第二章 儒家司法：傳統中國法的判例文化
第四節 儒家司法的規訓權力
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從上述的整理，可了解到對於儒家司法的裁判監督機制，是透過司法行政層 級嚴密的監控，這與現代司法制度是由審級控制裁判與救濟是不同的思維。審限、
審轉、審結乃至於京控，其主要都是與帝國皇權透過司法行政監控審判實務，而 其目的並非出於審級救濟人民權利，而是在調控人民的情感不平，以穩定社會秩 序，並維護帝國統治的正當性，鞏固皇權。儒家司法的判例文化，從法律思維到 審判行為可謂是全面性、具有其內在完整邏輯的規訓機制。
第四節 儒家司法的規訓權力
一、儒家司法的判例文化及其規訓權力
儒家的意識形態，維護「禮」與「理」構成社會秩序的穩定，從法律思維、
法制、審判，皆可呈現出儒家的意識形態主導甚至主宰這一切司法活動，此即是 一種規訓權力——儒家司法。
「禮」以倫常為中心，並講究等級序列而產生的相對關係，創設維繫身分等 級的倫理結構與差別性的行為規範。「理」以「三綱」為核心的「天理」，審判特 色則是探求合乎情理/情法，如何量情定案或量刑，是整個司法實踐的重點。
再者，人民不但認同儒家價值觀的邏輯，也承認帝國皇權及其官員運作儒家 司法的正當性。其預設是：如果帝王是奉天承運，順應天理，理順人情，那麼帝 王必能在最終給予正確且能平復其情感的決斷，當帝王不能回應這樣的民情時，
便是上天降災，乃至革命。即使改朝換代之後的統治者，也必須承認儒家意識形 態的正統性，否則其統治甚難獲得正當性。此規訓權力不僅是統治者對於被統治 者，同時，被統治者也在對統治者進行規訓，當然他們都框限在儒家思維之中，
而被綱常名教、三綱五倫所框架。儒家意識形態促使統治者與被統治者互為規訓，
故而有論者謂中國幾千年的帝制統治的秘訣可能就在於此170。
然而，在互為規訓的過程中，統治者始終佔有主導優勢，在帝王的天授權威 與專制帝國龐大的行政系統，透過嚴密的規訓技術，就司法方面而言，發展至清 代的審限、審轉、審結等制度。這些制度設計環扣鍊結，最後都會回歸帝王的權
170 何勤華、陳靈海，前揭註 157，頁 315。
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力，就當時統治正當性的預設：皇帝乃是「奉天承運」，就司法權而言，能講「最 後」一句話的、同時還是能夠作為「正確」發其公論的人，即是皇帝本人，這同 時也是立法者本人的「再行判斷」171。因此，皇帝對於個案所下的判斷，即構成 有法律上拘束力的「例」，作為皇帝意志延伸的司法官員除應遵循原本的「律」
亦要遵守「例」來審判。為了確保皇帝意志的延伸不被破壞，即透過嚴密的司法 行政體系加以監控。司法官員為了避免上級駁回自己的擬罪（擬判），同時要顧 慮承審案件超過期限，遵循判例成為最安全與便捷的為官、升官之道。
由於這影響基於身分地位所能享有等級差別的權力與利益，無論有形的身分 利益或無形的心理殊榮，都促使這些司法官員追求考核成績，在此作用下，傳統 中國判例的強大效力是一種權力關係下的必然。由於傳統中國審判實務存在層層 上級行政審核，所以遵循判例是減少被上級駁正的最佳選擇，以避免斷獄理訟成 績不佳的後果，亦即裁判是對上級負責而非對當事人負責。學者胡興東謂此「是 一種權力下的屈從」，推知傳統中國各級的司法機關之間，是一種行政責任的課 責模式，其目的亦如前述是為維繫皇權與專制統治的不平等結構172。
從選編判例來考察，清代的判決要成為判例，必須經由中央明確選定者，否 則仍不得適用，僅總督巡撫有權引已為裁判的先例，惟仍須奏請刑部認可173。這 主要是由於律文難以且少有變更下，發展出以「例」來處理時代與社會變遷的規 範需求，然若將律棄之不顧，屆時比附援引的「例」將無法控制，將造成法律適 用的混亂，為避免此情狀，皇權對司法的控制更擴及「例」的選編174。這可解為 皇權對於法律詮釋權的壟斷，而其手段即規訓技術主要是透過司法行政的方式，
直接作用是選編判例，間接作用則是嚴密的監控與獎勵，從審限、審轉、審結，
符合此套遊戲規則者得以獲得好的考績，晉升更高的官位，而規訓技術的目的在 維護統治正當性。統治者瞭解「律典」對其王朝具有一定的「符號」作用，當統 治者以武力取得政權，就需要各種典章制度的妝點，成為被承認的政治權威，故 而不僅其所制定的律典，常力求符合儒家的「意識形態」作為標榜175，對律典的
171 寺田浩明，前揭註 143，頁 231、235。
172 胡興東，前揭註 129，頁 352、355。
173 胡興東，前揭註 129，頁 354；王立民（編），前揭註 155，頁 243。
174 王立民（編），前揭註 155，頁 305。
175 黃靜嘉，前揭註 125，頁 4。
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詮釋、引為裁判之大前提，亦復如是。不過，在控制法律解釋上，有研究指出帝 國始終未能完全壟斷，在一定程度上承認私家法律解釋的「合法」地位，乃至予 以吸收，將其融入國家法律，進入司法實踐176，典型者如一開始由民間進行的刑 案匯編，到後來的《刑案匯覽》，以及薛允升所編著《讀例存疑》，本為司法官員 對於大清律例的解釋，其解釋同時亦有參酌當時其他民間對法律的解釋，後來此 著作被刑部奏請御覽送交修例館，以備採擇。
判決先例（包括官方核定的「例」）的選輯與匯編，我們可以發現統治者與 被統治者彼此之間在進行法律符號詮釋的競逐過程，同時也是相互規訓的過程，
然而，不可否認的，競逐過程中取得優勢地位者，始終是奉天承運的皇權，皇帝 才有資格講最後一句話，而且是正確。
二、判例作為一個溝通對話機制：互為規訓的過程
儒家司法的審判特色是探求合乎情理/情法，如何量情定案或量刑，是整個 司法實踐的重點。案情相當即直接引用例文，而當案情有所不同即應考慮情法/
理之平時，「例」提供司法官員判斷時的思考引導，同時也開啟與上級溝通對話 的可能，援用者找出恰當的案例比附，進行論證來說服上級核准，甚至變成新例。
展開對話的另一層面，便是上下層級的彼此說服過程。同時，這也是一個互 為規訓的過程。在溝通對話之中，重鑄其群體共構的確信，並將此確信化為規範 準則，規訓未來的司法官員，而當將來之司法官員發現因社會變遷需要，再透過 此溝通機制，再次重鑄其群體共構的確信，如此動態循環，故而當此機制封閉時，
該規訓權力便將面臨存續的正當性危機。
司法官員面對案情不同以往的疑案，擬罪審轉覆核的過程，是環繞著皇帝與 官員共構的情法之平，進行意見整合、形成判斷的過程，而皇帝代表最後的公論 發言。律例本身其實是集合司法官吏的眾議，實乃歷代司法官吏與帝王共同所精 鍊出來的一種確信177。立基於這樣的確信，自詡為士大夫的司法官員（循吏、青
176 徐忠明，前揭註 145，頁 17。
177 參見 寺田浩明，前揭註 143，頁 236。
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天）在事實認定的判斷（量情）發現與往例不同，或既有的例恐無法適用，參酌 恰當的案例進行類推適用與論證，展開情法之平——符合當時當地民情與儒家價 值觀的衡平過程——進行思考，作成擬判，審轉給上級覆核，將此情並此推論反 映給上級司法官員乃至皇帝，讓他們重新思考這樣的情法之平是否妥當，因應時 代變遷重鑄其確信。
因此，另一種理解是，判例作為提供一個溝通對話機制，雖然這個對話機制 閉鎖在儒家意識形態之中，但在此框架下，它可能是一個相對開放的論壇，反應 也反映時代變遷的需求，讓帝國統治達到順天應人的和諧秩序。此溝通對話其實 是貫穿時代的，在尋找判例並思考其適用當前個案的妥適性時，當審判者如果是 皇帝本人，他了解先例的存在（祖宗家法在前），他也不敢恣意決斷，可能必須 與當時的司法官僚共商，對他本人而言更重要的，可能是與先王對話。而審判者 如果是自詡為士大夫的司法官員，不只與上級對話，也在進行跨世代的對話，當 操作「情法之平」，認為有必要因應時代變遷重鑄其群體共構的確信時，他們也 是在與歷代帝王與司法官員對話。同時，更重要者，自詡為父母官的司法官員，
同時也作為帝王意志的延伸，思考如何合乎情理，令人民折服，則是皇帝、官員 與人民進行溝通對話，轉化儒家價值觀來維繫當時當地的人民對統治者的認同，
抑或達到移風易俗的可能178。
然而，當溝通對話機制無法有效進行、僵化、封閉時，儒家司法便將面臨存 續的正當性危機。本文認為判例作為一個溝通對話機制，可以解釋是「以例輔律」。 當溝通對話機制無法有效進行、僵化、封閉時，則可以說是「以例破律」。
所謂對話無法有效進行，就是例文繁多複雜的困境。這種現象在明清兩代王 朝末年時特別明顯，審判實務幾乎都碰上例文繁多複雜的困境，不僅以例破律，
甚至以例破例，整個法律適用與解釋產生對話無法整合、溝通無法有效進行，法 的續造自無可能。
溝通對話機制僵化，乃係由於律例出現僵化，因律文不變，而審判實務側重
「量刑」的結果，當所有律文上的刑度近乎都被例文填實，卻非案例事實（量情）
的類型化，導致審判者去脈絡化的判決，忽略案情背景，只在意量刑基準。
178 此處我們亦須注意這些父母官是基於善意父權的思維，不能完全加以肯定。
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溝通機制封閉則有下述幾種原因。其一：太平天國之後（1851 年至 1872 年
溝通機制封閉則有下述幾種原因。其一：太平天國之後（1851 年至 1872 年