第二章 儒家司法：傳統中國法的判例文化
第一節 判例文化的起源與發展
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第二章 儒家司法：
傳統中國法的判例文化
本章主要論旨為儒家司法所衍生的判例文化，一方面呈現統治者與被統治者 彼此之間的法律詮釋競逐過程，同時也是相互規訓的過程，然而，不可否認者，
係帝國皇權始終在此競逐中占有絕對優勢。另一方面，判例作為一個溝通對話機 制，雖閉鎖在儒家意識形態之下，仍是一個相對開放的論壇，供司法官僚乃至於 帝王對話，因應時代變遷重鑄其群體共構的確信。而當此溝通機制封閉時，儒家 司法的統治亦瓦解。本章對於儒家司法的觀察，有別於「法律儒家化」與「儒家 的法家化」的唯心觀點，而是觀察判例文化的規訓與控制機制，而其目的是在維 持皇權統治正當性與社會秩序，其規訓機制便是環繞在此目的下建置。其規訓技 術體現於審判是行政業務的一環、判例選編係司法行政作用與嚴密的司法行政監 控機制上，此為儒家司法的重要特徵。
第一節 判例文化的起源與發展
一、判例制度的起源與發展
台灣目前的判例制度，始自 1912 年民國成立後職掌終審裁判的大理院（最 高法院前身）所創設。1927 年南京國民政府成立之最高法院仍延續此制。1949 年中華民國政府遷移至台灣後，判例制度在台灣審判實務有著深遠的影響，法官 進行審判時，判例始終有著強大的實質拘束力。最高法院選編判例要旨制度仍存 續至今（2014 年），此制已具有百年歷史。
判例制度並非民國大理院發明獨創，亦非習自英美判例法而來，傳統中國雖 以成文法為主，仍輔以判決先例來補充成文法的不足，且具有規範性質。而在此 法律文化淵源下，既有研究皆指出判例制度實受傳統中國法的判例文化影響121。 其最重要特色乃是審判者造法的功能，在傳統中國法中一直存在。
121 黃源盛（2011），《民初大理院與裁判》，頁 106，台北：元照；林孟皇（2011），〈台灣判例制 度的起源、沿革、問題與改革方向（上）——從最高法院二十五年非字第一二三號刑事判例 談起〉，《月旦法學雜誌》，195 期，頁 131-138。
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學者黃源盛對於判例的起源與發展已有相當研究成果，本文以此為基礎不多 加贅述，簡單整理如下122：傳統中國，自戰國時代李悝編纂《法經》起，邁入成 文法時代，。而先例之為用，雖不若成文法典受重視，卻因人事無窮而律條有限 且簡約，久行於中國。自漢代以來，有決事比、決事比例等目，所謂「決事比」
者，乃係斷案無條文時，援引儒家經典《春秋》或先例以為審判之大前提。之後，
魏有科、晉有故事，北朝後周有刑書要旨與律兼行，南朝梁、陳均取故事，宜於 時者為科；隋則律令格式並行，唐於律令格式外，又有敕，均為欽定例。宋則有 法寺斷例，如熙寧法寺斷例、元祐法寺斷例。元代更將斷例附入《大元通例》。
明則律例並行，律為正文，例為附註，清代依此制而完備遂有《大清律例》體制。
審判實務甚重「判例」，多所遵循；雖此「判例」並不完全等同於當代法學之「判 例」概念，但數百年來，律例並稱，不待明文規定，下級審判始終予以沿用。即 自民國司法雖摒除傳統中國法制與體系，民國大理院所編輯之判例要旨，仍為朝 野法曹及用法人士，一般將其「視若法規」，遵行已久。
簡言之，傳統中國成文法出現，並未因此壓縮判例文化的發展，雖然傳統中 國的判例居於輔助成文法典的地位，但有著相當明確的規範效力。尤其明清兩代，
判例的地位更進一步提高，審判實務上不僅確立：例優先於律適用的制度。而且 確立因案生例，定期修例及以例入律等一系列規範判例形成與適用的制度，標誌 著中國古代判例制度的完備123。
明代開國皇帝朱元璋所制定的《大誥》，體現並貫徹其「重典治世」的統治 思想，而「採輯官民過犯」的案例，進而將之上升成為特別法性質的判例。而條 例經採編並附於律文之後，即律與例合一體例，始於明代神宗萬曆十三年（1585 年）所修訂之《問刑條例》124。
二、大清律例模式
明代律例合一的法典模式為清代承襲，清高宗於乾隆 5 年（1740 年）時將
122 黃源盛，前揭註 121，頁 106。
123 汪世榮（1997），《中國古代判例研究》，頁 121，北京：中國政法大學。
124 汪世榮，前揭註 123，頁 121-122。
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重新修訂法典定稱《大清律例》。自茲以後定例五年一修，至宣統朝（1910 年）
為止，律例修訂實則約近 30 次，然祇為增減附於律的條例125。若從順治 3 年（1646 年）的《大清律例集解附例》算起約有 380 例，至最後一次官方正式修訂，同治 9 年（1870 年）已增至 1892 例，律則維持 436 條126。例文於二百年間成長幅度 近 5 倍，已為律文的 4 倍多。
蓋事無窮盡，而「律」因歷久未修，諸多未適應現實，採取權宜之計，便是 以「例」來處理時代與社會變遷的規範需求。黃靜嘉指出「例」是一種次級（次 於律）之規範；但是，「例」的實際效力卻優於「律」，「律」為普通（原則）法，
「例」為特別（具體）法，故適用上「例」優於「律」，「例」的實質效力比「律」
更強。雖然，立「例」原意固在輔「律」，卻也出現以例破律127、有例不用律、
律多成空文128，此種次級規範效力優於上級規範的現象。
大清律例的選編方式，依據學者胡興東考察，乃是個案經審判後成為成案，
而發現該成案可做為典型案例，便把該成案確認為「通行」或上升為「定例」等 不同的效力級別。若個案上升為後二者，即取得法律上的拘束力，往後同類案件 判決時可直接援引相應的先例進行判決。然而，清朝的「成案」，在法律上對後 來的同類案件雖具有事實上拘束力，但並沒法律上拘束力，此概念相類於現代所 謂判決先例。而「成案」要成為「通行」，尚須踐行一定法定程序，其一，總督 巡撫在審理案件時，認為某個舊案（成案）具有一定普遍性，可引用並同時擬罪
（擬判）提請刑部確認；其二，中央官員或總督巡出於對某個法律問題的解釋；
若刑部認為提請合於理據，再奏請皇帝著批准為「通行」；其三，皇帝總裁，通 常由於督撫與刑部意見不一或認不適當，皇帝進行最終裁判、改判，加減重量刑，
並可能批准為「通行」，即對批示「均照此案辦理」、「嗣後以……為例」。「通行」
經一定年限之後，在進行律例編修時，經皇帝著為「定例」，便將其編入新修訂 的《大清律例》129。此時例已是成文法之一部，具有法律效力自屬當然。
125 參見 黃靜嘉（1970），〈薛著「讀例存疑」重刊本序〉，薛允升（撰），黃靜嘉（編校），《讀例 存疑重刊本（第一冊）》，頁 3-10，台北市：成文出版社。
126 陳惠馨（2012），《清代法制新探》，頁 107-108，台北：五南。
127 關於以例破律與不依律例辦案的個案，參見 王泰升（2010），《具有歷史思維的法學——結合 台灣法律社會史與法律論證》，頁 10-11，台北：元照。
128 黃靜嘉，前揭註 125，頁 5。
129 胡興東（2010），《中國古代判例法運作機制研究——以元朝和清朝為比較的考察》，頁 59-61、
202-213，北京：北京大學出版社。
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刑部設有律例館，專職負責法律解釋、修訂、編纂出版各種官方法律彙編，
「通行」成為法典例文，即須經過此機構的抽象化與一般化工程。清代將「通行」
編為例文的有效期間，約為十年，律例館的存檔時間為十年，十年間該「通行」
未被編為例文，即從存檔中刪去，律例館同時亦負責《大清律例》的定期整理、
編修130。
關於大清律例模式的判例選編流程如圖 4 所示：
（資料來源：胡興東，《中國古代判例法運作機制研究》，頁 59。筆者重製略加修改）
圖 4 大清律例模式之判例選編流程