第四章 訓政司法： 從黨國威權到司法內部控制
第三節 最高法院判例選編
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第三節 最高法院判例選編
一、1989 年以前之最高法院判例選編流程
自前述關於訓政司法的討論，可以瞭解判例製作其實帶有著司法黨化的目的 與期望，於此則介紹當時判例的選編過程。1929 年 1 月 4 日司法院公布《司法 院統一解釋法令及變更判例規則》首次出現明確規定變更判例的程序，然而對於 判例究如何選編的規則仍是闕如。而此變更判例的程序後來更予以法律化，規定 於舊法律組織法第 25 條（1932 年 10 月 28 日公布，1935 年 7 月 1 日施行）267， 然亦未見如何選編的法律規定。
綜合《最高法院辦事章程》268與《最高法院處務規程》269，以及最高法院首 刊《民國十六年至二十年最高法院判例要旨第一輯》的例言270。筆者認為選編過 程，與大理院相較不遠，只是更明確規定庭長擁有選編判例的權力，過程大致如 下：最高法院各庭判決之後，庭長認為重要案件者，指示書記官摘要裁判要旨，
並分送各庭與文書科作為將來選編判例之本271。1932 年與 1935 年修正《最高法 院處務規程》後，各庭新判例作成，除原先裁判要旨以外，連同裁判書印本一起 分送各庭庭長、法官272，並選登司法公報273。最後，由院長與各庭長，及院長所
267 舊法院組織法第 25 條：「最高法院各庭審理案件，關於法律上之見解，與本庭或他庭判決先 例有異時，應由院長呈由司法院院長召集變更判例會議決定之。」
268 參見 最高法院公報編輯處（編）（1928），〈最高法院辦事章程〉，《最高法院公報》，創刊號，
頁 81-90。該公報收錄於 陳湛綺編輯（2010），《民國法院文獻史料彙編（44 冊）》，頁 21851-21860，北京市：全國圖書館文獻縮微複制中心。
269 參見 司法院秘書處（編）（1929），〈最高法院處務規程〉，《司法公報》，第 7 號，頁 1-6。
270 參見 最高法院判例編輯委員會（編），前揭註 251，例言。
271 最高法院辦事章程（1927.12.26）第 29 條：「各庭重要裁決應摘錄要旨備查，並通知他庭。」
及第 30 條：「各庭設主任書記官一人，書記官若干人，直接受庭長、推事之指揮監督，分掌 左列事務：……（四）摘錄裁判要旨及彙集法律解釋……」，參見 最高法院公報編輯處（編），
前揭註 268，頁 86；最高法院處務規程（1929.02.16）第 27 條：「凡判決無判例可援者，應由 庭長命書記官摘錄要旨備查，並通知各庭。」及第 29 條同前述最高法院辦事章程第 30 條，
參見 司法院秘書處（編），前揭註 269，頁 4。
272 最高法院處務規程（1932.07.13）第 27 條：「各庭新判例，應由庭長命書記官摘錄要旨，連同 裁判書印本，分送各庭庭長、推事。」參見 司法院秘書處（編）（1932），〈最高法院處務規 程〉，《司法院公報》，第 28 號，頁 5。
273 最高法院處務規程（1935.06.28）第 31 條：「各庭新判例，應由庭長命書記官摘錄要旨，連同 裁判書印本，分送各庭庭長、推事並選登司法公報。」參見 司法院秘書處（編）（1935），〈最 高法院處務規程〉，《司法公報》，第 50 號，頁 1-7。
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指派之法官，組成最高法院判例編輯委員會，從編輯委員名單來看，全院庭長皆 為民事或刑事總編輯之一，庭長應為當然委員。判例編輯委員會節取文書科所錄 及之判例，並將之抽象化、一般化，故其例言謂：「各例因僅摘錄要旨，於原文 字句間有增減，但均存其原意274。」最後送請司法院核定。其選編流程可見圖 7。
政府遷移來台之後，1950 年 10 月 3 日司法院訂定發布《司法院解釋及判例 編輯委員會組織規程》以及 1952 年 9 月 15 日司法院訂定發布《司法院變更判例 會議規則》，於規則中直接明文承認審判實務一直以來的運作，所謂判例，係指
「判例要旨」275。此後，編輯委員會僅負責編輯事務，選出判例轉由最高法院的 民、刑事庭（總）會議選出，送請司法院核定。依據當時（1980 年）最高法院 法官吳明軒所述：「最高法院各庭庭長認其本庭裁判應著以為例者，得摘錄要旨，
送交文書科彙集，經過相當時期後，由院長召開民刑庭總會審查通過並呈奉司法 院核定，編入『最高法院判例要旨』刊行276。」此後判例選編過程大致如此。此 期間的選編流程，請參見圖 8。
褚劍鴻擔任最高法院院長之後對於判例的選編尤為著力，於 1987 年 5 月決 定設置初審小組，並於 1988 年 12 月 28 日最高法院年終行政會議通過《最高法 院判例要旨初稿審查要點》，可知此時最高法院為求更嚴謹並正當化或使所其選 編判例更具信服力，而發展出初稿審查，初審小組先就司法公報與各法學雜誌公 開發表之精選裁判，逐案審查，說明選用或不選用或修改文字，並附具理由，而 後提交民、刑事庭（總）會議複審277。可知初審流程出現後，在此階段將判例要 旨抽象化、一般化。此期間的選編流程，請參見圖 9。
274 參見 最高法院判例編輯委員會（編），前揭註 251，例言。
275 司法院變更判例會議規則第 2 條第 2 項：「前項所稱判決先例，係指經採為判例，編入判例要 旨，呈奉司法院核定者而言。」
276 吳明軒發言，參見 臺大法律學院（1980），〈臺大法學講座「判例之拘束力與判例之變更」座 談會記錄〉，《臺大法學論叢》，9 卷 1、2 期，頁 12。
277 關於初稿與複審流程，時任最高法院院長褚劍鴻有詳細說明，參見 褚劍鴻（1989），〈最高法 院六十九年至七十七年判例要旨審議經過概述〉，最高法院判例編輯委員會（編），《最高法院 判例要旨：中華民國十六年至七十七年》，頁 3-8，台北：最高法院。
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關於 1989 年之前三個時期，最高法院的判例選編流程如下所示：
1. 1949 年政府來台之前
（筆者自繪）
圖 7 最高法院遷台前之判例選編流程
2. 1949 年政府來台之後至 1987 年
（筆者自繪）
圖 8 最高法院 1949 至 1987 年之判例選編流程
個案 庭長指示書記官摘錄
裁判要旨通知各庭
刊行 司法院
核定
文書科
民刑事庭 (總)會議決 議方式選出
判例
最高法院判例編輯委員會 (僅編輯)
個案 庭長指示書記官摘錄
裁判要旨通知各庭
最高法院判例編輯委員會
（選取並編輯）
刊行
司法院 核定
節 取
文書科
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3. 1987 年至 1989 年
（筆者自繪）
圖 9 最高法院 1987 至 1989 年之判例選編流程
二、現行最高法院判例選編流程
1989 年《法院組織法》全文修正公布後，明確規定最高法院得選編判例。
最高法院便訂定《最高法院判例選編及變更實施要點》（依據最高法院處務規程 第 30 條訂定）、《最高法院判例編輯委員會辦事要點》（依據最高法院處務規程第 86 條訂定）、《最高法院判例要旨初稿審查要點》等要點，進行判例選編工作。
判例選編係由最高法院之裁判中，由最高法院庭長擇選或最高法院法官三人 以上連署認為該裁判足堪為例，由書記官整理裁判摘要並將全文，送請院長核閱 之後，交付由院長指定之庭長、法官組成之審查小組進行初審，整理出判例要旨，
並得就文字以不違文義進行修正。再送請院長核閱，其後進行複審決議，複審係 於民刑事庭（總）會議決議，出席人數須達全院法官應出席人數三分之二，決議 通過須達出席人數相對多數（二分之一以上），以記名投票方式表決。最後，將 所通過之判例（要旨）報請司法院備查。
將裁判摘要並將全文送請院長核閱時，庭長決定有刊登於《司法院公報》之 必要，經院長核閱後送請刊登。就成為判例的數量而言，大部分的判例都是曾送
個案 庭長指示書記官摘錄
裁判要旨通知各庭
刊行 司法院
核定
文書科
初審：
審查小組，選出判例要旨 初稿，並得修正文字。
複審：
民刑事庭(總)會議決 議方式選出判例 最高法院判例
編輯委員會 (僅編輯)
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請刊登公報的裁判，只有少部分是未送請刊登而直接交付審查的。可知，絕大多 數是經由庭長擇選，較少有法官連署提送278。其流程如圖 10 所示：
（筆者自繪）
圖 10 現行最高法院判例選編流程圖
判例變更程序基本上與選編程序相同。發動者以各庭為單位，其承審案件中 對於可能適用現行判例，認有變更必要者，由該庭敘明與判例之不同法律見解，
擬具變更提案，送請院長核閱後，準用判例選編之審查程序。然而在決議數上，
則為應出席人數之總額，即全院法官過半數同意。變更程序的同意數要比選編程 序，嚴格許多。
278 此資訊是由前最高法院院長吳啟賓口述歷史資料所得，參見 司法院司法行政廳（編）（2010），
〈吳啟賓先生訪談紀錄〉，《台灣法界耆宿口述歷史（第五輯）》，頁 107，台北：司法院。
個 案
庭長認為有必要編為 判例者
3 名以上最高法院法官 連署提出
摘錄裁判要旨以及全文
初審：
審查小組，選出判例要旨初稿，並得修正文字。院長核閱
複審：
民刑事庭(總)會議決議方式選出判例 交付審查刊行 司法院備查
：大部分判例的選出流程
：少部分判例的選出流程 送交資料科
編輯
刊登公報
一般而言會先
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所謂變更必要，乃係指如最高法院各庭審理案件關於法令上之見解，與先前 判例有異，而認該判例已不符社會需求、法律本旨，或有悖於法律情感時，即屬 有變更之必要279。
判例變更程序上，目前運作有三種方式，分別為：變更、廢止、不再援用。
自民國有大理院有判例以來，迄今（1912-2014 年）運作百年以上的判例制度，
僅只有一件，即：1977 年 5 月 23 日召開的變更判例會議，決議例變字第 1 號，
變更最高法院 55 年台上字第 1798 號判例280。然此為 1989 年《法院組織法》全 文修正前之情形，修正後，判例變更已不復見有宣告變更者，而以廢止、不再援 用代之。
學者吳從周整理最高法院民事庭會議決議281及民事判決282中，區辨「廢止」
判例與「不再援用」判例之概念283：判例之廢止，係指因判例意旨於理論及實務 甚不妥當而予廢止不用。判例之不再援用，係指原來的判例意旨無誤，因修法結 果而不再援用，該判例仍可供適用舊法時參考。可見最高法院將判例廢止類比法 律廢止，判例不再援用類比法律修正來思考。
此實務發展的變更判例類型，應是參考 2001 年最高法院判例要旨，擔任最 高法院院長的林明德在編輯序中的說明284：不再援用者，此類判例，於新法施行 後不再適用；然本於法律不溯及既往之原則，於舊法時期成立之法律關係，仍繼 續有效。廢止者，此類判例，因修正之新法有溯及效力，或原判例之立論尚有疑 問，均不再適用。
279 呂丁旺（2008），《法院組織法》，修訂六版，頁 82，台北：一品。
280 游開亨（1977），〈司法院第一次變更判例會議紀要及觀感〉，《法學叢刊》，22 卷 2 期，頁 4。
280 游開亨（1977），〈司法院第一次變更判例會議紀要及觀感〉，《法學叢刊》，22 卷 2 期，頁 4。