第五章 憲政司法： 判例制度的正當性挑戰
第一節 憲政司法的興起
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第五章 憲政司法：
判例制度的正當性挑戰
本章主要討論憲政司法的興起對於判例制度正當性的挑戰，以及台灣司法體 系邁向憲政司法的可能性。在憲法意識逐漸成為台灣社會主流意識形態的時候，
司法院的順勢崛起，與原本獨占法律詮釋具有優勢的最高法院，產生緊張關係。
在原本兩院的權力鬥爭中，基層法官為突破訓政司法的判例文化，參與符號詮釋 權的競逐。本文發現基層法官未必全然在審判場域之內，投入憲法平台的法律詮 釋競逐。他們更在審判場域之外，聯合起來進行改革運動。每一位法官各自有其 部署與戰鬥位置，從不同的方向，為相同的目標——憲政司法——而努力。接著，
本文進一步論證三種規訓權力（儒家司法、訓政司法、憲政司法）的轉變，對於 規訓機制與法官思維改變的影響，並立論司法體系揚棄訓政司法與邁向憲政司法 的趨勢。本文基於「打破法官階級化、打開法官公共論壇與溝通機制、踐行事實 區辨」的立場，針對大法庭設置提出若干原則性改革建言。
第一節 憲政司法的興起
一、所謂憲政司法
憲政法治所蘊有的內涵，一般而言，即指民主自由的法治國家，國家的權力 的擁有者是國民，此即國民主權原則。並以憲法為根本大法，保障人民基本權利 並規範政府權限，所有國家機關受憲法拘束，故而採取權力分立原則，通常以行 政、立法、司法三權分立為建置，台灣目前之憲法，名義上尚有監察權與考試權。
本文所謂憲政司法，構築在上述前提，並就一般法治國原則為延伸，憲政司 法內涵自然包括權力分立、司法獨立、法安定性、違憲審查制度等要素。本文特 別強調者乃是以憲法作為審判的核心價值，當法官意識到所承審個案所適用之法 令或判例有違憲之虞，基於審判獨立與良知，開始思考聲請釋憲，或者個案上拒 絕援用判例。尤其在本文脈絡中，法官開始從憲法角度對目前訓政司法的判例文 化，提出質疑與挑戰其合憲性、正當性，即是本文所要談論的憲政司法。
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判例制度之所受到挑戰的重要原因，主要正是由於憲政司法的興起，開始對 於訓政司法的正當性，逐步展開挑戰，本文認為訓政司法與憲政司法二者之間的 鬥爭，正是晚近二十年司法體系改革的過程。此過程發展至時下，判例制度的正 當性明顯地被動搖，遂有大法庭建制的倡議。
憲政司法的意識及行動，與台灣民主化、司法獨立過程其實是有相當關聯。
憲政司法並非忽然在台灣民主化後就出現，而是歷經一段相當漫長的歲月，憲政 司法才逐漸有挑戰訓政司法的量能。民國初年大理院的司法現代化成果，在整個 法制與司法組織在形式上，其實相當徹底的西化，打破傳統中國的衙門，但是傳 統中國的審判文化，或者更大範圍的說法律文化，其實仍舊相當程度的轉型與延 續下來。更在威權統治之後，造成司法黨化、行政權控制司法權、法院是國民黨 開的，此種結果。即使轉為司法內部控制之後，訓政司法的判例文化造成法官階 級化、法官公共論壇與溝通機制的封閉以及事實認定尤其是區辨事實的棄守。此 種現象促使基層法官展開改革運動，希望能夠改變目前的判例文化。
二、憲政司法的發展：從司法獨立開始
台灣憲政司法的曙光是在「審檢分隸」政策開始。1979 年由於台美斷交的 刺激與後續動盪，當時的總統蔣經國提出「政治革新」改革方案，其中之一便是
「審檢分隸」。1980 年 7 月 1 日正式實施審檢分隸，司法行政與檢察行政分離。
高等以下各級法院改隸司法院，司法院自此在法制上，完整掌有司法體系的行政 權；原屬於行政院的「司法行政部」則更名為「法務部」，掌檢察行政權323。自 此司法權至少在組織上脫離行政權的掌控，不再屬行政權的一環324。「審檢分隸」
是司法獨立在威權體制下，一個法制上的重要突破點與指標。
1997 年第四次修憲工程，由於司法院的推動與民間司法改革運動的支持下，
司法預算獨立入憲，成為憲法所確保的制度（中華民國憲法增修條文第 5 條第 6 項參照）。司法預算的獨立，意味著司法權形式上完全脫離行政權的掌握，司法 的外部獨立、機關獨立、預算獨立，加上原本憲法所保障的身分保障，形式司法 獨立已然完備。
323 林山田（1996），〈五十年來的台灣法制〉，張炎憲（等編），《台灣近百年史論文集》，頁 406，
台北：吳三連台灣史料基金會。
324 翁岳生（2009），〈司法改革十週年的回顧與展望（主題演說）〉，湯德宗、黃國昌（編），《司 法改革十週年的回顧與展望會議實錄》，頁 21，台北：中研院法研所。
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形式司法獨立，不意味著司法內部獨立與實質獨立，尤其透過事務分配、案 件分配與送閱制度的控制，仍然使司法無法完全獨立。政治部門只要透過監控司 法高層人事，透過這些人操作上述幾種方式，便可能完全實質剝奪審判獨立。
本文脈絡中憲政司法最重要的角色——法官——在台灣民主化後，國民黨已 經無法完全控制司法體制，體制內的法官逐漸爭取司法獨立空間。在 1980 年代 當台灣政治和社會開始轉型時，社會幾乎各個層面，例如環保、學生和勞工等都 開始出現改革運動，台灣的司法體系似乎感覺不到這股社會風潮。直到 1990 年 代才開始有規模、有組織由基層法官掀起的司法改革運動325。可知民主化歷程，
導致威權統治的鬆動與漸次瓦解，促使向來保守、重倫理的司法體系從基層自覺，
陸續展開了挑戰威權的司法改革運動。
司法體制內的基層法官，開始尋求實質獨立，反抗外部政治干預與內部高層 的不當控制。審判獨立事件以 1991 年台南地方法院法官謝說容拒絕判決書類送 閱給院長為代表，引發因院長接受關說欲干預審判的風波，經媒體報導輿論批判 與法官力倡，「事前」送閱方改為「事後」送閱。其後 1993 年台中地方法院三○
三室法官們發起事務分配改革，以去除法院院長透過案件指分權干預審判，有稱 其為「法官自治運動」。並於 1995 年發起「箱子還您，獨立還我」運動，事後送 閱制度才廢除326。學者王金壽認為「司法獨立」是台灣近二十年來司法改革運動 的核心價值，把這些運動稱之為司法獨立運動亦不為過327。經歷此由法官發起的 司法獨立運動，院長、庭長透過上述制度性的事務分配、案件分配與送閱制度的 控制，來干涉個案審判的情形才逐漸被去除，司法獨立至此更為扎實。
司法獨立運動中，有一項重要的建樹讓憲政司法得以壯大，卻常為人所忽略，
就是放寬法官聲請大法官解釋的範圍。在 1994 年 10 月司法院因應法官自治運動，
延攬改革派法官呂太郎籌備成立司法改革委員會，於此開始推動司法行政民主化。
當時司法院司法改革委員會其中一項改革建議，即是放寬法官聲請大法官解釋328。 這直接或間接影響大法官，於 1995 年 1 月 20 日作成的司法院釋字第 371 號解釋，
325 參見 王金壽（2008），〈台灣司法改革二十年——邁向獨立之路〉，《思與言》，46 卷 2 期，頁 138-141。
326 參見 王金壽，前揭註 325，頁 141-147。
327 參見 王金壽，前揭註 325，頁 166-167。
328 呂太郎（1996），〈司法改革運動之回顧與前瞻〉，《律師通訊》，197 期，頁 34。
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開啟法官若確信其審判所適用之法律為違憲，得聲請釋憲之管道。此等於宣示法 官亦有違憲審查義務，而審判中對於所適用法令進行違憲審查，最能體現與彰顯 法官的憲法意識。
三、最高法院從未聲請違憲解釋：拒絕加入競逐憲法解釋的平台
由於司法院釋字第 371 號解釋，法官在違憲審查的層次上，擁有共同的平台，
平等競逐法律詮釋。然而，當碰上判例時，審判實務的「憲法」329，最高法院法 官卻是壟斷此法律詮釋權，更不許基層法官與之競逐，從促進法律見解發展上來 看，這無疑是阻礙法律見解的與時俱進。微妙的是，最高法院法官向來不喜或不 像基層法官進行憲法與法律的詮釋競逐，甚至對於大法官以判例為解釋對象不以 為然，這或許由於動搖其在審判上所已壟斷法律詮釋權。這背後所體現的正是憲 政司法與訓政司法在競逐法律詮釋權。
本文調查統計所有法官聲請釋憲者（大法官有受理案件），最高法院僅有聲 請過統一解釋或補充解釋，從未聲請過違憲解釋（請見附錄二整理）。是否最高 法院法官棄守就其審判所適用法令進行違憲審查的義務，實令人玩味。相對於判 例最常被大法官審查並宣告違憲的最高行政法院，至少還有一件認為審判上所適 用法律有違憲確信，而聲請憲法解釋（釋字第 545 號解釋，請見附錄三整理）。
最高法院卻一件也沒有。
本文深度訪談問及此現象，最高法院法官對於從未聲請違憲解釋的說法相當 一致，他們認為如果法律違憲的時候，可以透過迴避的方式去處理，不見得要聲 請釋憲，因為聲請釋憲耗時費力、勞民傷財，大法官可能拖很久才做出解釋，案 件就會停擺。不如由他們可以直接在個案上就採合憲解釋的方式，針對個案所適 用法律另外做一番闡釋或說理，對於個案正義更有幫助，不必一直掛在抽象的憲 法上，透過現行法的解釋，一樣可以達到同樣的效果。
329 判例成為法官心目中的「憲法」，筆者認為此用語應是錢建榮法官在審判實務深層的體驗與感 慨，參見 錢建榮（2012），〈判例對法官的拘束力與聲請違憲審查義務——兼評昧於現實的釋 字第 687 號解釋〉，《臺灣法學雜誌》，205 期，頁 99。
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所謂迴避的方式則是，如果最高法院法官認為下級審的法律見解有違憲之虞，
所謂迴避的方式則是，如果最高法院法官認為下級審的法律見解有違憲之虞，