判例文化的規訓權力 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律科際整合研究所碩士論文 Institute of Law and Inter-discipline National ChengChi University Master Thesis. 判例文化的規訓權力政治大立. ‧ 國. 學. The Precedent Culture and its Discipline in. ‧. Judicial Practice. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. en. hi. i n U. v. gc 研究生：魏宏儒. Hung-Ru Wei 指導教授：王曉丹博士 Dr. Hsiao-Tan Wang. 中華民國 103 年 4 月 April 2014.

(2) 摘要本文旨在討論判例文化，指出其在司法場域中的規訓權力及其對法官審判的影響。本文基於文化的構成乃行動者與制度結構之運作結果，以法官間法律符號詮釋的競逐過程，作為觀察的起步。進而本文以判例文化為聚焦點，提出三個具有時間與思想雙重意涵的概念進行分析，分別是帝國皇權的儒家司法、黨國威權的訓政司法、民主憲政的憲政司法，隨著時空的流轉，上述三種規訓權力的競逐，其所配套的規訓機制也隨之轉換。它們代表某個時空的主流意識形態與規訓權力，有其各自的規訓機制，藉以養成、控制法官的審判行為與法律符號的詮釋。規訓權力（儒家司法、訓政司法或憲政司法）透過其所配屬的規訓機制，形塑法官的價值觀念、認知與偏好，以使他們接受自己在既有秩序中的角色。規訓. 政治大. 權力的最佳效果，即是讓法官個人以為這是自己的價值理念與見解。其次的效果，是讓法官意識到遵循規訓權力，將可獲得規訓機制的獎勵。最末的效果，是讓法. 立. 官了解到違反規訓權力，將導致規訓機制的懲罰。. ‧ 國. 學. 本文論證從儒家司法到訓政司法，甚至於如今逐漸轉型憲政司法之刻，司法行政為核心的邏輯始終不變。對於法官監督仍是類似行政的層層考核課責機制，導致司法過程上實係一種權力結構。法官彼此之間在競逐法律詮釋權時，受到此. ‧. 種權力結構的因素，壓抑自主審判獨立的空間。法官進行審判時，無不要考量本. y. Nat. 質上跟裁判無關的司法行政管考、升遷調動。. sit. 本文指出目前的判例制度，係處在訓政司法判例文化，並進一步論證指出訓. er. io. 政司法判例文化所造成的現象與影響是：（一）法官階級化、（二）法官公共論壇. al. n. v i n Ch 基層法官為突破訓政司法的判例文化，投入參與符號詮釋競逐。2012 年 1 engchi U 月他們更聯合起來進行改革最高法院運動，從不同的方向，為相同的目標——憲. 與溝通機制的封閉、（三）區辨事實的棄守、（四）審判實務並不太重視憲法。. 政司法——而努力。基層法官作為憲政司法的媒介，進行反訓政司法的抗爭運動，對於爭奪符號詮釋的過程（聲請釋憲、挑戰或規避判例），不讓菁英集團（最高法院法官、大法官）詮釋霸權獨占司法場域。最後，本文站在憲政司法的立場，基於「打破法官階級化、打開法官公共論壇與溝通機制、踐行事實區辨」的態度，針對大法庭設置提出原則性改革建言與具體作法是：（一）廢除目前的判例制度。（二）改革現行決議機制。（三）採取不同意見書制度。關鍵字：判例制度、規訓、法官階級化、大法庭、司法改革、法律文化. I.

(3) Abstract This is a story about legal culture of precedent and the mechanism of judicial discipline in Taiwan. This paper argues that Taiwan’s judicial precedent system is neither reception of common law systems nor reception of civil law systems. In fact, Taiwan’s judicial precedent system developed and evolved from traditional Chinese law systems. We review the historical processes of judicial precedent system since early Republican China and compare with traditional Chinese legal culture. This paper. 政治大 Council of Supreme Court立 and they are essentially action of judicial administration points out the precedents are selected and abstracted from the judgment by Justices. ‧ 國. 學. rather than judicial trial.. This paper demonstrates how the precedent is binding on judge’s judgment. It is. ‧. not the doctrine of stare decisis, but the mechanism of judicial discipline that works to. sit. y. Nat. shape judges’ mind. The mechanism of judicial discipline shapes hierarchy of the. n. al. er. io. judiciary and judges’ community; the judges obtain higher scores and credit in order. i n U. v. to acquire higher level and position in judiciary, e.g. Division-chief Judge and. Ch. engchi. President of Court, who they could get more authority and power of resource allocation. It also causes authoritative interpretation of the law, not because it is a final judgment, but comes from the highest hierarchy.. Keywords: Precedent system, judicial discipline, hierarchy of the judiciary, Grand Bench, judicial reform, legal culture.. II.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 致讀者各位讀者，你或者妳可能基於各種理由或因緣閱讀拙作。首先，當然感謝你（妳）們的閱讀。其次，容筆者稍微介紹一下各章節，讓對之有興趣的讀者，直接翻閱該章節。如果你（妳）是對於法律文化研究、法社會學的實證研究，如何結合法史學，作為分析架構，以及本章所提出的司法文化霸權是如何建構起來等議題，感到興趣，可以翻閱第一章緒論。如果你（妳）是對於判例制度的歷史感到興趣，對於所謂儒家司法究竟傳統中國儒士，是在怎樣的司法的運作機制下認事用法，為何情、理在審判實務上如此重視，可以翻閱第二章儒家司法。如果你（妳）是對於民國大理院如何創設判例制度，而當時的推事在既傳統又現代的糾葛中，如何適度調節傳統固有法文化與繼受現代法秩序感到興趣，可以翻閱第三章民國大理院判例制度的創設。如果你（妳）是想了解最高法院的判例制度演變，與當時司法黨化、黨國威權體制之間的互動，最後又如何演變成今日司法之模樣，尤其是在判例制度及其文化所衍生種種現象與影響。你（妳）可以看第四章訓政司法。如果你（妳）對這些歷史演變不感到興趣，急於想知道最近之審判實務所面臨判例制度的正當性危機，如何進行改革，以及法官社群是怎麼想這些問題，對. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 於判例制度有什麼感受。本文研究的實證成果，主要是呈現在第四章第四節「訓. n. al. er. io. sit. y. Nat. 政司法的轉變與規訓機制」之後的章節，大量使用並分析訪談成果。你（妳）可以從此處開始看。如果你（妳）想了解在民主憲政思潮，已為台灣社會的主流意識形態之時，為何司法仍處在訓政司法階段，近十年才有轉型進入憲政司法的趨勢，在進入憲政司法之刻，最後判例制度又該何去何從。你（妳）可以看第五章憲政司法。如果你（妳）想快速了解本文所謂的規訓權力，又如何體現於判例文化，對於司法體系內部控制到底是什麼，這上百年來如何演變的簡短重點總結；以及這個議題或研究方法還有什麼可發展性。你（妳）可以看第六章結論。最後，誠摯希望讀者們是能全部看完的。更希望，閱讀之後，你（妳）有所收穫。筆者求的，就是一篇能夠感動人心的研究。筆者盼的，就是能對於司法改革、乃至於對社會有所貢獻。非常感謝所有的受訪者提供精彩的故事與經驗分享，更重要的是，在他們身上看到憲政司法的可能性。這本論文，若有所貢獻的話，都是屬於所有受訪者的。當然，本文所有的缺失完全是屬於筆者的。. Ch. engchi. IV. i n U. v.

(6) 目錄摘要............................................................................................................. I Abstract ...................................................................................................... II 致謝...........................................................................................................III 致讀者...................................................................................................... IV 目錄............................................................................................................ V 表目錄..................................................................................................... VII 圖目錄..................................................................................................... VII 第一章緒論...............................................................................................1. 政治大. 第一節導言.......................................................................................................... 1. 立. 第二節現行判例制度簡介.................................................................................. 2. ‧ 國. 學. 第三節判例制度相關文獻評析.......................................................................... 3 第四節研究方法論與研究方法.......................................................................... 8. ‧. 第五節理論建構................................................................................................ 23. y. Nat. 第二章儒家司法：傳統中國法的判例文化 ........................................31. io. sit. 第一節判例文化的起源與發展........................................................................ 31. n. al. er. 第二節儒家司法的內涵與特色........................................................................ 34. i n U. v. 第三節儒家司法的目的與監控機制................................................................ 38. Ch. engchi. 第四節儒家司法的規訓權力............................................................................ 42. 第三章民國大理院判例制度的創設 ....................................................47 第一節晚清大理院的設置................................................................................ 47 第二節民國大理院............................................................................................ 49 第三節民國大理院創設判例的背景及判例的地位........................................ 52 第四節現代司法的實驗與轉化........................................................................ 57. 第四章訓政司法：從黨國威權到司法內部控制 ..............................63 第一節國民政府最高法院與司法院................................................................ 63 第二節訓政司法與司法黨化............................................................................ 67 第三節最高法院判例選編................................................................................ 74. V.

(7) 第四節訓政司法的轉變與規訓機制................................................................ 83 第五節訓政司法下判例文化的現象與影響.................................................... 97. 第五章憲政司法：判例制度的正當性挑戰 .................................... 111 第一節憲政司法的興起.................................................................................. 111 第二節符號詮釋權爭奪白熱化：司法院、最高法院與基層法官的鬥爭.. 115 第三節規訓權力的轉變.................................................................................. 132 第四節判例制度何去何從：一個憲政司法的立場...................................... 141. 第六章結論...........................................................................................151 第一節判例文化的規訓權力.......................................................................... 151. 治政大參考文獻................................................................................................. 163 立附錄……………………………………………………………………173 第二節研究建議.............................................................................................. 160. ‧ 國. 學. 附錄一：判例制度與司法制度變遷大事紀.................................................... 173 附錄二：最高法院聲請司法院大法官解釋一覽表………………………....178. ‧. 附錄三：法官聲請司法院大法官解釋憲法案件一覽表…………………….180. sit. y. Nat. 附錄四：司法院解釋對象為判例、決議及公務人員懲戒委員會案例一覽表... al. er. io. ............................................................................................................187. n. 附錄五：主題與具體問題................................................................................199. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(8) 表目錄表 1 法律文化分析架構表........................................................................................ 14 表 2 判例文化分析架構表 ....................................................................................... 16 表 3 訪談大綱說明表................................................................................................ 22 表 4 憲法解釋對象為判例與違憲率統計表.......................................................... 124 表 5 法官聲請釋憲件數與違憲率統計表.............................................................. 128. 圖目錄政治大圖 1 法律文化分析架構想像圖................................................................................ 15 立 17 圖 2 研究操作圖示之一............................................................................................. ‧ 國. 學. 圖 3 研究操作圖示之二............................................................................................ 17 圖 4 大清律例模式之判例選編流程........................................................................ 34. ‧. 圖 5 判例匯覽編篡格式圖........................................................................................ 50. y. Nat. sit. 圖 6 大理院之判例選編流程.................................................................................... 52. n. al. er. io. 圖 7 最高法院遷台前之判例選編流程..................................................................... 76. i n U. v. 圖 8 最高法院 1949 至 1987 年之判例選編流程..................................................... 76. Ch. engchi. 圖 9 最高法院 1987 至 1989 年之判例選編流程..................................................... 77 圖 10 現行最高法院判例選編流程圖....................................................................... 78 圖 11 憲法解釋對象為判例與違憲率趨勢圖 ........................................................ 125. VII.

(9) 第一章緒論第一節導言一、研究動機與目的 2012 年 1 月基層法官發起「改革最高法院運動」1，引起筆者的關注，其中一項主張為：「最高法院應嚴守權力分立，檢討並修正不合時宜的判例制度與適用文化2。」並倡議廢除判例制度，改設大法庭制度。關於判例制度從何而來，歷經什麼樣的時空脈絡演變，受到什麼思維的影響與如何影響，以及判例如何製作？仍有待討論。本文嘗試把判例制度以判例文化. 政治大. 來理解，亦即不僅只是制度面的問題，還有其週邊配套措施、審判實務實踐，乃. 立. 至於潛藏背後的價值理念或意識形態的問題。因此，本文將之視為一個整體——. ‧ 國. 學. 判例文化——來研究。並且討論判例文化，在司法場域中的規訓權力及其對法官審判之影響，並將之理解為——法官間的法律符號詮釋的競逐過程。換言之，本. ‧. 文欲了解判例文化對於法官審判及司法體系內部規訓的作用。本文研究目的主要有三點：. y. Nat. io. sit. （一）我國判例制度的起源乃來自傳統中國法，並非沿襲自英美法系的判例. n. al. er. 法，或歐陸法系的判決先例。如果欲對判例制度進行修法，僅僅仿製英美法或歐. i n U. v. 陸法的制度，恐未必融洽，尤其有些問題根本是本土性的。因此本文從判例文化. Ch. engchi. 來討論判例制度的形成、演變，到最後的何去何從。本文認為要將判例制度的反省式改革，置於我們的文化、歷史、社會脈絡加以理解，才能有更深刻的體悟。（二）本文從基層法官發起的運動思考，認為法官在行動與結構之間，既受制於結構，也突破這個結構。他們顯然都是通過司法體系的規訓機制（最重要的關卡是候補、試署法官及格），而成為實任法官，意味著他們在某些程度已經接受、內化這個司法體系中某些遊戲規則。然而，他們同時反思這個遊戲規則，積極行動去改變這個規則。那麼他們如何反思規則與行動，亦為本文所欲討論者。 1. 2. 最初發起係以「票選最高法院院長」為主要訴求，後改為改革最高法院，主張增至十點，當時法官連署達全國法官人數三分之一強，詳細介紹參見林孟皇、錢建榮（2012），〈那些年，我們共同的熱血！：連署籲請改革最高法院活動始末〉，《司法改革雜誌》，88 期，頁 15-21。林孟皇、錢建榮（2012），〈我們對於改革最高法院的共同聲明及十點訴求〉，《司法改革雜誌》， 88 期，頁 23。 1.

(10) 再則，本文亦企圖從他們審判行為及其思考流程，與對於優秀法官主觀意識流變當中，觀察規訓作用的強弱。最後，歸納分析這一連串的演變中，規訓機制如何轉變，同時，有什麼是本質不變，一直影響並作用於台灣的司法體系。（三）針對大法庭設置的修法建議，本文認為有必要從上述的研究取徑與問題意識中，提出在修法時有什麼關鍵、原則性是應該要注意的。否則，這些重要因素並沒有因此被惕除，那麼修法廢判例制度、設置大法庭，未必能達到改革的效果。. 二、研究範圍與限制本文研究範圍以普通法院為主，因此行政法院部分則不特別進行討論。由於. 政治大操作上，從普通法院入手所可得的資料不但較多，此研究成果亦可類推於行政法立. 時間、資源上的限制，且普通法院所形塑的判例文化較為悠久，研究策略與槓桿. 院的判例文化樣貌。故研究範圍以普通法院體系為主。. ‧ 國. 學. 本文並不是要討論判例的法律見解妥當與否，當然這有可能會有相牽連關係；主要是討論這種支配性法律見解的產出過程，是受到何種因素的影響，又如何影. ‧. 響法官審判。支持判例者，恆可找出擲地有聲的判例，為之辯護；反對判例者，. sit. y. Nat. 永可尋出執拗僵固的判例，對之指摘。如此的討論卻無助於我們發覺整體判例文化的規訓權力。因此，針對某號判例見解的討論，不是本文主要的文本範圍。. io. n. al. er. 台灣判例文化時間軸上未論及日治時期，主要是由於判例的作成是由最高法. i n U. v. 院，日治時期的台灣並無此機關存在。此外，戰後台灣司法制度與司法人員多數. Ch. engchi. 是由中國而來。因此，討論是從大理院到國民政府最高法院，再到遷移臺灣的最高法院，來做一個延續性的討論。由於時間與資源有限，所以在史料採擇上較少貼近一手史料，多數是使用法制史學者的研究成果為基礎，筆者使用這些二手資料上秉持相互確認與對照檔案資料，方引為歷史建構的基礎。至於歷史評價的部分亦作為鋪陳，不再進一步去討論，乃是為聚焦在判例文化與司法文化的實證研究上，重點在交待現象、並論證這些現象從何而來、造成什麼影響，以及改變的可能性。. 第二節現行判例制度簡介最高法院選編判例之法律依據係法院組織法第 57 條所規定：「（第 1 項）最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭. 2.

(11) 長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。（第 2 項）最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定。」台灣之判例，即「判例要旨」之謂3，係指最高法院對於某一特定個案所作成之裁判，基於「相同事物應作相同處理，不同事物應作不同處理」之原則，得成為同一法院體系將來審理相同或類似案情個案的法理依據，經最高法院依法定程序選編為判例，報請司法院備查公布者4。基本上，本文判例文化所指涉者，即是指判例要旨文化，此乃台灣因獨特的歷史發展而特有的司法文化與制度。判例一般而言寓有統一法律見解之功能，符合法律安定性及尋求法律適用之平等，具有保障人民權益不受司法濫權侵害之意義，並藉此而提升司法公信 5。. 政治大. 其效力上，至少有事實上之拘束力。然而審判實務上，下級審法院為免自己判決. 立. 遭撤銷或廢棄，多尊重最高法院之見解，尤其係經被選為判例而未變更者 6。判. ‧ 國. 學. 例被大法官認為有相當於命令以上之效力而得作為違憲審查之標的 7。因此，人民得就其確定個案所適用之判例是否違憲，聲請大法官解釋，然而依據釋字第. al. y. sit. io. 一、大法官可否審查判例與判例效力. er. Nat. 第三節判例制度相關文獻評析. ‧. 687 號解釋意旨，判例非屬法官得聲請解釋之客體。. n. v i n Ch 台灣既有研究中對於判例至今仍無定論而爭議至今的，正是判例的法源性與 engchi U. 拘束力8，此議題已經不是追問判例有無拘束力，而是究竟到底判例的拘束力到. 3. 4 5 6 7. 8. 已廢除之司法院變更判例會議規則第 2 條第 2 項曾對判例有定義說明：「前項所稱判決先例，係指經採為判例，編入判例要旨，呈奉司法院核定者而言。」實務上之適用以及出版亦以「判例要旨」為範圍，因此，臺灣之判例乃指判例要旨之內容而言。史慶璞（2007），《法院組織法》，頁 242，台北：五南。姜世明（2010），《法院組織法》，二版，頁 206，台北：新學林。姜世明，前揭註 5，頁 206。司法院釋字第 374 號解釋理由書謂：「判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年……最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀……如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當」。可知，若決議具有命令效力，判例更在其上。而首次以判例為違憲審查對象之解釋，參見司法院釋字第 153 號。關於判例或裁判可否做為法官審判的法源，即三段論法的大前提，臺灣多數學者認為否定，學者蘇永欽對此則採取較開放的想法，並肯認判例具有某程度的規範上拘束力，相關討論與整理學者見解，參見蘇永欽（1982），〈試論判決的法源性〉，《政大法學評論》，25 期，頁 179-212。該文已有相當清楚的比較法研究與臺灣學者實務的見解討論與整理，本文不多撰述。 3.

(12) 達何種程度？即使否認判例有規範上之拘束力者，仍認為判例有事實上之拘束力 9. 。判例效力問題的起源，乃係從大法官在釋字第 153、154 號解釋以判例為違憲. 審查對象，而惹起學界與實務界對此議題的關注。1979 年 12 月臺灣大學法學院更舉辦「判例之拘束力與判例之變更」座談會10，進行討論，其結論亦認為判例有事實上之拘束力，然是否具有法律上之拘束力仍無定論11。判例之拘束力從惹起討論開始，大法官的立場則相當穩定認為判例相當於法令12，亦更進一步具體謂判例「視同命令予以審查」13。就大法官可審查判例固已無疑慮，然而就判例之性質或可否作為裁判之法源，依舊有相當分歧的看法，其正當性與合法性備受質疑。在 1990 年《法院組織法》全文修正之後，判例制. 治政大而判例制度的正當性，仍受到質疑，尤其是對審判獨立的危害，自 1979 年的立「判例之拘束力與判例之變更」座談會開始即有此質疑。而釋字第 576 號解釋度在合法性的問題上，因第 57 條規定最高法院有選編判例之權而得以解決。然 14. 15. ‧ 國. 學. 林子儀、許宗力及楊仁壽之協同意見書，更加具體說明判例制度違憲之可能：違反權力分立、審判獨立之憲法上原則。面臨判例制度正當性的質疑，從法釋義學. ‧. 對於判例效力的分析角度，主要有三種：. sit. y. Nat. 第一種看法是將判例作為習慣法，而具有規範上效力。此為學者吳從周所提. er. io. 出，明確表達且肯認判例具有規範上效力，將判例作為習慣法，不僅具有事實上. al. 效力而已，更具有規範上效力，以此正當化判例制度16。若採此見解，由於判例. n. v i n Ch 已相當於法律位階，對於法官是否可針對判例聲請釋憲的答案，毋寧是肯定。 engchi U. 9. 例如：吳明軒（1984），〈從釋字第一七七號解釋談判例之效力〉，《法令月刊》，35 卷 4 期，頁 11；李模（1994），〈我國判例制度之商榷——判例不應引為判決基礎〉，《法令月刊》，45 卷 9 期，頁 7、9；姚瑞光（1987），〈論判例〉，《法律評論》，53 卷 9 期，頁 2-3。 10 臺大法律學院（1980），〈臺大法學講座「判例之拘束力與判例之變更」座談會記錄〉，《臺大法學論叢》，9 卷 1、2 期，頁 1-30。 11 主持人王澤鑑結論，參見臺大法律學院，前揭註 10，頁 29。 12 司法院釋字第 153 號，雖首次以判例為審查對象，但並未言及其對於判例的效力問題；司法院釋字第 154 號解釋理由書，即說明判例相當於法律或命令，因此得為審查對象。 13 司法院釋字第 374 號解釋理由書。 14 例如李模認為，判例若違憲即當然無效，且對法官裁判當然無拘束力之可言，判例之所有相當法律上之拘束力，毋寧是一種制度畸形發展，尤其結合考績制度，更損及法官獨立性。參見李模，前揭註 9，頁 7、10。 15 當時學者楊日然、黃茂榮、駱永家、劉得寬之發言皆有談即判例適用對於審判獨立的不當影響，參見臺大法律學院，前揭註 10，頁 5、8、9、25。 16 吳從周（2010），〈試論判例作為民法第 1 條之習慣法——為我國判例制度而辯護〉，《臺大法學論叢》，39 卷 2 期，頁 236-237、271。 4.

(13) 第二種看法是將判例視同命令。此為司法院大法官向來所持態度，例如現任大法官蘇永欽雖肯定大法官對判例的合憲控制。但更傾向由司法審判體系自我變更改善，未必須立即接受大法官的違憲審查17。其肯認法官依釋字第 216 號解釋，如同對於命令直接於審判中，針對判例進行違法、違憲之審查，依其確信認定該判例有違法或違憲，即可不予援用18。第三種看法則認為判例具有實質拘束力，但否認判例等於法律。此多為基層法官所主張，代表性看法如法官錢建榮強調判例對於審判實務的強大實質拘束力 19. 。法官錢建榮雖認為大法官本應接受法官可以判例聲請釋憲，但卻強烈否認判. 例具有法律上之效力，其認為判例不應有拘束法官之效力。如果僅僅將判例視為. 治政大上述三種法釋義學的分析角度，無論如何解釋都無法解決現實上判例強大拘立束力的問題。而且還會造成下述現象：一位法官在認真進行事實區辨，且克盡個. 命令，法官錢建榮說明如此無異於忽視判例在審判實務上實質拘束力的事實20。. ‧ 國. 學. 案違憲審查義務之後，依其良知確信不應該援用某則判例，若將判例等同法律反而從形式上立即被評價為違法裁判，如此弔詭現象。而若否定其法律拘束力，認. ‧. 為判例視同命令，則又與現實脫離。而若認判例有實質拘束力，卻又否定法律拘. sit. y. Nat. 束力，那麼既然沒有法律上拘束法官的效力，法官又何必聲請大法官對之宣告違. er. io. 憲。本文認為比較圓融的解釋是：判例具有推定規範效力，當個案採用時才產生. al. 法律上效力，因此，法官而得以聲請釋憲。只是多數大法官並不如此認為。. n. v i n Ch 如此現實困境，實乃判例文化所造成。亦即我國法官將「判例」當作抽象法 engchi U 令適用於具體個案之運作模式，法官錢建榮以己身實務經驗說明司法內部體系及文化，判例在法官心目中的地位，甚至「高於法律及憲法」。這已不僅是因審級制度「外部效力」使然，下級法院裁判如有違背判例者，即可能遭到撤銷命運，其撤銷的「內部效力」更隨著法官的「辦案成績」，當事人的「折服率」及上訴後的「維持率」不佳，更是直接、間接造成法官「考績」不佳的效果，進而影響. 17. 18. 19. 20. 蘇永欽（1995），〈民事判例的合憲性控制——以釋字第三四九號解釋為例〉，《憲政時代》，20 卷 3 期，頁 52。蘇永欽（2012），〈判例制度何去何從〉，《法令月刊》，63 卷 10 期，頁 140。另亦可參見司法院釋字第 687 號解釋大法官蘇永欽、徐璧湖之共同協同意見書。錢建榮（2012），〈判例對法官的拘束力與聲請違憲審查義務——兼評昧於現實的釋字第 687 號解釋〉，《臺灣法學雜誌》，205 期，頁 70。錢建榮，前揭註 19，頁 70、76-77。 5.

(14) 法官的職等及薪俸21。因此，改革最高法院運動即主張廢除判例制度，建議改採大法庭制度22。所以法官錢建榮才說判例文化對法官的內在影響，而直指「我們以外國法理或邏輯演繹，去計較判例對外不應有拘束力的法理基礎，是沒有意義的」23，換言之，必須從司法內部的文化、內部控制機制及其影響力去瞭解，才能有完整的認識。這提供本文思索另一種可能：判例文化是什麼？它的演變對於當代的司法體系有著什麼意義？判例文化如何體現此種司法內部規訓機制？這不是哪一說見解比較可採的問題，這是一個實證性的問題。沒有透過實證研究，我們根本不知道判例文化的規訓權力，對法官審判行為與思考造成哪些影響。. 二、判例制度沿革. 立. 政治大. 台灣最早且具有規模針對判例制度沿革研究者，首推王昱之的博士論文《我. ‧ 國. 學. 國現行判例制度之研究》24。該文從傳統中國的審判實務對於判決例的運作，如. ‧. 何演變成現行的判例制度，並針對當時（1988 年）即《法院組織法》全文修正前的判例編選、變更提出相當具體與細緻的方案，例如判例編輯應刊行判例全文. Nat. sit. y. 而非僅止於要旨，而且不以終審法院為有權編輯，各級法院皆可編輯判例集 25。. n. al. er. io. 此外，其對於統一法律見解的機制，亦提出大法庭制度的想法，透過終審法院就. i n U. v. 審理案件之庭與他庭有不同法律見解時，組成聯合大法庭透過審判來統一法律見. Ch. engchi. 解26。然而，這些構想基本上並沒有獲得實現。. 1989 年《法院組織法》全文修正之後，針對台灣判例制度多數是比較法27，或以某個時期如大理院時期的研究28。直到近期法官林孟皇的〈臺灣判例制度的 21 22 23. 24 25 26 27. 28. 錢建榮，前揭註 19，頁 83-84。林孟皇、錢建榮，前揭註 2，頁 23。錢建榮法官發言，參見中華民國法官協會（2011），〈判例、決議與違憲審查研討會會議紀錄〉，《法官協會雜誌》，13 期，頁 34。王昱之（1988），《我國現行判例制度之研究》，國立政治大學法律學研究所博士論文。王昱之，前揭註 24，頁 263-266。王昱之，前揭註 24，頁 267-268、276。例如：林咏榮（1996），〈判例之法的效力的比較研究〉，《輔仁法學》，15 期，頁 1-8；丘朝元（1998），《美國判決先例拘束原理與我國最高法院判例制度之比較研究》，東吳大學法律學系研究所碩士論文。例如：黃聖棻（2003），《大理院民事判決法源之研究(1912-1928)》，國立政治大學法律學研究所碩士論文；張永鋐（2004），《法律繼受與轉型期司法機制——以大理院民事判決對身分差等的變革為重心》，國立政治大學法律學研究所碩士論文。 6.

(15) 起源、沿革、問題與改革方向〉一文29：重新檢視台灣判例制度的演變，從歷史、文化的角度，說明台灣的判例文化生成演變，受到傳統中國法律文化與儒家價值的影響，指出現今的判例制度即是清朝所發展出的大清律例模式的延續或轉型。簡言之，大清律例模式即是透過官僚體系與行政作用進行「例」的編選，並同時將「例」與「律」並列於成文法典，不但將原從個案裁判的萃取要旨並加以抽象化，並賦予其具有規範上效力30。法官林孟皇結合台灣法律社會史、法理討論與比較法研究，針對判例制度的正當性提出如下質疑31：違反民主、法治及權力分立之原則、侵犯審判獨立、違反刑法罪刑法定原則。上述幾點對於判例制度正當性的疑慮，促使近年針對判例制度進行檢討的聲. 治政而有最高法院設置大法庭的倡議。大立法學史或法律史研究中，學者黃源盛以大理院的裁判研究為基礎，探討清末. 音不斷出現，而為了避免因廢除判例制度而導致原本統一法律見解功能的喪失，. ‧ 國. 學. 民初大理院（1912-1928）的發展，以及如何因應時代需求與契機而演變出司法造法的判例制度32。而將時代往前推移，學者陳惠馨針對清代法制進行研究，對. ‧. 於大清律例模式的審判實務運作及其結構與變化，指出清代法律結構的重點在. y. Nat. 「例」不在「律」，同時亦體現傳統中國法的三綱五倫等儒家價值，整個法律文. n. al. er. io. 響到現今判例文化的演變，甚值我們關注。. sit. 化甚至發展到一種絕對性的君權、父權、夫權的現象33。此種現象是否或如何影. i n U. v. 中國方面的研究，學者汪世榮則是針對判例文化進行通史式的研究，指出傳. Ch. engchi. 統中國法律體系中，實定法是最基本的法律形式，判決先例則居於從屬的、輔助的但不可缺少的地位。並說明判例文化自秦漢萌生，健全於唐宋時代，完備於明清，因案生例，定期修例及以例入律，構成傳統中國判例文化的特色34。 29. 30. 31. 32 33 34. 林孟皇（2011），〈台灣判例制度的起源、沿革、問題與改革方向（上）——從最高法院二十五年非字第一二三號刑事判例談起〉，《月旦法學雜誌》，195 期，頁 127-151；林孟皇（2011），〈台灣判例制度的起源、沿革、問題與改革方向（下）——從最高法院二十五年非字第一二三號刑事判例談起〉，《月旦法學雜誌》，196 期，頁 144-159。王泰升（2010），《具有歷史思維的法學——結合台灣法律社會史與法律論證》，頁 8，台北：元照；胡興東（2010），《中國古代判例法運作機制研究——以元朝和清朝為比較的考察》，頁 59-61，北京：北京大學出版社。林孟皇，前揭註 29，頁 150-157。前二觀點應是整理並具體化自司法院釋字第 576 號解釋大法官林子儀、許宗力、楊仁壽共同提出之協同意見書，而違反罪刑法定原則似是林孟皇法官自己創見發現。黃源盛（2011），《民初大理院與裁判》，頁 1-134，台北：元照。陳惠馨（2012），《清代法制新探》，頁 132，台北：五南。汪世榮（1997），《中國古代判例研究》，頁Ⅰ-Ⅱ、121，北京：中國政法大學。 7.

(16) 學者胡興東以元代與清代的判例法為比較，就大清律例的運作模式及其「例」的形成過程，提出傳統中國判例文化，在內容上體現追求實體正義，遵循儒家禮治、情、義的價值。而在司法過程上實係一種權力結構，下級審遵循「例」，未必是自願遵循上級司法機關，而是由於帝國上下級的司法機關之間，是一種行政責任的課責模式，其目的是為維繫皇權與專制統治的不平等結構35。本質上不同於現代的審級救濟與審查，為人民提供救濟途徑與防免下級審法官恣意而設計。上述判例制度沿革的研究，提供本文一個判例制度歷史、文化面向的考察，而其歷史演變成為本文文本化研究對象的起步。然而，上述的沿革研究，多數僅僅能提供本文，曾經、傳統的現象是如此。判例文化究竟有多少經由歷代司法機. 治政大至民國上百年來的演變接續，來進行通史式的討論，如此有延續感的討論判例文立化及其規訓權力、機制如何演變成今日模樣。這樣才能發現什麼是自傳統中國以來本質未變者，直至今日仍宰制著台灣司法體系。. Nat. y. ‧. 第四節研究方法論與研究方法. 學. ‧ 國. 關續造傳承，而又有多少轉變，其中本質不變者為何並不清楚。本文企圖將清末. sit. 本文研究方法論上與研究方法，嘗試結合法律文化（法社會學）與法史學的. er. io. 研究取徑，如此方能通史式的了解清末至民國上百年來的演變，傳統中國的規訓. al. v i n Ch 判例文化的規訓機制，如何作用於司法體系，又如何影響法官審判行為與思考。 engchi U n. 機制是什麼、其目的是為什麼。而主要研究方法則是深度訪談研究，以實證目前. 一、法律文化研究 David Nelken 認為法律文化是：描述法律面向上之社會行為與態度的相對穩定模式的一種方式。法律文化的可觀察要素，包括從關於諸如律師的數量與功能或任命與控制法官的方式等制度事實，到諸如訴訟率或監禁率等各種行為形式，而在另一種極端的是，更為抽象的觀念、價值觀、願望與精神狀態方面。像文化本身一樣，法律文化涉及的是我們是誰，而不是我們做什麼36。 35 36. 胡興東，前揭註 30，頁 352-357。 David Nelken, Using the Concept of Legal Culture, 29 AUSTL. J. LEG. PHIL. 1, 1 (2004). 8.

(17) 早期且著名運用法律文化研究的 Lawrence Friedman，即已使用法律文化作為變項解釋與分析的重點37。故而除了描述法律文化之外，Nelken 亦認為法律文化本身亦可作為解釋社會或法律變遷的變項38。對此，Roger Cotterrell 則認為法律文化過於抽象空泛，難以操作，甚至它本身即是應該被解釋的對象，並提出法律意識形態來取代法律文化作為解釋變項39。Friedman 回應，法律文化是有助於瞭解影響法律變遷的主要變項，且它是能夠測量的，並指出如果法律文化是讓人難以理解或掌握的話，那麼法律意識形態其實也不遑多讓40。因此，重點是在於對於法律文化或法律意識形態概念的界分、操作與闡釋。對於 Friedman 而言，尤指司法圈內部的法律文化，係由律師、法官或其他法律圈內人的價值、意識形. 治政大論，未必互斥。進一步來說或者另一種研究轉向，法律文化作為解釋變項之前，立有必要對之進行詮釋，以便進一步當作解釋變項。. 態、原則與行為模式所構成41。可知，法律文化是可以包含法律意識形態而為討. ‧ 國. 學. 誠然，描述法律文化是一回事，而運用法律文化的概念來解釋這些變量之間的差異則是另一回事42。為解決這樣的困境，Nelken 認為首要重點在於分析單位. ‧. 的界定問題，例如有以國家、法系、法律部門作為範圍，區辨出不同時空脈絡中. sit. y. Nat. 潛藏的文化因素如何以及為何改變，而非假定法律必然切合反映其文化43。. er. 44. io. 描述之後接著詮釋轉向（interpretative turn），對作為「地方性知識」的法律. al. ，進行深描，亦即將法律放在人類自身所編織的意義之網中詮釋45。而此意義. 37. 38. 39. 40 41 42. 43 44. 45. 46. n. v i n Ch 之網在此所指涉就是從人類不同社群內部視野來理解其不同法律文化 engchi U. 46. ，在此社. See LAWRENCE M. FRIEDMAN, THE LEGAL SYSTEM: A SOCIAL SCIENCE PERSPECTIVE 193-309 (1975). David Nelken, Legal Cultures, in COMPARATIVE LAW AND SOCIETY 310, 312(David S. Clark ed., 2012). See Roger Cotterrell, The Concept of Legal Culture, in COMPARING LEGAL CULTURES 13-32 (David Nelken ed., 1997). Friedman, supra note 113, at 34. Friedman, supra note 37, at 194. David Nelken, Comparing Legal Cultures, in THE BLACKWELL COMPANION TO LAW AND SOCIETY 113, 118 (Austin Sarat ed., 2004). Nelken, supra note 38, at 317. Clifford Geertz, Local Knowledge: Fact and Law in Comparative Perspective, in LOCAL KNOWLEDGE: FURTHER ESSAYS IN INTERPRETIVE ANTHROPOLOGY 167-234 (1983). Clifford Geertz, Thick Description: Towards an Interpretive Theory of Culture, in THE INTERPRETATION OF CULTURE: SELECTED ESSAYS 3, 5 (1973). 王曉丹（2010），〈初探台灣的法律與社會研究——議題與觀點〉，《政大法學評論》，117 期，頁 85；Roger Cotterrell, Comparative Sociology of Law, in COMPARATIVE LAW AND SOCIETY 39, 46-48 (David S. Clark ed., 2012). 9.

(18) 會歷史、文化脈絡下，法律對其群體而言具有什麼意涵。法律不僅止於定紛止爭，，不同同時也可以傳達意義47。Clifford Geertz 稱此為法律感知（legal sensibility）的法律文化中，對於什麼是正義或不正義會有不同的感受與認知，而在其文化中所投射出的正義圖像及內涵，亦多所差異48。詮釋轉向的研究，將因果解釋消融於詮釋之中，因此未必需要或者強調其作為解釋變項。而學者梁治平則認為，「法律文化」上的解釋不僅僅是詮釋（ interpretation ），即闡發行為、事件和制度等的意義，它同時也是解釋（explanation），即揭示事物之間的因果聯繫49。本文採取這樣的觀點與立場。此外，Nelken 拉出另一個維度——法律意識與法律文化——嘗試解決法律. 治政大認知，當法律意識作為解釋時，即問：法律態度與感知如何影響人們使用法律的立選擇？而法律意識需要被解釋時，則問：人們為何有此態度使用法律？而法律文意識形態與法律文化之間的爭論。其切分出法律意識，即人們對於法律的態度與. ‧ 國. 學. 化作為解釋時，即問：法律文化造成人們對於法律的態度、使用與對話過程怎樣的影響？法律文化需要被解釋時，則問：為什麼不同的法律文化，形塑出不同的. ‧. 態度與行為的圖示？法律意識是可透過經驗研究而可測量與觀察，而當知悉法律. sit. y. Nat. 意識，則可進一步追問，為何有此法律意識，法律文化則提供可能的思索方向50。. er. io. 學者王曉丹亦指出法律意識乃文化的一部分，而法律意識的研究焦點之一，. al. 即在人們理解和利用法律的方式與過程，而此過程應以動態的去觀察，尤其在文. n. v i n Ch 化變遷、不同時空脈絡階段對於法律意識產生的變動性 e n g c h i U 。事實上，Friedman 對於法律文化的界定，與一般法律意識的界定亦具有高度的相似性，其謂法律文化， 51. 係指社會對於法律與法律體系的態度、價值、意見和行為模式，法律文化影響人們於何時、何地、為何、如何使用法律或者不使用52。那麼，法律意識除了如上述 Nelken 具有相對較易測量與觀察，及引導我們. 47. 48 49 50 51. 52. 梁治平（1998），〈法律文化——方法還是其他（代序）〉，梁治平（編），《法律的文化解釋》，增訂本，頁 4，北京：三聯書店。 Geertz, supra note 44, at 175, 215. 梁治平，前揭註 47，頁 5。 Nelken, supra note 38, at 319-321. 王曉丹（2011），〈法意識與法文化研究方法論——從概念到實踐，從專家到常民〉，政治大學法學院基礎法學中心（編），《法文化研究——繼受與後繼受時代的基礎法學》，頁 96-98，台北：元照；王曉丹，前揭註 46，頁 85-86。 Friedman, supra note 37, at 193-194. 10.

(19) 尋找法律文化，發現影響因素之外。Patricia Ewick 更提供實踐性的關懷，無論法律意識形態或法律意識在法律社會建構上皆扮演著形塑的角色，經由此過程生成事物的意義與再生產及轉變。二者都是動態的文化產物，意識形態引導人們思考，人們也不得不運用它來理解他們所生活的世界，發覺意識形態的存在，幫我們描繪出隱藏於內容的霸權形成過程。進而反抗或突破霸權，則需要相對應的論述、故事及觀點建構，而這即是建構意識的過程53。而在法律文化研究，其核心將不只是描繪司法運作過程的「霸權」，而是人們如何透過社會實踐重新界定或建構法意識，進而挑戰既定的法律文化或其文化所造成的霸權54。綜上，對於法律文化、法律意識形態、法律意識各種研究取徑，雖各有其所. 治政大，「而是鑲嵌於社會而且，事實上法律之前的「人」，並非純淨無痕的「理想人」立之網中的人，受到社會組機結構、特定性別階級種族經驗，以及充滿文化道德倫. 特別關懷的核心，及各自的問題焦點，但基本上都可歸結於法律文化研究的取徑。. ‧ 國. 學. 理意識的人」55。換言之，人實乃其所屬社會的「文化人」，如此才能解釋及理解其行動的意義。進而透過各種法律文化要素的觀察或詮釋，以發覺作為霸權的. ‧. 意識形態，發現突破性的意識與行動。因此，就本文所關注的判例文化，作為影. sit. y. Nat. 響法官審判的制度事實，其放在台灣社會或法律文化脈絡下，具有什麼樣的意義. al. er. io. 及其起源，而其演變過程中的法官意識與行動等，成為本文觀察或詮釋的對象。. n. 最後進而解釋判例文化的規訓權力。. 二、法史學研究. Ch. engchi. i n U. v. 法律文化的變形、轉化及掌握，法史學研究取徑可以提供定描的功能，幫助我們描繪法律文化，並進一步從描述到詮釋56，進而提出有力論證的解釋。台灣本土性的法史學研究，在無論研究議題與方法論上皆提供本文相當豐富的思考與參考，且其研究成果亦為本文進行論述的基礎，更直接來說，沒有這些成果，本文可能無足以發展。. 53. 54 55 56. Patricia Ewick, Consciousness and Ideology, in THE BLACKWELL COMPANION TO LAW AND SOCIETY 80, 80 (Austin Sarat ed., 2004). 王曉丹，前揭註 51，頁 83-84。王曉丹，前揭註 46，頁 98。王曉丹，前揭註 46，頁 74；王曉丹，前揭註 51，頁 75。 11.

(20) 在此先針對法史學方法論為討論。學者黃源盛對於法史學有相當完整的一套方法論與邏輯論述57：首先，法史學的三個維度分別是時間度、空間度、事實度，此三維描定法史學的分析面向；其次，其研究的對象與範圍至少有法律規範、法律制度、法律思想、法律意識與司法實踐。再來，針對中華法系法史研究的目的，其認為清末民初西方法制的大量輸入，傳統中國法律文化雖有增損變革，但其內在固有的精神與原則仍保持著承繼性。因此，為了要真誠地探索現行法制，首先必須對固有法文化，有恰如其分的了解。假如我們今天從法律史學或法律社會學的立場，關心到近代或現代法律的發展，那麼，對於法律文化變遷中所遺留下來的許. 治政大述中，去尋找一些可供省察的據點。立最後關於研究方法，則是史料的蒐集與利用、史實的建構與歷史想像及史觀多問題，也就不能不抱持慎重的態度，希望從傳統法文化生活的敘 58. ‧ 國. 學. 的詮釋，採取以「歷史時代」為經，以「問題導向」為緯的探討方法，並兼採變與不變的「靜態」與「動態」觀察法，此外亦應知其何以變與如何變，更宜推求. ‧. sit. Nat. 中華法系社會秩序的內在結構及其精神淵源59。. y. 其變的因果與軌跡，因此不能只是著眼於皮相的法律形式的觀察，亦該討論傳統. er. io. 學者陳惠馨對於清代法史學的研究，採取從法律文化解釋以及比較研究的視. al. 角切入，並結合法理學、法社會學、詮釋學、語言學等作為研究方法60。討論中. n. v i n Ch 國傳統法如何影響於台灣當代法律社會之中，進而理解台灣當代法律繼受以及法 engchi U 治社會的內涵。法學史的研究當不只限於歷代成文法，就傳統中國法而言，傳統中國社會中的倫理觀念與價值標準也是法律，亦為研究對象。從跟法制有關的小說、戲劇或判牘等文獻，來瞭解當時的法律及其運作，與當時代人們對法律的看法，法律對於當時人們生活的意義，而此意義在現在又有什麼樣的轉變61。對於為何要瞭解傳統中國法律，尤其是清代法制，學者陳惠馨認為傳統中國. 法制的價值在某些地方至今仍影響著我們的生活，畢竟傳統中國法制曾經在台灣 57 58 59 60. 61. 參見黃源盛（2013），《中國法史導論》，修訂二版，頁 1-39，台北：犁齋社。黃源盛，前揭註 57，頁 23-24。黃源盛，前揭註 57，頁 31、34。陳惠馨（2006），《傳統個人、家庭、婚姻與國家——中國法制史的研究與方法》，台北：五南，頁 29。陳惠馨，前揭註 60，頁 13-17。 12.

(21) 社會運作超過數百年，也許現行台灣法律體制中已不復見所謂三綱五倫，但卻可能以其他社會規範型態（習慣或禮儀）在影響台灣社會與人們處理糾紛的態度62。因此，理解傳統中國法（尤其是清代）的規範與精神曾經如何鉅細靡遺，深入漢人社會生活的每個面向，以及其精神、內涵是否依舊或者如何影響著目前華人社會人民的思維，是法史學研究者可努力的目標63。學者王泰升以台灣為主體的法律史建構與史觀出發，來思索當代台灣法律社會的根源與發展，其論證台灣法律的多源性格與多元內涵64：除了傳統中國法的因素之外，還必須考量西方法、日本法的輸入，而當前的中華民國法制，則是清末民初的近代中國法的延續，形成台灣法律的多源性格。而在台灣法律發展脈絡. 政治大. 中，德國法、日本法、美國法等也是不斷地被引進、介紹到台灣，而成就台灣法律的多元內涵。. 立. 對於法律史的研究方法，學者王泰升認為法律現象的探究，應兼顧法規範與. ‧ 國. 學. 法事實，考察的重心包括形成法律的原因、法律規範內容、法律的社會效應 65。法律史研究除在瞭解過去的法律規範、效果外，最主要者就是瞭解這些過去的法. ‧. 律現象及運行，形塑出來的法律文化或法律生活型態，如何再透過文化的傳承，. sit. y. Nat. 影響到今天的法律社會66。因此王泰升更進一步建構具有歷史思維的法學方法，. er. io. 重新設定法學研究對象為法律與社會的互動關係，並提出四種分析面向與對象67：. al. 其一，法律條文；其二，法學理論；其三，個案適用法律；其四，社會生活上的. n. v i n Ch 運用法律。而此四者彼此之間是交織互動，而非孤立。 engchi U 最後，王泰升提出將法經驗事實導入法律論證，以補充或強化法律說理，使法律論證更能說服人們接受法律規範所蘊含的利益衡量或價值判斷為妥當。按現在社會乃過去歷史的產物，故須先探問「是」經由怎樣的歷史過程而形成現在的. 法律條文、理論、見解及生活，再本於一定的理念進行評價，以判斷現象「應」否延續至未來68。. 62 63 64 65 66 67 68. 陳惠馨，前揭註 33，頁 4-5。陳惠馨，前揭註 33，頁 29。王泰升（2009），《台灣法律史概論》，頁 1-13，台北：元照。王泰升，前揭註 64，頁 12。王泰升，前揭註 64，頁 11。關於此四種分析面向的內容、例證以及互動關係，詳細請參見王泰升，前揭註 30，頁 1-30。王泰升，前揭註 30，頁 30、34。 13.

(22) 結合法律文化研究與法史學研究的取徑，Robert Heuser 認為69：「法律文化」包含「法律秩序」，不過，法律文化也關注規範與制度（「活法」）之間存在的事實關聯，以及它們之間通過法律史呈現出來的歷史關聯。法律秩序的結構、價值及其實踐無不殘留著歷史、社會和智識遺留下來的印記。在追尋「法律文化」時，我們想把這幅印記的畫軸鋪展開來。 Heuser 亦提出可供觀察構成法律文化的四個要素70：其一，法律思想，即一種觀念、價值，包含抽象的法哲學以及作為社會現實的法律意識。其二，法律規範，它是理想中行為方式的集合。其三，法律機構，立法、執法機構，亦包含律師團體。其四，法律方法，如立法技術、司法文書撰寫技巧等。綜上，可察知法律文化與法史學研究結合，呈現出相當豐富的分析架構，皆. 政治大. 可成一家之言。筆者歸納、綜合各家相近相似處並整合，提出表 1 法律文化分 71. 析架構表：. 實定法（法律條文）、憲法解釋、法令函釋社會規範，如習慣、禮儀、倫常等. y. Nat. io. sit. 法律專業（法律/司法場域），包括不同法律部門、組織及機構，例如法院（法官）、檢察署（檢察官）、律師團體、法律學術等. er. 法律場域. 國家政治體制、權力，前者如帝制、威權、民主政體；後者如行政權、立法權、司法權，機構組織及其職權的建制. ‧. 法律規範. ‧ 國. 法律制度. 內容. 學. 元素. 立表 1 法律文化分析架構表. 一般常民（社會場域），如家庭、學校、職場以及社會運動場域等. n. al. 法律實踐（行為）. 法律思維. i n U. v. 法律實踐，指法律專業的法律行為模式以及人（行動者）對於法律的感受、認知、經驗與法學方法。例如司法實踐即指審判實務及其行為模式。社會實踐，社會生活實際上的運用、抵制、變更法律以及人（行動者）對於法律的感受、認知與經驗。亦即一般社會生活中的法律實踐及其行為模式。思想、價值、精神、原則、觀念，此會影響到人（行動者）的感受、認知與經驗的形成。. Ch. engchi. 意識與意識形態，此會影響到人（行動者）的感受、認知與經驗的形成。. （筆者結合本段上述學者黃源盛、王泰升、Robert Heuser 並整理，製成此表） 69. 70 71. Robert Heuser（著），李中華（譯）（2010），《法治的東方經驗——中國法律文化導論》，頁 4，北京：北京大學出版社。 Robert Heuser（著），李中華（譯）（2010），前揭註 69，頁 6-7。這樣的劃分僅係本文作為分析架構，並沒有絕對性，因此，在不同研究議題、取向或取徑，各自有其方法論與分析架構，公開可供檢證即足。 14.

(23) 表 1 五種元素彼此間均有交疊互動之處，社會事實絕非單一面向即可充足描述。一般法律學者研究面向，集中於法律制度與法律規範分析。本文研究觀照法律制度、法律規範與法律思維之外，主要研究重點是關注在法律場域、法律實踐的分析，並以此來討論判例文化的規訓權力。本文結合學者黃源盛的三維度72：時間度、空間度、事實度，作為事實描述基礎。本文的書寫步驟，從描述到詮釋，進而解釋，終於理解；並進一步探求規範、行為與意義之間建構法律文化分析的視界。本文之法律文化的分析架構的想像圖示如下：. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 圖 1 法律文化分析架構想像圖. （筆者結合學者黃源盛所繪圖示並添加筆者想法加以重製，參見註 72）. 本文在法律制度、法律規範與法律思維之外，主要研究重點是關注在法律場域、法律實踐的分析。此分析與研究方法的優點即是，在法條排列組合與解釋的法釋義學方式，雖然可提供判例效力、法理上的種種見解。然而，面對判例文化在司法場域中的規訓權力及其對法官審判之影響，形成司法體系哪些現象，這是一個實證性的問題，不是法律見解採哪一說的問題。唯有透過法律場域、法律實踐才能獲得解答，這是本文在方法論上有別於一般法釋學的分析。 72. 黃源盛，前揭註 57，頁 3-4。 15.

(24) 三、研究方法與分析架構台灣法律文化係一個多源且多元73，同時也是多重的法律繼受與轉化74。有諸多的情境不同於歐美社會，本研究亦惕厲自身，勿不自覺地陷入自我殖民的泥淖，以西方法律文化、制度、理論為尚75。因此，在「理論的想像力」與「經驗的感受性」之間來回穿梭76，體驗台灣社會、文化與歷史脈絡而思索出本文三個重要操作概念：儒家司法、訓政司法、憲政司法，來分析判例文化。本文所採的研究方法為文本分析、事件分析與深度訪談。關於文本觀察對象與範圍，此在前述的理論與方法論的引導，已有基本架構，此處則是進一步具體化與聚焦於判例文化研究之上，觀察什麼與如何觀察。. 立. 政治大. ‧ 國. 清朝帝制末年→民國軍閥割據→訓政時. 判例文化的時空脈絡演. 期→威權體制→民主。（→：演變）. 變，受到什麼思維的影響. 判例相關的法規：法院編制法、法院組. 與如何影響？判例如何. n. al. sit. y. 織法、司法院統一解釋法令及變更判例. 製作？以及判例文化的. er. io. 法律規範. 問題意識. Nat. 法律制度. 觀察對象. ‧. 元素. 表 2 判例文化分析架構表. 學. （一）本文研究分析架構. 規訓權力及其規訓機制 iv n U. 規則、司法院變更判例會議規則、最高. Ch. engchi. 法院判例選編及變更實施要點等。. 有什麼樣的轉變、新的發. 法律場域. 司法場域（包括審判實務、法官論壇）. 展？同時，有什麼是本質. 法律實踐. 競逐符號詮釋、如何著成與使用判例. 不變，一直影響並作用於. 法律思維. 傳統中國法律思想（例如：法律儒家化、台灣的司法體系。春秋決獄）、黨義決獄、法官憲法意識（筆者自製）. 73 74 75 76. 王泰升，前揭註 64，頁 8。王曉丹（2013），〈後繼受時代的法律多重製圖——人口販運法制的案例〉王曉丹，前揭註 51，頁 74；王泰升，前揭註 30，頁 63 王曉丹，前揭註 46，頁 73。 16.

(25) （二）研究操作圖示. 法律文化法律制度法律規範法律思維法律場域法律實踐. 司法文化霸權（規訓權力）儒家司法訓政司法憲政司法. 發覺. 影響規訓機制強化. （筆者自繪）圖 2 研究操作圖示之一. 立. 政治大. 圖 2 說明：透過法律文化分析架構，具體化與聚焦於判例文化的描繪之後，. ‧ 國. 學. 進而從中發覺出司法文化霸權，探討儒家司法、訓政司法與憲政司法此三個概念，在司法場域的競逐與轉換。並探究司法文化霸權（規訓權力）如何影響規訓機制，. ‧. 而規訓機制又如何反過來強化霸權結構。. n. al. 法律制度、規範、思維、場域、實踐. er. io. sit. y. Nat 法律文化司法文化霸權（規訓權力）. 規訓機制或產生現象. Ch. i n U. v. 司法場域之符號詮釋競逐過程. engchi. 儒家司法春秋決獄法律儒家化行政權宰制. 訓政司法司法黨化威權體制. 憲政司法司法獨立法官憲法意識. 司法受政治權力控制司法體系內部控管. 時空脈絡演變（筆者自繪）圖 3 研究操作圖示之二. 17.

(26) 圖 3 說明：從司法場域之符號詮釋競逐過程，探討儒家司法、訓政司法與憲政司法（三種規訓權力）的演變歷程，及其規訓機制與產生的現象。儒家司法在審判實務上出現的春秋決獄，不僅是一種現象也是規訓機制，司法審判必須服膺儒家經典。而訓政司法與憲政司法的轉變中，較為特別者乃是原本司法受政治權力控制，在民主化與司法獨立後，轉為司法行政內部控管。但是，形式上雖皆轉為司法行政控管，但是其背後的意識形態可能有所不同，一為訓政司法、一為憲政司法。二者間的權力競逐，即為本文討論核心之一。（三）文本分析. 治政關於判例內容（法律見解）的研究，相當的豐富，但是對於判例制度的研究大立卻是相對的稀少，幾次討論高峰，主要是司法院對判例進行釋憲或修法，才掀起 1.判例文化相關論著. ‧ 國. 學. 討論。本文所要討論的不是判例的法律見解妥當與否，而是這種支配性法律見解、解釋的產出過程，是透過何種程序、其中受到何種因素的影響。近期主要的文本. ‧. 範圍例如：學者吳從周的〈試論判例作為民法第 1 條之習慣法——為我國判例制. sit. y. Nat. 度而辯護〉77、法官林孟皇的〈臺灣判例制度的起源、沿革、問題與改革方向——. io. er. 從最高法院二十五年非字第一二三號刑事判例談起〉78、法官錢建榮的〈當前法官人事議題及判例適用文化之檢討〉79等。而關注大清律例法制或清末民初大理. n. al. i n 院判例制度發展，則有學者陳惠馨的《大清法制新探》 Ch engchi U 院與裁判》等。. v. 80. 、黃源盛的《民初大理. 81. 2.判例制度相關法規判例制度的相關法規，法律層次主要見於《法院編制法》、《法院組織法》等。命令層次則是《大理院辦事章程》、《大理院編輯規則》、《司法院統一解釋法令及變更判例規則》、《最高法院處務規程》、《司法院解釋及判例編輯委員會組織規程》、. 77 78 79. 80 81. 吳從周，前揭註 16 文。林孟皇，前揭註 29 二文。錢建榮（2011），〈當前法官人事議題及判例適用文化之檢討〉，《全國律師月刊》，15 卷 4 期，頁 30-71。陳惠馨，前揭註 33 書。黃源盛，前揭註 32 書。 18.

(27) 《司法院變更判例會議規則》、《最高法院判例要旨初稿審查要點》、《最高法院判例編輯委員會辦事要點》、《最高法院判例選編及變更實施要點》等。透過條文文字堆砌、比較、排列組合，雖有助於我們對法制的瞭解，卻未必對社會現實有更多的認識。判例制度的實踐與遞進，並非僅是法規詮釋比較或排列組合而已。故而，本文將這些法規置於社會、歷史、文化脈絡加以檢視。條文於司法院法學資料檢索系統、法源資料庫不可得者，亦會特別註明出處來源。. 3.司法院大法官相關憲法解釋此處主要處理的資料有二：其一，解釋對象為判例者，例如：司法院釋字第 687、582、153 號解釋等。其二，聲請解釋為法官者，例如司法院釋字第 687、. 政治大. 636、554 號解釋等，以及開啟法官得聲請憲法解釋的釋字第 371 號解釋。此部. 立. 分亦不針對解釋文及其理由書、不同意見書等內容做法律評析，而是關注於討論. ‧ 國. 學. 判例制度的部分，或者引起解釋權與審判權爭議者。而法官聲請憲法解釋，則是可透過此來觀察法官憲法意識的形塑與變化。此外，將對上述二種資料進行一些. ‧. 敘述統計分析，例如以件數、週期、違憲或合憲、時間軸為比較分析。目的在觀. sit. n. al. er. io. 4.判例要旨出版品. y. Nat. 察這些變化與時空脈絡變遷的關係。. i n U. v. 大理院與最高法院所出版一系列的判例要旨，其中有不少出版品於其「序」. Ch. engchi. 中，有判例的編輯過程，或為何要刊出判例要旨等說明。此外，從歷次的編排或誰作序、題名等，或皆可見判例制度的演變。目前所可得最早的判例要旨出版為《大理院判例要旨匯覽（二年度）》82，而於 2009 年最高法院更將來台後（1949 年）之判例全文刊出83。. 5.判例制度為主題的研討會、修法小組相關發言此部分有：由於司法院大法官將判例作為解釋對象，引起當時學界與實務界的討論，由 1979 年 12 月 22 日台大法律系舉辦的「判例之拘束力與判例之變更」 82. 83. 大理院判例彙覽編輯處（編）（1916），《大理院判例要旨匯覽（二年度）》，北京市：大理院司法部收發處。最高法院（編）（2009），《最高法院判例全文彙編：中華民國三十九年至九十四年》，台北：最高法院。 19.

(28) 座談會84。最高法院因司法院釋字第 582 號，而於 2004 年 11 月 23 日所舉辦的「解釋權與審判權之分際」學術研討會85。法官協會於 2011 年 9 月 23 日所舉辦的「判例、決議與違憲審查」研討會86。更多研討會資訊，參見附錄一：判例制度與司法制度變遷大事紀，已有整理。此外，還有《修正法院組織法及制定司法人員人事條例研究資料彙編》可瞭解當時修法過程中，相關人物對於判例制度修正的發言與想法87。 6.法官回憶錄、口述歷史、相關出版著作司法院出版的「台灣法界耆宿口述歷史」系列88，以及例如曾任最高法院院長的王甲乙法官的回憶錄89、地方法院法官林孟皇對於擔任法官的心路歷程、想. 政治大. 法與改革論述90。這些司法實務人士對於判例文化，應有最深刻的體驗與想法，. 立. 因此這些史料或著作，應可提供更多的臨場感。. ‧ 國. 學. 7.報章雜誌. 最後，報章雜誌亦有助於本文描述相關事實或事件，因此涉及本研究議題之. ‧. 投書、專文評論或報導等，亦為本文所涉獵部分，進行描述與分析。. io. sit. y. Nat. （四）事件分析. n. al. er. 事件分析主要乃係將判例制度的演變置於時空脈絡進行討論，瞭解這些背景. i n U. v. 有助於理解演變背後的社會、歷史與文化因素。這些事件例如：大理院、最高法. Ch. engchi. 院、司法院的設立或改制、訓政時期的司法黨化工程、國民黨政府遷移至台灣後的威權體制所造成的政治權力控制司法、司法院首次對判例解釋的爭議、最高法院和司法院就審判權與解釋權分際之爭，以及台灣民主化後 1990 年代的司法獨立運動、錢建榮法官書類送審不合格事件、2012 年的改革最高法院運動等。 84 85. 86 87. 88 89 90. 臺大法律學院，前揭註 10 文。研討會發言與文章，參見最高法院學術研究會（編）（2005），《解釋權與審判權之分際》，臺北市：最高法院。研討會發言與文章可見 2011 年出版的第 13 期《法官協會雜誌》。司法院第四廳（編）（1991），《修正法院組織法及制定司法人員人事條例研究資料彙編》，臺北市：司法院秘書處。司法院司法行政廳（編）（2004-），《台灣法界耆宿口述歷史》，台北：司法院。王甲乙口述，黃錦嵐整理（2011），《我的奮鬥人生：從小工友到最高法院》，台北：三民書局。林孟皇（2010），《羈押魚肉》，台北：博雅書屋；林孟皇（2013），《找回法官失落的審判靈魂》，台北：博雅書屋。 20.

(29) （五）深度訪談深度訪談對象為法官或曾任法官者，尤其曾經參與判例製作、聲請過憲法解釋的法官。當然，即使無這些經驗的法官，亦是重要的受訪對象，以作為與有此經驗法官的比較。透過比較或可發現未曾思慮的變項。因此，只要是法官或曾任法官者都是本研究所欲訪談的對象。本文研究之受訪者共有 13 位，其中 12 位皆是以訪談方式進行，當中 11 位階全程錄音事後並有製作逐字稿，1 位則未錄音事後有製作田野筆記。1 位則以分數次且採聊天進行，未有錄音事後有製作田野筆記。採訪談方式進行者，皆有告知本研究即使以匿名方式顯示，「若由於個人經歷中有明確可被辨識的特點，仍可能被他人推定該代號就是您」，受訪者皆清楚知悉此情狀後，方開始進行訪. 政治大. 談，並簽具訪談同意書。由於錢建榮法官的經歷過於特別，其候補法官不及格個. 立. 案廣為人知，且錢法官本人亦對自身故事多有出版論述，稱某某法官實無匿名意. ‧ 國. 學. 義，故在錢法官的候補法官書不及格故事部分，徵得其同意以顯名表示。受訪者 13 位當中 12 位男性，1 位女性。最高審級經驗：最高法院 3 位、高. ‧. 等法院 2 位、地方法院 8 位。現任法官者 9 位，退休或轉任他職者 4 位。司法官. sit. y. Nat. 訓練所期別：1 至 9 期之間者 1 位，10 期至 19 期之間者 1 位，20 期至 29 期之. io. er. 間者 3 位，30 期至 39 期者 5 位，40 期至 49 期者 3 位。受訪者代號為隨機抽出。受訪者來源主要是透過滾雪方式，一位介紹一位，以及經由指導教授的引介。. n. al. Ch. i n U. v. 其中有參與改革最高法院運動者，亦有未參與者。雖然本研究已盡量平衡各審級、. engchi. 各期別、改革運動參與與否的情形，仍不可能從這 13 位受訪者就能窺盡司法體系全貌，而且仍不免有其偏在性。不過，仍可發現在某些議題上，有高度重疊的或類似的回應，此應足以證明此類答覆是司法體系仍算普遍的現象或法官感受。此外，輔以法官在各種公開相關發言有文章或紀錄者，以及其他文本資料、既有研究，來反覆印證，至少能幫助本文縮小與司法體系全貌的距離。受訪者多數有直接參與改革最高法院運動或未參與但支持，雖然改革派法官在司法體系中屬少數，但本文議題研究上探討結構與行動者之間的互動關係，對於投身改革運動的法官，體現對抗體制、結構的行動，關注也因此較多。而為平衡報導之故，本研究亦有訪問未投身改革者。同時，也由於參與改革者似乎比較樂意受訪，筆者嘗試邀請多位未曾參與改革運動者受訪卻被拒絕，其中又以最高 21.

(30) 法院法官為多數，其次是高等法院，至於地方法院層級法官凡筆者邀請受訪皆樂意接受訪問，此背後所透露意義，也值得我們去思考為何如此。. 訪談大綱如表 3 所列（具體問題請參見附錄五）：表 3 訪談大綱說明表. 主題. 說明. 受訪者基本資料. 例如：出生年、大專院校以上學歷、大學或研究所社團、司法官期別、學習法官、候補法官、試署法官以及實任法官哪一年到哪一年、地點（哪一個法院）、調動原因。進行所有受訪者比較時，此是一個重要的控制變項。. 法官如何適用判例. 此部分欲瞭解法官審判如何適用判例，亦即怎麼判斷何時使用判例，又適用時有無一定標準流程或思考步驟，例如是否有比較過案件事實符合才適用、若有評議時法官間針對適用判例又如何討論。還有，這樣的適用文化或方法是怎麼知道或學習的。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 法官看判例制度的意義. 此部分欲瞭解法官如何看待判例制度，並問及對於判例制度的廢除，而設立大法庭的想法或建議。. ‧. 此部分欲瞭解司法行政有多少種的考核方式且實際上如何運作。舉凡會有分數、數據的有哪些？這其中有哪些跟判例適用是有關係的？以何種方式，而在不同時期（學習司法官、候補法官、試署法官、實任法官）的影響又有何不同。尤其是書類送審制度與判例文化之間關係。. n. al. er. io. sit. y. Nat. 判例文化的規訓機制. i n U. v. 法官憲法意識. 此部分欲瞭解法官的憲法意識。例如審判在適用法令時，是否從憲法、人權角度去檢視法令、是否曾經想過或真的聲請釋憲、司法體系（所屬法院、法庭、同僚間）對於法官聲請釋憲的態度。. 好法官或優秀法官形象與想像. 此部分欲瞭解受訪者對於所謂優秀法官的形象是什麼，或受訪者對於好法官的想像是什麼？藉此瞭解規訓權力與規訓機制，跟受訪者所想像的優秀法官之間的關係。並可比較不同規訓權力轉換下，對於優秀法官的想像是否有所轉變。. Ch. engchi. （筆者自製）. 22.