第一章 緒論
第三節 判例制度相關文獻評析
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長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法 院備查。（第 2 項）最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必 要時，適用前項規定。」
台灣之判例，即「判例要旨」之謂3，係指最高法院對於某一特定個案所作 成之裁判，基於「相同事物應作相同處理，不同事物應作不同處理」之原則，得 成為同一法院體系將來審理相同或類似案情個案的法理依據，經最高法院依法定 程序選編為判例，報請司法院備查公布者4。基本上，本文判例文化所指涉者，
即是指判例要旨文化，此乃台灣因獨特的歷史發展而特有的司法文化與制度。
判例一般而言寓有統一法律見解之功能，符合法律安定性及尋求法律適用之 平等，具有保障人民權益不受司法濫權侵害之意義，並藉此而提升司法公信5。 其效力上，至少有事實上之拘束力。然而審判實務上，下級審法院為免自己判決 遭撤銷或廢棄，多尊重最高法院之見解，尤其係經被選為判例而未變更者6。判 例被大法官認為有相當於命令以上之效力而得作為違憲審查之標的7。因此，人 民得就其確定個案所適用之判例是否違憲，聲請大法官解釋，然而依據釋字第 687 號解釋意旨，判例非屬法官得聲請解釋之客體。
第三節 判例制度相關文獻評析
一、大法官可否審查判例與判例效力
台灣既有研究中對於判例至今仍無定論而爭議至今的，正是判例的法源性與 拘束力8，此議題已經不是追問判例有無拘束力，而是究竟到底判例的拘束力到
3 已廢除之司法院變更判例會議規則第 2 條第 2 項曾對判例有定義說明：「前項所稱判決先例，
係指經採為判例，編入判例要旨，呈奉司法院核定者而言。」實務上之適用以及出版亦以「判 例要旨」為範圍，因此，臺灣之判例乃指判例要旨之內容而言。
4 史慶璞（2007），《法院組織法》，頁 242，台北：五南。
5 姜世明（2010），《法院組織法》，二版，頁 206，台北：新學林。
6 姜世明，前揭註 5，頁 206。
7 司法院釋字第 374 號解釋理由書謂：「判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有 年……最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊 觀……如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當」。可知，若決議具有命令效力，判例 更在其上。而首次以判例為違憲審查對象之解釋，參見司法院釋字第 153 號。
8 關於判例或裁判可否做為法官審判的法源，即三段論法的大前提，臺灣多數學者認為否定，學 者蘇永欽對此則採取較開放的想法，並肯認判例具有某程度的規範上拘束力，相關討論與整理 學者見解，參見 蘇永欽（1982），〈試論判決的法源性〉，《政大法學評論》，25 期，頁 179-212。
該文已有相當清楚的比較法研究與臺灣學者實務的見解討論與整理，本文不多撰述。
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達何種程度？即使否認判例有規範上之拘束力者，仍認為判例有事實上之拘束力
9。判例效力問題的起源，乃係從大法官在釋字第 153、154 號解釋以判例為違憲 審查對象，而惹起學界與實務界對此議題的關注。1979 年 12 月臺灣大學法學院 更舉辦「判例之拘束力與判例之變更」座談會10，進行討論，其結論亦認為判例 有事實上之拘束力，然是否具有法律上之拘束力仍無定論11。
判例之拘束力從惹起討論開始，大法官的立場則相當穩定認為判例相當於法 令12，亦更進一步具體謂判例「視同命令予以審查」13。就大法官可審查判例固 已無疑慮，然而就判例之性質或可否作為裁判之法源，依舊有相當分歧的看法，
其正當性與合法性備受質疑。在 1990 年《法院組織法》全文修正之後，判例制 度在合法性的問題上，因第 57 條規定最高法院有選編判例之權而得以解決。然 而判例制度的正當性，仍受到質疑，尤其是對審判獨立的危害14，自 1979 年的
「判例之拘束力與判例之變更」座談會開始即有此質疑15。而釋字第 576 號解釋 林子儀、許宗力及楊仁壽之協同意見書，更加具體說明判例制度違憲之可能：違 反權力分立、審判獨立之憲法上原則。面臨判例制度正當性的質疑，從法釋義學 對於判例效力的分析角度，主要有三種：
第一種看法是將判例作為習慣法，而具有規範上效力。此為學者吳從周所提 出，明確表達且肯認判例具有規範上效力，將判例作為習慣法，不僅具有事實上 效力而已，更具有規範上效力，以此正當化判例制度16。若採此見解，由於判例 已相當於法律位階，對於法官是否可針對判例聲請釋憲的答案，毋寧是肯定。
9 例如：吳明軒（1984），〈從釋字第一七七號解釋談判例之效力〉，《法令月刊》，35 卷 4 期，頁 11；李模（1994），〈我國判例制度之商榷——判例不應引為判決基礎〉，《法令月刊》，45 卷 9 期，頁 7、9；姚瑞光（1987），〈論判例〉，《法律評論》，53 卷 9 期，頁 2-3。
10 臺大法律學院（1980），〈臺大法學講座「判例之拘束力與判例之變更」座談會記錄〉，《臺大 法學論叢》，9 卷 1、2 期，頁 1-30。
11 主持人王澤鑑結論，參見 臺大法律學院，前揭註 10，頁 29。
12 司法院釋字第 153 號，雖首次以判例為審查對象，但並未言及其對於判例的效力問題；司法 院釋字第 154 號解釋理由書，即說明判例相當於法律或命令，因此得為審查對象。
13 司法院釋字第 374 號解釋理由書。
14 例如李模認為，判例若違憲即當然無效，且對法官裁判當然無拘束力之可言，判例之所有相 當法律上之拘束力，毋寧是一種制度畸形發展，尤其結合考績制度，更損及法官獨立性。參 見 李模，前揭註 9，頁 7、10。
15 當時學者楊日然、黃茂榮、駱永家、劉得寬之發言皆有談即判例適用對於審判獨立的不當影 響，參見 臺大法律學院，前揭註 10，頁 5、8、9、25。
16 吳從周（2010），〈試論判例作為民法第 1 條之習慣法——為我國判例制度而辯護〉，《臺大法 學論叢》，39 卷 2 期，頁 236-237、271。
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第二種看法是將判例視同命令。此為司法院大法官向來所持態度，例如現任 大法官蘇永欽雖肯定大法官對判例的合憲控制。但更傾向由司法審判體系自我變 更改善，未必須立即接受大法官的違憲審查17。其肯認法官依釋字第 216 號解釋，
如同對於命令直接於審判中，針對判例進行違法、違憲之審查，依其確信認定該 判例有違法或違憲，即可不予援用18。
第三種看法則認為判例具有實質拘束力，但否認判例等於法律。此多為基層 法官所主張，代表性看法如法官錢建榮強調判例對於審判實務的強大實質拘束力
19。法官錢建榮雖認為大法官本應接受法官可以判例聲請釋憲，但卻強烈否認判 例具有法律上之效力，其認為判例不應有拘束法官之效力。如果僅僅將判例視為 命令，法官錢建榮說明如此無異於忽視判例在審判實務上實質拘束力的事實20。
上述三種法釋義學的分析角度，無論如何解釋都無法解決現實上判例強大拘 束力的問題。而且還會造成下述現象：一位法官在認真進行事實區辨，且克盡個 案違憲審查義務之後，依其良知確信不應該援用某則判例，若將判例等同法律反 而從形式上立即被評價為違法裁判，如此弔詭現象。而若否定其法律拘束力，認 為判例視同命令，則又與現實脫離。而若認判例有實質拘束力，卻又否定法律拘 束力，那麼既然沒有法律上拘束法官的效力，法官又何必聲請大法官對之宣告違 憲。本文認為比較圓融的解釋是：判例具有推定規範效力，當個案採用時才產生 法律上效力，因此，法官而得以聲請釋憲。只是多數大法官並不如此認為。
如此現實困境，實乃判例文化所造成。亦即我國法官將「判例」當作抽象法 令適用於具體個案之運作模式，法官錢建榮以己身實務經驗說明司法內部體系及 文化，判例在法官心目中的地位，甚至「高於法律及憲法」。這已不僅是因審級 制度「外部效力」使然，下級法院裁判如有違背判例者，即可能遭到撤銷命運，
其撤銷的「內部效力」更隨著法官的「辦案成績」，當事人的「折服率」及上訴 後的「維持率」不佳，更是直接、間接造成法官「考績」不佳的效果，進而影響
17 蘇永欽（1995），〈民事判例的合憲性控制——以釋字第三四九號解釋為例〉，《憲政時代》，20 卷 3 期，頁 52。
18 蘇永欽（2012），〈判例制度何去何從〉，《法令月刊》，63 卷 10 期，頁 140。另亦可參見 司法 院釋字第 687 號解釋 大法官蘇永欽、徐璧湖之共同協同意見書。
19 錢建榮（2012），〈判例對法官的拘束力與聲請違憲審查義務——兼評昧於現實的釋字第 687 號解釋〉，《臺灣法學雜誌》，205 期，頁 70。
20 錢建榮，前揭註 19，頁 70、76-77。
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法官的職等及薪俸21。因此，改革最高法院運動即主張廢除判例制度，建議改採 大法庭制度22。
所以法官錢建榮才說判例文化對法官的內在影響，而直指「我們以外國法理 或邏輯演繹，去計較判例對外不應有拘束力的法理基礎，是沒有意義的」23，換 言之，必須從司法內部的文化、內部控制機制及其影響力去瞭解，才能有完整的 認識。這提供本文思索另一種可能：判例文化是什麼？它的演變對於當代的司法 體系有著什麼意義？判例文化如何體現此種司法內部規訓機制？這不是哪一說 見解比較可採的問題，這是一個實證性的問題。沒有透過實證研究，我們根本不 知道判例文化的規訓權力，對法官審判行為與思考造成哪些影響。
二、判例制度沿革
台灣最早且具有規模針對判例制度沿革研究者，首推王昱之的博士論文《我 國現行判例制度之研究》24。該文從傳統中國的審判實務對於判決例的運作，如
台灣最早且具有規模針對判例制度沿革研究者，首推王昱之的博士論文《我 國現行判例制度之研究》24。該文從傳統中國的審判實務對於判決例的運作，如