第五章 憲政司法： 判例制度的正當性挑戰
第四節 判例制度何去何從：一個憲政司法的立場
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第四節 判例制度何去何從：一個憲政司法的立場
一、重新認識判決先例
對於廢除目前的判例制度，本研究受訪者有相當高的共識，雖然並非全部，
但是即使未參與改革最高法院運動的法官亦有此認知。就本文分析脈絡而言，他 們所謂的廢除判例制度，係指惕除訓政司法的判例文化，具體作法，是廢除判例 要旨選編制度。相對地，他們認為應重新認識並認真對待判決先例：所有已作成 的裁判均是判決先例，無須透過特殊司法行政作用選編。援用判決先例應注意「相 同案件，相同處理」的原則，並且不能脫逸該判決先例之案例事實。至於判決先 例的權威性，來自於審判實務的不斷援用，即每一次裁判都是一次規則的確認與 承認。其實，就是這麼一個簡單的原則而已，卻困惑我國司法實務百年。
當判例制度廢掉，那麼以往的判例如何處理，本文認為舊有判例依舊存在，
只是它就是與其他裁判一樣，僅僅是判決先例，如果由於裁判上需要，進行援用 時，如能通過適用判決先例原則，亦即踐行事實比較與區辨之後，發現此判決先 例與本案重要事實相當，即予援用要屬當然。此亦即事實上的拘束力。
問題是審判實務運作的結果，導致判決先例有實質上或規範上的拘束力時，
究如何辦理。本文認為此問題應該只存在於，判例要旨選編制度廢除後以往的舊 判例之中，當有法官發現舊判例不適合當作本案援用的判決先例時，直接拒絕適 用似乎是當然。然而，由於上級審仍可能堅持此舊判例見解時，便會發生困境，
尤其下級審法官若認為此舊判例違憲，但上級審並不如此認為。本文認為還是應 交由大法官決定，因為站在開放對話溝通機制的立場，這麼做可以讓上下審級法 官、大法官共同促進一個共構的價值共識，形成一致意見，承認並且確信如此，
以認事用法的工程。重新確認舊判例的正當性與合理性，參與者不再只有最高法 院法官或者大法官而已。而若上級審尤其是最高法院意識到自己一樣具有違憲審 查的責任與能力，對於違憲舊判例，直接在裁判上宣告違憲而拒絕援用即可。
此外，針對判決先例，無論是援用或挑戰（拒絕援用），皆應附具理由，說
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明為何援用或挑戰。上級審若認為下級審援用或挑戰判決先例，認為理由不當，
亦應附理由指正何處不當。如此，審級間的對話與共同進行事實區辨，將會更加 精緻。
至於仍無法查詢到事實究為何的舊判例（如 1949 年以前之舊判例），基本上 即不應在援用。然而，該則舊判例係針對法律概念之詮釋，承審法官亦確信該法 條亦應如此解釋，基於審判獨立原則，似仍有容許空間。因為此跟承審法官在閱 讀教科書、相關文獻，並查詢條文沿革，進行解釋（文義解譯、體系解釋、目的 解釋、歷史解釋等）之後，仍確信仍是如此，認知上僅是舊判例同其意旨而已。
不必因此謂舊判例者，即全然不可援用。
判決先例原則建立之後，當是後例優於先例，此原則在大理院時期即如此。
案例重要事實並不相同，自然援用不同判決先例，或在本案在此次裁判之後，即 建立一則判決先例。而若案例重要事實相當，有前後二則判決先例，適用後例乃 因後例之所以會出現，必然當時承審法院已進行過價值取捨，決定就此類事實，
基於社會變遷、法律變更等需要，所以捨前例而創後例。故援用判決先例時，後 例當優於先例。
二、最高法院決議機制
對於廢除目前的判例制度的另外一個疑慮是：統一法律見解更難、不一致將 更嚴重。然而本文認為目前判例制度根本不具有法律安定性與一致性的功能，實 則此功能基本上早為最高法院的決議機制所取代。
一位最高法院法官受訪者表示，一則判例能夠被選出來，早因在初選小組以 及民、刑庭決議的時候有取得多數共識。反之，只要沒有取得多數支持的裁判，
就會有反對者提出諸如學說尚有爭議、此類案件有事實爭議等，種種理由阻擋它 成為判例。所以促成法律見解統一機制的，其實是決議機制。
最高法院自己也宣稱決議機制才是統一法律見解的機制。翻開近年《最高法
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院判例要旨》之序357，僅僅一句「發揮統一裁判上法律見解之作用」。至於翻開 近年《最高法院民刑庭會議決議暨全文彙編》之序358，要言不煩強調決議機制統 一法律見解之功能，諸如：「法律上見解歧異之現象……。有鑒於此，本院乃有 民、刑庭總會議之設」、「始能作成決議，以定取捨，寓有統一法律見解之作用，
成效卓著，有口皆碑」、「本院民、刑事庭會議之決議，僅供院內各庭辦案參考，
目的在統一各庭裁判上之法律見解，並不具判例同等之效力」。前最高法院院長 吳啟賓直接明白說：「我國判例之選編，不在處理歧異之法律見解」359。
其實，最高法院法官何嘗不知道判例制度的問題。更有發現，恰恰是此判例 制度存在導致見解分歧，戕害法律安定性者，已退休最高法院法官游開亨說360：
按此判例，經統計，在最高法院約三百件裁判中，始得一件。其餘 兩三百件，既不認其有拘束力，對於發生在後之類似案件，自可任 由各庭依其自由意思而為判斷，與前例矛盾與否，分歧與否？皆可 不問。如此，在法的安定性上究竟能收多少效果，殊值懷疑。
釋字第 687 號解釋，大法官許宗力提出、林子儀加入之部分不同意見書，亦 有類似看法。其謂：「違背判例之判決，原則上只要上訴幾乎必然遭到撤銷；相 較之下，與終審法院判決先例的見解歧異，不僅沒有類似違背判例的效果，甚至 在當事人主張上級法院已有某判決對某爭點著有先例時，還可以該判決尚未選為 判例，不拘束其他個案之法官為由，輕易予以拒卻。」那麼，「判例制度究竟是 見解統一的制度，還是無形中在其他方面鼓勵了見解的歧異，實在是饒富興味的 實證問題，值得識者進一步研究。蓋判例制度可能反而使法官在偏離未經選編為 判例的判決時，感到更無負擔，無形中鼓勵了法官在判例之外，以審判獨立之名 各吹各的調。」
357 最高法院判例編輯委員會（編）（2003），《最高法院判例要旨：中華民國十六年至九十二年》， 台北：最高法院。
358 最高法院（編）（2003），《最高法院民刑庭會議決議暨全文彙編：中華民國十七年至九十二年》，
台北：最高法院。
359 吳啟賓（2013），〈論判例、決議與大法庭之機制〉，《月旦裁判時報》，19 期，頁 116。
360 游開亨（1983），〈修正法院組織法第廿五條及第三條第三項之我見〉，司法院第四廳（編），《司 法制度及法院組織專論選輯》，頁 263。台北：司法院秘書處。
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因此，本文認為目前判例制度根本不具有法律安定性與一致性的功能。而最 高法院真正統一法律見解機制者，實乃決議361。
本文認為最高法院所要保護的根本不是判例制度，而是掌握此能夠透過司法 行政作用造法、製造支配性見解規訓下級法院的決議機制。基於訓政司法的邏輯，
擁有司法行政意味著具有權力，在法官階級化因素下能夠締造權威，此種權威甚 至可以高到與立法者相當，卻不用經歷民主正當性考驗。而且重點是，決議機制 比判例制度之程序更為便利，判例尚且必須有裁判存在，決議之發動則根本不用。
而且判例之選出，尚須經由初審、複審後才進入決議機制，決議只要院長或庭長 提案即可發動。在因循舊習訓政司法的判例文化下，雖僅是決議，實則在拘束下 級審方面，仍不免發生實質拘束力。故而，自近十年來不選編判例要旨也無妨。
廢除現行判例制度之後，將更使最高法院決議機制的正當性基礎更為薄弱。
理由正如上述，判例尚有裁判為基礎，決議並無；判例尚有法院組織法第 57 條 授權，決議則無。無怪乎，維繫決議機制者，聽聞判例制度即將被廢除，有如此 反應：「又一次令最高法院尊嚴掃地的改變」362。
本文認為乃因訓政司法意識作祟，仍保留著司法行政至上的思維，以往也是 透過此方式，維繫最高法院所謂法律見解統一性的權威。一旦現行判例制度廢止，
決議機制存在之正當性自更為薄弱，締造權威的機制將被削弱，甚至連帶被廢除，
所以感到「尊嚴掃地」吧！
最後，本文要特別一談的是「決議的人為可操作性」，這是研究中的意外發 現（問卷中並無設計此議題），整理幾位最高法院法官受訪者，針對決議議程、
討論、票決等的說法：
其一，議程主要由院長所決定，因此院長透過議程操作，是可能決定結果的。
其二，議案提出之後，各派人馬會私底下進行說服的動作，來支持自己庭所 提出的見解。
361 受訪者 05 提醒筆者，最高行政法院決議其統一見解直接規定於行政法院組織法第 16 條，相 對於最高法院合法性較高，但是決議情形仍是可資比較。而且由於行政法院系統因為人少，
每年會舉辦一、二、三審法官間的業務研討會。可知，溝通機制比普通法院更為暢通。因此，
最高行政法院決議機制受到體內法官的質疑反而相對較少，甚至有法官建議最高法院應該要 向行政法院學習。
362 吳啟賓，前揭註 359，頁 114。
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其三，議案中可能原本只有甲說、乙說，當兩說勢均力敵之時，例如甲說支 持者可能會，故意製造出跟乙說相似的丙說，目的在分散乙說的票數，
讓甲說勝出。
讓甲說勝出。