招募」。又依德拉瓦州公司法第三四三條規 定25 ：「申請設立閉鎖性公司，除應依本法第一○一條、第一○二條 及第一○三條所規定之設立程序辦理外，尚應符合下列二項要件： (1)公司章程所記載之公司名稱，應表明其為閉鎖性公司。(2)公司 章程應記載本法第三四二條所規定之事項。」 換言之，德拉瓦州公司法對於閉鎖性公司之要件有二，即公司 章程規定股東人數不超過三十人，且股份轉讓及公開招募設有限制 之公司。學理上對於此種依法申請設立之閉鎖性公司，稱為法定閉24 Delaware General Corporation Law(2013), Ch1, §342(a)：A close corporation is a corporation
organized under this chapter whose certificate of incorporation contains the provisions required by § 102 of this title and, in addition, provides that:(1)All of the corporation's issued stock of all classes, exclusive of treasury shares, shall be represented by certificates and shall be held of record by not more than a specified number of persons, not exceeding 30; and(2)All of the issued stock of all classes shall be subject to 1 or more of the restrictions on transfer permitted by § 202 of this title; and(3)The corporation shall make no offering of any of its stock of any class which would constitute a "public offering" within the meaning of the United States Securities Act of 1933 [15 U.S.C. § 77a et seq.] as it may be amended from time to time.
25 Delaware General Corporation Law(2013), Ch1, §343：A close corporation shall be formed in
accordance with §§ 101, 102 and 103 of this title, except that: (1)Its certificate of incorporation shall contain a heading stating the name of the corporation and that it is a close corporation; and(2)Its certificate of incorporation shall contain the provisions required by § 342 of this title.
鎖性公司(statutory close corporations)26 。
第三款 其他州之立法規範模式
除了德拉瓦州仿照英國私公司法之立法模式，採積極明文定義 外，堪薩斯州及賓夕法尼亞州亦採用相同立法模式。 亦有與模範法定閉鎖公司法補編(Model SCCS)相同，僅單純以 人數限制定義閉鎖性公司者，如威斯康辛州要求股東人數二十五人 以下、加州與明尼蘇達州規定股東三十五人以下、緬因州規定股東 人數二十人以下，以及亞利桑那州規定股東人數十人以下27 。 此外，就單以股份轉讓限制作為定義者，僅伊利諾州以此界定 閉鎖性公司，而其他如德拉瓦州、賓夕法尼亞州、堪薩斯州，要求 股份轉讓限制之要件外，尚須包含股東人數限制及股份禁止公開募 集之要件，另外阿拉巴馬州則要求股東人數在三十人以下及股份轉 讓限制，藉由兩種基準來定義閉鎖性公司。第三項
日本法：股份讓渡限制公司
日本過去採取以德國法制之立法方式，設置有限公司作為閉鎖 性公司之態樣，並於昭和十三年（一九三八年）以特別法之形式制 定有限公司法。而在制定有限公司法前，通常係以合名公司（無限 26 王志誠(2006)，〈閉鎖性公司少數股東之保護〉，《政大法學評論》，89 期，頁 204。 27 楊竹生(1996)，〈論閉鎖性公司股份移轉之限制─以美國法制為論述依據〉，《中原財經法 學》，2 期，頁 3。公司）、合資公司（兩合公司）作為中小企業之公司型態，然此兩 種公司型態帶有人合性質，對於資本聚集及公司發展有所限制，因 此中小企業紛紛轉向對僅需負擔有限責任的股份有限公司。股份有 限公司型態之設計，原本即是為了大型公司而非中小型態的公司所 設計，因此對於股份有限公司所制定的嚴格複雜之規定，適用於中 小企業上將顯得過於嚴苛，因此在實務運作上產生將股份有限公司 制度分化的經濟上需求。 基於股份有限公司機能分化已於一般經濟社會上存在之事實， 日本於昭和十三年為資本集中型態的中小企業制定有限公司法，雖 然日本已制定有限公司法來規範中小企業，但其中不少條文係準用 股份有限公司相關規定28 。 而後，日本於昭和四十九年（一九七四年）開始進行針對規模 大小不同的公司進行區分立法之計畫，經多次審議後，終於在平成 二年（一九九○年）通過「商法等一部修正法律案」(商法等の一部 を改正する法律)，其中關於大小公司區分之修正，為因應小規模、 閉鎖性股份有限公司存在之現況，於原本以公開大型公司為主的股 份有限公司中，另加以採用規模大小為區分標準加以區分規制，並 透過允許一人公司之設立、設立手續簡便化、限制股份轉讓公司之 股東新股認購權，間接承認閉鎖性股份有限公司之存在。 平成十七年（二○○五年），日本以公司法制現代化為軸心， 進行現代化之重大改革，將公司法(株式会社法)從商法中獨立出來， 並參考美國法制引進「閉鎖性股份有限公司」（close corporation）， 28 森淳二朗、吉本健一(2000)，《会社法エッセンシャル 1》，5 版，頁 258，吉田三成堂。
廢 止 有 限 公 司 法， 且 另 外 引 進 類似 美 國 有 限 責 任公 司 （ Limited Liability Company，LLC），創設合同公司為新的公司型態。 日本閉鎖性公司，包含閉鎖性股份有限公司與合同公司兩種， 本公司法第二條第五款規定公開公司之定義：「所謂公開公司，係 指章程中未限制其發行之全部或一部股份於轉讓時須得公司同意之 公司」，就本規範之反面解釋，所謂非公開發行公司係指於章程中 限制其發行之全部或一部股份於轉讓時須得公司同意之公司。換言 之，只要於章程中限制股份轉讓之公司，皆為非公開公司，即閉鎖 性公司。
第四節 小結
觀察各國對於閉鎖性公司之規範，並無統一致之相同立法規範 模式，此係因「閉鎖性公司」一詞源於學理上對於公司態樣分類之 結果，做為與公開性公司相對應之公司型態，又觀察各國閉鎖性公 司之運作模式，皆展現出閉鎖性公司之「閉鎖性」特徵，該特徵因 受各國不同規範之因素而有所不同。 各國公司法對於閉鎖性公司之定義規範，有以股東人數來定義 閉鎖性公司，例如美國亞利桑那州公司法限定閉鎖性公司之原始股 東人數不得超過十人29 、美國緬因州限定閉鎖性公司之股東人數不得超過二十人30 。或僅以股份轉讓限制為定義者，例如日本公司法對於 公開公司之反面解釋，閉鎖性公司為公司章程規範股份轉讓限制之 公司。另又有同時以股東人數及股份轉讓限制之方式定義，例如我 國公司法第三五六條之一規定，閉鎖性公司係指股東人數不超過五 十人，並於章程定有股份轉讓限制之非公開發行股票公司。 各國閉鎖性公司因其定義不同而有不同閉鎖性特徵，觀察各國 閉鎖性公司特徵後，係指具下列特徵之公司：1.由少數股東組成， 且股東間具高度信賴關係，且不願外部人進入公司；2.公司資本多 由股東集資而成，不對外招募，股份未在公開市場流通，為非公開 公司；3.大部分股東參與公司經營事項，為所有與經營合一之公司 ，以上三點為閉鎖性公司因「閉鎖性」而展現在外部之特徵。從上 述特徵觀察可認為閉鎖性公司主要可以由「股東人數」、「公司資 本額」、「資本籌集方式」判斷，然閉鎖性公司究竟應以何種為判 斷標準較為適當，該標準之設定極其困難，各國對於閉鎖性公司之 規範，並無統一一致之絕對標準，且各種規範標準皆有其優缺點。 隨現代經濟社會發展蓬勃，各種形態公司如雨後春筍般蓬勃發 展，多數公司設立之初希冀藉由股份轉讓現制之方式達到公司閉鎖 ，藉以保障公司未來發展，不管在何種方式定義下而成立之閉鎖性 公司，公司法上對於其機關設置皆應考量公司之性質─「閉鎖性」 ，以及閉鎖性下衍生的各種公司特徵，進而設計出符合閉鎖性公司 的機關，使公司機關功能發揮最大。
第三章 日本閉鎖性公司法制之介紹
平成十七年（二○○五年）日本改革修正公司法，於新法中將 過去的株会社制度，即股份有限公司制度分為「公開株式会社」(公 開公司)與「非公開株式会社」(非公開公司)兩種完全不同類型之公 司型態31 。此次修法模式係仿照英國公司法立法方式，以明文定義公 開公司之方式，反面解釋公開公司以外之公司皆為非公開公司，在 此規範模式下，非公開公司之範圍極度寬廣不受限。 在日本公司法中，所謂閉鎖性公司即係指非公開公司，就閉鎖 性之主要特徵─股份轉讓限制，日本公司法以此限制作為非公開公 司之唯一判斷基準，是以非公開公司即為股份轉讓限制公司32 。第一節 日本閉鎖性公司之修法歷程
日本舊商法係以德國法制為基礎制定規範，而後明治二十三年( 一八九○年)修訂商法第二編，規範三種公司型態：合名公司33 (類似 無限公司)、合資公司34 (類似兩合公司)以及股份有限公司。而後於 昭和十三年（一九三八年）參酌德國有限公司法，以特別法之形式 制定公布有限公司法，以作為規範中小規模之有限公司之法規範。 31 日本公司法中所區分之公開、非公開公司，非以公司之股票是否於公開市場流通為判斷基準 ，此與我國公司法上所認定公開公司之定義完全不同。 32 稲葉威雄(2010)，《会社法の解明》，中央経済社，頁 184。 33 合名公司，係指社員（出資者）對於公司債務直接連帶負擔無限責任之公司，此種公司型態 名稱起源於明治時期，由兩名以上社員組成，会社法施行後，僅需一人以上即可成立。 34 合資公司，係由有限責任股東與無限責任股東所組成之公司型態。在制定有限公司法前，日本主要係以合名公司、合資公司此種 人合公司作為中小企業的經營型態，而中小企業大多係企業「所有 與經營、支配合一」，即所謂帶有人合色彩濃厚之公司型態，此種 經濟型態原本是最適合中小企業的法型態，然而合名公司的特色即 公司股東負擔無限責任，對於資本聚集及公司發展有所限制，而對 於合資公司而言，由無限責任股東及有限責任股東構成的二元組織 過於複雜，且其組織要求至少一名無限責任股東而被認為與合名公 司有相同限制及困境，因此中小企業為追求有限責任制度的益處， 進而紛紛轉向利用股份有限公司之型態35 。 在中小企業利用股份有限公司型態的情形下，股份有限公司制 度產生機能分化之現象，一方面提供企業家大量調度資本的機制， 另一方面給予中小規模企業法人化，使其個人財產責任與公司責任 分離而具有限責任之功能。然而，股份有限公司法制係反映從產業 資本型股份公司轉化為金融資本型的過程，原本係用來適用規範於 大規模企業，該嚴格且複雜的法律規範卻一律適用於中小企業中， 其強行適用下對於中小企業明顯過於嚴苛，是以產生將股份有限公 司制度機能分化之法制化的經濟上要求36 。 基於股份有限公司機能分化已於一般經濟社會上存在之事實， 為保障中小企業，在負擔有限責任制之基礎上考量股東間關係緊密 而有相當程度的自治範圍，日本於昭和十三年（一九三八年）為資 本集中型態的中小企業制定有限公司法。雖然日本制定有限公司法 以規範中小企業之相關治理，但其中仍有不少條文係準用股份有限 35 酒卷俊雄(1973)，《閉鎖的会社法理と立法》，頁 230，日本評論社。 36 同前註，頁 231。
公司有關之規定，而自二次世界大戰後，有限公司法歷經數次修正 ，其修正大多係配合商法中股份有限公司規定之修正而附帶修正。 有限公司法制化後，有限公司之形態日漸普及，其成立家數逐 漸成長，然而仍有多數中小企業選擇採用以大規模公司為規範對象 的股份有限公司，導致股份有限公司數量凌駕於有限公司之上，探 其原因在於企業課稅制度，且商法上並無規範企業選擇公司型態的 法定基準，以及有限公司制度的公司信用薄弱。而在此狀況下，使 用股份有限公司的中小企業無視商法之規定，進而造成股份有限公 司信用喪失之現象。為恢復股份有限公司原有之姿態，產生藉由法 規範要求一定規模以上企業方得以利用此公司型態，並劃定股份有 限公司存在之領域之意圖37 ，是以日本開始針對大小股份有限公司區 分立法的爭議討論。 昭和三十七年(一九六二年)修正股份有限公司法之會計相關規 定時，對於大小公司是否差別規範曾徵詢各方意見，而後於昭和四 十一年(一九六六年)修正股份有限公司法，規範公司得以章程限制 股份轉讓(舊商法第二○四條)，承認閉鎖性股份有限公司之存在。 而後，於昭和四十九年（一九七四年）修正以資本額為基準區 分股份有限公司為大中小公司，並為規範與其規模相對應之監察制 度，制定「監察特例法38 」。在此後開始針對規模大小不同的公司進 行區分立法計畫，經多次審議後，終於在平成二年（一九九○年） 37 酒卷俊雄(1973)，《閉鎖的会社法理と立法》，頁 249-250，日本評論社。 38 監察特例法，「株式会社の監査等に関する商法の特例に関する法律」，規範商法終關於股 份公司之特別法，原係規範監察制度而通稱「監察特例法」，而後數次修正增加監察以外之 規範，而通稱為「商法特例法」。本特例法於 1974 年制定，而後 2005 年商法改正時，將該 特例法之規範納入新制訂之公司法中而廢止本特例法。
通過「商法等一部修正法律案」，其中關於大小公司區分之修正， 為因應小規模、閉鎖性股份有限公司存在之現況，於原本以公開大 型公司為主的股份有限公司中，以規模大小為區分標準加以區分規 制，並透過允許一人公司之設立、設立手續簡便化、限制股份轉讓 公司之股東新股認購權，間接承認閉鎖性股份有限公司之存在。 而後日本股份有限公司法制修正更加頻繁，從平成五年改正、 平成六年改正、平成九年改正、平成十一年改正、平成十二年改正 、平成十三年改正、平成十四年改正、平成十五年改正、平成十五 年改正39 ，而後於平成 17 年進行「公司法制現代化」，整合過去以 來各種修正規範，與商法分離而單獨立法制定「会社法」。 平成十七年（二○○五年），日本以公司法制現代化為軸心， 進行現代化之重大改革，參考美國法制引進「閉鎖性股份有限公司 」（close corporation），並且廢除有限公司制度，以及引進類似美 國有限責任公司（Limited Liability Company，簡稱 LLC），創設合 同公司為新的公司類型。此次修法主要係將商法第二編、有限公司 法及商法特例法(即過去的監察特立法)等規範進行整合，制定獨立 法典：会社法，放棄過往股份有限公司與有限公司之二分立法方式 ，將二者合而為一，統一在股份有限公司制度內進行彈性區分之標 準。 另外，此次修法非公開公司（閉鎖性公司）為中心，為使公司 法可符合實際運作之情形，修正後賦予股份有限公司更彈性自由之 機關設計，尤其是在非公開之股份有限公司，不強制其設置董事會 39 關於日本近代公司法歷年修正內容，參考：神田秀樹(2014)，《会社法》，16 版，頁 32-40， 弘文堂。
，且若資本額未逾五億日圓或負債合計額未逾二百億日圓，亦不強 制設置監察人，藉由簡化公司機關設計，提供原本僅得成立有限公 司之中小企業更多企業型態選擇模式。 隨著經濟社會變遷，日本公司法過去以德國法系之立法模式為 出發，戰後雖受美國法之影響而改變甚鉅，然在歷經多次修正後， 產生現今帶有日本獨特色彩之公司法40 。
第二節
閉鎖性公司之定義及類型
日本公司法未明文規範閉鎖性公司之定義，而係仿照英國公司 法之立法模式，針對公開公司作定義，即於日本公司法第二條五款 明文規範公開公司之定義：「所謂公開公司，係指章程中未限制其 發行之全部或一部股份於轉讓時須得公司同意之公司。」，就本條 規範之反面解釋，所謂非公開發行公司，係指於章程中限制其發行 之全部或一部股份於轉讓時須得公司同意之公司。換言之，只要於 章程中有限制股份轉讓之公司，皆為非公開公司，又稱為株式譲渡 制限公司，即所謂閉鎖性公司，此種方式使非公開公司所涵蓋的公 司型態範圍非常的寬廣不侷限。 日本公司法對於閉鎖性公司之要件，僅有「限制股份轉讓」之 唯一要求，而其他如公司股東人數多寡、公司資本額多寡等條件， 則非區分閉鎖性公司之基準。僅採用此單一標準作為區分公開公司 與閉鎖性公司之理由，在於若以公司股東人數作為區分基準點，則 40 神田秀樹(2014)，《会社法》，16 版，頁 32，弘文堂。該區分標準之人數定額該如何取捨較適宜，極其困難，又若以公司 資本額多寡作為區分標準，亦將產生相同問題。因此日本對於閉鎖 性公司之立法模式，採用明確規範公開公司之定義，並以閉鎖性股 份之最重要特徵，即轉讓股份限制之有無作為區分標準，在此立法 模式下，閉鎖性公司之設立範圍更加廣泛。 日本公司法上除了區分公開公司與非公開公司外，另又依據公 司之資本大小規模進行區分，依日本公司法第六條規定，所謂大公 司係指：1.最終營業年度之資本負債表上所記載之資本額達五億日 元以上者或 2.最終營業年度的資產負債表上所記載之負債額總計達 二百億日元以上之公司，而在大公司外之公司皆為中小公司。換言 之，日本現行公司法係以股份轉讓是否受限制，以及資本額或負債 額之多寡作為區分公開、非公開公司及大、小公司之基準，是以在 此二種區分標準下，非公開公司之類型又被區分為「非公開大公司 」及「非公開中小公司」兩種資本規模不同之公司型態，日本公司 法並針對各種不同類型之公司，分別適用不同的機關設計與法規範 ，以符合公司之需求。
第三節 維持閉鎖性之方法─股份轉讓限制
第一項 意義及立法意旨
在股份有限公司制度中，若股東欲轉讓股份退出公司，在資本 三原則中之資本維持原則下，不允許退還股份與公司，而為保障股 東退社（退出公司）之自由與權益，公司不得限制干預股東將其股份轉讓給公司以外之他人，因此股份有限公司制度中股東得自由轉 讓股份與他人，此為股份有限公司制度中股份自由轉讓之基本原則 。然在閉鎖性公司中，此種公司型態基於閉鎖性之特色，公司所有 與經營高度合一，為維持公司閉鎖性，得以用轉讓限制股份之方式 ，控制公司股東成員身分，以達維持閉鎖性之目的，是以轉讓限制 為閉鎖性公司之主要特色，同時亦為維持閉鎖性之手段。
第一款 轉讓限制股
日本公司法中，原則上各股份之權利內容應相同，而例外在一 定範圍條件下，得以章程規範發行全部具特別權利內容之股份(日本 公司法第一○七條)，或公司發行權利內容不同之複數種類股份(日 本公司法第一○八條)41 。因此，雖股份自由轉讓為股份有限公司之 原則，公司得以章程規定其發行之全部股份或特別股股份之轉讓（ 不包含繼受、合併、公司分割等依據一般繼承而移轉之股份）須經 公司同意承認，此種以章程限制轉讓要件之股份通稱為「轉讓限制 股」42 。又依日本公司法第一三四條規定，轉讓限制之股份，若公司 不為承認則不得請求更改股東名簿上之股東名義43 。 日本係於昭和四十一年導入「章程限制轉讓股份制度」，在現 行日本公司法制定前，對於公司法是否承認限制轉讓股份之事並無 定論，而在舊商法中之規範模式係以公開公司為預設規範對象，而 41 神田秀樹(2014)，《会社法》，16 版，頁 73，弘文堂。 42 日本公司法第二條第十七款規定，所謂轉讓限制股係指章程中規範公司發行之全部或一部股 份，該股份之轉讓取得須經公司承認。限制股份轉讓之股份有限公司則屬例外情形，因此對於章程有限制 股份轉讓之公司給予適用特別規範(平成十七年改正前商法一六六條 四項但書、二二二條一項六款、二二六條一項但書、二三二條一項 但書、二八○條之五之二、二八○條之二十七、三四一條之五)，而 對於該特別規範應適用於何種型態之公司，學說見解不一。而在現 行日本公司法制規範上，對於章程限制發行之一部股份轉讓之公司 ，與公開公司定義規範相比，此種直接明文規範轉讓限制股份為特 別股種類之規範模式，將使法律關係較為明確44 。換言之，雖已於公 開公司之定義中規範公司得以章程限制發行全部或一部股份之轉讓 ，然日本公司法更進一步明確規範公司得發行之一部轉讓限制之股 份45 。 章程限制股份轉讓制度之引進目的，若係為限制公司股東需具 備「人的信賴關係」，則不應要求「股東間」之股份轉讓亦有限制 之必要(參考日本公司法第一九條二項關於解除契約之規範)，然在 現行日本公司法中，並未特別區分股份受讓人之身分，即 不限於第一○七條第二項第一款第三目46 關於章程特別條款之規 定，股東間之轉讓亦須經公司之承認47 。 股份轉讓限制制度雖係依據昭和四十一年之改正而引入，目的 在於為了強化閉鎖型公司股東間之信賴關係，然實際上大多數非上 市公司皆於公司章程中訂定關於公司發行全部股份之內容之限制，
44 江頭憲治郎(2015)，《株式会社法 = Laws of stock corporations》，6 版，頁 148-149，有斐閣。 45 同前註，頁 232。
46 日本公司法第 107 條第 2 項規定：「公司發行之全部股份具有下列事由者，應記載於公司章
程中：一、轉讓取得該股份須經公司承認之情形：(一)轉讓取得該股份須經公司承認；(二) 公司法第 136 條及 137 條第 1 項所規定公司承認之要件。」
相對地上市公司，則依東京證券交易所之有價證券上市規則二○五 條一○款，各證券交易場所規則不允許轉讓限制之股份上市48 。
第二款 依股東間之契約維持閉鎖性
法定限制轉讓股份制度，係指對於公司指定股份優先承買權制 度，然實務上仍存在藉由股東間約定契約之方式，例如：1.非經他 方當事人承認不得轉讓之約定(同意轉讓條款)、2.約定符合一定條 件下即產生轉賣股份之義務(強制轉賣條款)等約定條款，此種依契 約約定方式相較法定規範制度而言，更加有效維持公司之閉鎖性49 。第二項 轉讓限制股之轉讓承認要件
第一款 章程規定
依公司法第一○七條二項一款及第一○八條二項四款50 之規定， 公司得於章程規定轉讓公司發行之全部或種類股份(特別股)須經公 司同意。換言之，章程規範股份轉讓限制之制度，得分為兩種，一 為公司發行之全部股份皆為限制轉讓股，另一則為章程規範公司發 行之一部股份為轉讓限制51 。 48 同前註，頁 231。49 江頭憲治郎(2015)，《株式会社法 = Laws of stock corporations》，6 版，頁 233-234，有斐閣。 50 日本公司法第 108 條第 2 項第四款規定：「公司得發行下列各款之特別股：四、轉讓取得須
經公司承認之特別股。」
51 日本公司法第 107 條及第 108 條之差異在於，107 條係規範公司發行之「全部股份」之股份
內容之特別規範，而 108 條則係公司發行特別股之規範，是以非公開公司得依第 107 條規定 發行全部皆具轉讓限制之股份，或依第 108 條規定發行一部轉讓限制之特別股。
若非原始章程而係變更章程規定限制轉讓者，因拘束股東權利 影響甚大，故日本公司法第三○九條三項一款規定，須以過半數有 表決權股東出席，出席股東三分之二以上同意(章程有較高規定者， 從其規定)，以發行一部特別股後再以章程規範轉讓限制之情形，在 一般章程之變更方式外，須另由特別股股東會決議，且依日本公司 法第一一六條一項二款規定，賦予異議股東之股份收買請求權。此 外，在以轉讓限制股作為發行新股之股份時，具新股預約權者52 亦有 股份收買請求權(日本公司法第一一八條第一項)。 又章程得規定於特定情形下所為之轉讓行為，視為已具有公司 承認之效力。限制股份轉讓之目的係在於維持公司的閉鎖性，因此 在股東之間相互轉讓股份之情形，並不影響公司之閉鎖性(公司仍由 具特定關係之股東組成)，是以原則上不應給予限制，即股東間之轉 讓不須經公司同意。然在法律規範模式之考量下，日本公司法對於 股東間之轉讓原則上亦須經公司承認。 在章程自治原則下，公司得於章程規範特定轉讓之情況，得不 須請求公司承認即生轉讓效力，例如由特定人(股東、員工等)取得 該股份，或轉讓取得之股份未達一定數量等53 。此外，雖得於章程中 依不同受讓股東之身分而分別規範(例如規定員工股東以外之轉讓不 須經公司承認)，若該特定情況之規範違反股東平等原則，則該條款 依日本公司法第一○九條一項規定無效54 。 52 新股預約權為平成 13 年商法修正時引入，平成 17 年制定公司法之時，對於新股預約權加以 詳細規範(日本公司法第 236-294 條)，關於新股預約權之變遷及介紹請參：三島徹也(2007)， 〈新株予約権規制の変遷〉，《現代社会と会計創刊号》，創刊號，頁 85。
53 江頭憲治郎(2015)，《株式会社法 = Laws of stock corporations》，6 版，頁 235，有斐閣。 54 大隅健一郎、今井宏(1991)，《会社法論〈上巻〉》，3 版，頁 418，有斐閣。
第二款 承認之決定機關
股東在受讓轉讓限制股後，須經公司承認該轉讓之效力，該轉 讓行為才具有效力，因此轉讓股東或受讓人在轉讓股份後對公司有 請求承認之權利。而對於該請求權是否承認(即同意該轉讓行為有效 )之決定機關，在董事會設置公司中，由董事會決議。又該是否承認 該轉讓效力，攸關公司股東組成及公司閉鎖性之維持，屬公司之重 要業務決定事項，因此在提名委員會等設置公司中不得另外再委任 執行董事決定55 。 而在非董事會設置公司中，雖承認之決定為公司業務執行事項 ，應由公司業務執行機關為之，然如前述此承認之決定為公司重大 業務決策事項，因此依日本公司法第第三三九條第一項明文規定， 對於轉讓股東或股份受讓人請求承認股份轉讓時，除章程另有規定 外，應經股東會決議(普通決議)。 雖承認之決定屬於公司業務執行機關之權限，然公司可於章程 中為不同之規定，例如在設置董事會公司中原本應屬董事會職責， 然公司得以章程規定由股東會為決定機關、若係對轉讓限制特別股 之轉讓承認，得以章程規定由特別股股東會為決定機關。然章程不 得規定由董事會之下位機關(例如設置董事會公司之代表董事、設置 提名委員會公司之執行董事)作為決定機關56 。 55 日本公司法第 416 條 4 項第 1 目、第 399 條之 13 第 5 項 1 目及第 6 項規定，在提名委員會 等設置公司中，不得交由執行董事決定，而在監察等委員會設置公司中，不得將此承認權交 由一般董事決定。股份轉讓限制制度中，本應由股東自行選擇由何種對像進入公 司之制度，然而考慮時間上之限制，故在董事會設置公司中係由董 事會為承認之決定機關。理論上，董事對於是否同意之判斷，需負 善良管理人注意義務、忠實義務，然在實際上對於此轉讓之承認有 很大的裁量判斷空間，因此不得認為此承認制度係完全交由董事會 做裁量判斷。且在董事為轉讓當事人時，無論係轉讓人或受讓人， 皆應認為該董事為決議之特別利害關係人，對於決議事項具有特別 利害關係之董事不得參與決議(日本公司法第三六九條二項)57 。
第三款
轉讓承認請求與請求公司指定買受人
轉讓限制股之股東將其所持有之轉讓限制股轉讓予他人，該讓 與股東得請求公司決定是否承認該股份受讓人取得股份(日本公司法 第一三六條，讓與股東之轉讓承認請求權)。股東行使轉讓承認請求 權時，應向公司說明其轉讓股份之數額(若係轉讓特別股，則應說明 該特別股之種類及數額)、受讓人之名稱，或於公司不同意承認而請 求公司或指定受讓人買受該限制轉讓股份時，要求其向公司進行說 明義務(公司法第一三八條一項)。 公司在受請求後，依日本公司法第一三九條之規定，經由股東 會(董事會設置公司則由董事會)決議是否承認該轉讓，並將決議結 果通知轉讓承認請求人。又為避免公司藉故拖延時間，日本公司法57 江頭憲治郎(2015)，《株式会社法 = Laws of stock corporations》，6 版，頁 236，有斐閣。亦
有採反對說者，認為僅在董事為股份受讓人時，方為決議之特別關係人，稲葉威雄(1991)， 《条解・会社法の研究②―株式 1》，商事法務研究会，頁 108。
