第二章 儒家司法：傳統中國法的判例文化
第二節 儒家司法的內涵與特色
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刑部設有律例館，專職負責法律解釋、修訂、編纂出版各種官方法律彙編，
「通行」成為法典例文，即須經過此機構的抽象化與一般化工程。清代將「通行」
編為例文的有效期間，約為十年，律例館的存檔時間為十年，十年間該「通行」
未被編為例文，即從存檔中刪去，律例館同時亦負責《大清律例》的定期整理、
編修130。
關於大清律例模式的判例選編流程如圖 4 所示：
（資料來源：胡興東，《中國古代判例法運作機制研究》，頁 59。筆者重製略加修改）
圖 4 大清律例模式之判例選編流程
第二節 儒家司法的內涵與特色
一、所謂儒家司法
傳統中國的法律文化，深受儒家禮治觀的影響，學者瞿同祖即謂此為「法律 之儒家化」131，另有學者余英時卻認為是「儒學的法家化」132，無論前者或後者，
都無可否認傳統中國的法律文化，儒家思想與法家思想的揉雜現象，以及儒術緣 飾的統治與裁判技術。不但政治意識形態上，採取「獨尊儒術」，在審判實務上，
也以儒家經典或思想作為斷案決獄的基礎，本文所稱此為「儒家司法」。至於中 國歷代的儒家思想演變，則非本文所指涉與特別要討論者。
130 胡興東，前揭註 129，頁 59、62。中央各部則例與地方省例，有可能也是採此模式。
131 瞿同祖（1984[1948]），〈中國法律之儒家化〉，《中國法律與中國社會》，頁 355，北京：中華 書局。
132 余英時（1976），《歷史與思想》，頁 31-46，台北：聯經。
個案 成案 通行
一般典型 特別典型
例
律
具體與解釋 適
用
僅具事實 上拘束力
具法律上 拘束力
一般化 抽象化
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所謂法律儒家化，即將儒家思想引入法典，學者瞿同祖稱「以禮入法」。儒 家的禮治，以倫常為中心，並講究等級序列而產生的相對關係，即貴賤、尊卑、
長幼、親疏有別，以此等級差序，制定有差別性的行為規範；質言之，禮是隨著 人際在各種社會關係上的不同社會地位而變化的行為規範133。亦即人與人之間在 社會網絡上所相對應的身分地位，將構成彼此間的倫理規範，不同人際即有不同 的對應社會身分地位，而彼此間的規範也會隨之改變。
儒家表面上明刑弼教並不排斥法律，實質上則以禮入法，將禮的精神和內容 編入法典之中。此現象尤其以唐律最為明顯，唐律不但是傳統中國成文法完備階 段，更是一部成就以禮入法的法典，故《四庫全書提要》謂唐律一准乎禮134。法 律儒家化，從唐朝之後，已可明確推論為傳統中國法律文化的要素。
不過，學者瞿同祖提出法律儒家化的同時，認為此現象是自漢代開始135。漢 代承襲秦律，由於統治需要龐大的官僚支援，儒生適時提供帝國這樣的需求，更 由於漢武帝的「獨尊儒術」與設「五經博士」（《詩》、《書》、《禮》、《易》、《春秋》），
儒學自此做為帝國選取官員的標準，後來此種標準不斷地被強化與制度化，發展 成科舉考試，一直到清帝國末年變法為止。學者瞿同祖進一步指出由於國法不易 更動，因此漢代的儒家大部分的努力是對章句之註釋以及經義決獄。儒者為官，
可能從事審判實務，或參與討論司法的機會，漢代的代表人物如公孫弘、賈誼、
董仲舒，這些儒士常於法律條文之外，更引進儒家理論學說來詮釋並斷案決獄136。 此即漢代著名的春秋決獄或春秋折獄，在唐律完整地以禮入法之後，儒家精神與 思想引為裁判基礎已是理所當然，無須如漢代發展特別的春秋決獄模式。但審判 實務上儒家精神與思想，已成為詮釋法律並據之進行審判的基本原則。
雖 然 法 律 儒 家 化 的 起 於 何 時 ， 有 不 同 見 解 ， 如 學 者 馬 若 斐 （ Geoffrey MacCormack）認為非起源漢代，並指出差別性的行為規範未必是源自儒家的禮。
而是傳統中國社會固有的社會秩序，例如宗族結構、宗法制度，之後儒家出現繼 承此理念而傳承，因此對於漢代的「儒家化」此命題提出質疑。但是，學者馬若 斐並不否認唐律之後，儒家意識形態確實無論在政治上、法典上、法律詮釋上都
133 瞿同祖，前揭註 131，頁 292-309。
134 瞿同祖，前揭註 131，頁 355-356。
135 瞿同祖，前揭註 131，頁 357。
136 瞿同祖，前揭註 131，頁 361。
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佔據了統治地位137。學者黃靜嘉亦認為在「儒家化」濫觴之前，以刑法維護等差 之身分及倫理之制度，早已存在138。因此，源頭乃傳統中國固有的社會秩序，而 儒家則是將這些規範法典化的推手，未必是為了儒家化，卻產生儒家化的效果。
學者余英時則認為漢代的儒家已非純粹孔孟儒學，而是學習法家之術重新包 裝成儒家，引得帝王青睞，認為這是「儒學的法家化」139。換言之，法家借儒家 的殼重新上市，向帝王售以儒術緣飾法家的尊君卑臣之統治術。學者余英時認為 漢儒董仲舒確實主張用儒家代替法家的正統地位，用「春秋大一統」代替黃老的
「一道」和法家的「一教」，也許是希望儒家的道可以藉此實現，但是在專制皇 權下，也不得不引進法家的尊君卑臣，來獲得帝王青睞，而在政治表面上確實儒 家獲得獨尊的成果，但是實質的意識形態上已經揉雜法家的思想。例如，三綱（君 為臣綱、父為子綱、夫為婦綱）的教條，余英時認為這是法家的東西，只是後來 被儒家所包裝、緣飾了，乃是援法入儒140。
無論儒法之爭究竟是誰影響了，或是彼此揉雜合流，都構成中國固有法律文 化的本質特色，他們其實都是為了維持社會秩序與如何控制，提出一套各自不同 的價值體系與方法手段141，而其目的仍是為維繫身分等級的倫理結構與差別性的 行為規範，由於這通常稱之為「禮」，亦為儒家的精神、並構成其價值體系與德 刑教化手段，在傳統中國的審判實務上無不受此影響，成為一種主流意識形態，
因此，在審判實務場域本文歸結此現象為「儒家司法」。
二、儒家「司」法的審判特色
傳統中國的官員基本上皆可稱之為儒士，那麼儒家職司適用法律的審判活動，
除自漢代已發展春秋折獄的審判技術的特色之外，儒家「司」法對於後世的影響
137 馬若斐（2008），〈重估由漢至唐的「法律儒家化」〉，柳立言（主編），《中國史新論——法律 史分冊》，頁 106-111、136-140，台北：中央研究院。
138 黃靜嘉（2008），〈中國傳統法制之儒家化之登場、體系化及途窮——以程樹德編兩漢春秋決 獄案例為切入點〉，柳立言（主編），《傳統中國法律的理念與實踐》，頁 239，台北：中央研究 院歷史語言研究所。
139 余英時，前揭註 132，頁 31-46。
140 余英時，前揭註 132，頁 38-43。
141 關於儒法之爭與中國固有文化的討論，參見 王伯琦（1989），《近代法律思潮與中國固有文化》， 四版，頁 1-19，台北：法務通訊雜誌社。而從儒法之爭到儒法合流的討論，參見 黃源盛（2009），
〈春秋折獄的方法論與法理觀〉，《漢唐法制與儒家傳統》，頁 107-112，台北：元照。
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討論中，以清代為例，日本對明清法律史甚有研究的學者寺田浩明，指出傳統中 國刑事司法的理念是「情罪相符，歸於平允」142；而民事司法的理念是「合乎情 理地解決（紛爭）」143。簡言之，傳統中國尤其是發展到明清時代的審判特色及 其背後的理念，即是「情法/理之平」。
「情法/理之平」的審判特色，即與儒家司法的源頭乃為維護傳統中國的社 會秩序有關。學者黃源盛即指出這個社會秩序即是「理」與「禮」，「理」即體現 以「三綱」為核心的「天理」，天理的法律化而「律設大法、理順人情」，從而天 理、國法、人情三者交融合一144。而「禮」如前述以倫常為中心，並講究等級序 列而產生的相對關係，以此等級差序，制定有差別性的行為規範。由此可觀察出，
儒家司法就法律規範特色是講求禮治，而審判特色則是探求合乎情理/情法，可 發現「情」對於審判實務而言的重要性。
學者徐忠明亦指出「情感本體」一直是傳統中國文化的特色，否則例如乞求 青天大人憐憫等「訴諸情感」的修辭技巧，怎麼會充塞人民申冤的書狀與各種法 律文本145。
「情感本體」的司法實踐，至明清時代審判實務發展所出「情法/理之平」。
此「情」，學者寺田浩明認為：「指的是每個犯罪行為的犯罪情形/惡性程度，『罪 /法』兩者都是被處以的刑罰。每個犯罪行為的犯罪情形/惡性程度都必須準確地 和其刑罰輕重相對應146。」這是談刑事司法。民事司法則是立於調解並解決糾紛 的理念，衡量雙方主張及其背景緣由，找到適切的妥協之處，以恢復其鄉里共存 關係147。
顯見傳統中國審判，如何量情定案或量刑，是整個司法實踐的重點。案情相 當即直接引用例文，而當案情有所不同即應考慮情法/理之平時，「例」提供司法 官僚判斷時的引導工具，也具有拘束力，援用者找出恰當的案例比附，進行論證
142 寺田浩明（著），曹陽（譯）（2010），〈清代刑事審判中判例作用的再考察——關於實定法的
「非規則」形態〉，張世明、步德茂、娜鶴雅（主編），《世界學者論中國傳統法律文化（1644-1911）》，
頁 83，北京：法律出版社。
143 寺田浩明（著），嚴雅美（譯）（2005），〈試探傳統中國法之總體像〉，《法制史研究》，9 期，
頁 225。
144 參見 黃源盛（2013），《中國法史導論》，修訂二版，頁 83-84，台北：犁齋社。
145 參見 徐忠明（2009），《情感、循吏與明清時期司法實踐》，頁 5-22，上海：上海三聯書局。
146 寺田浩明，前揭註 142，頁 83-84。
147 參見 寺田浩明，前揭註 143，頁 225。
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來說服上級並發揮其效用148。同時這些案件經由層層的司法官僚判斷，可能從成 案確認為「通行」或上升為「定例」。體現出皇帝與上級司法官僚對於「量情」、
「量刑」的控制循環，以確保統治與社會秩序的穩固。否則當「量情」、「量刑」
流於恣意，讓人民情感上不平，而覺得有冤不能伸、天理難容，皇帝統治的正當 性將受到挑戰，上天可能降下災難，社會可能會發生動亂，甚至革命149。