判例文化的規訓權力

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第六章 結論

我們終於穿越百年來到這裡，此刻正是面臨歷史的抉擇：惕除訓政司法的判 例文化，重新認識與認真對待判決先例，形塑憲政司法的判例文化。這也是司法 改革難得一見的景觀，改革的步伐逐漸接近台灣司法體系核心問題——法官階級 化——此種不平等結構的司法倫理秩序。

第一節 判例文化的規訓權力

本文以判例文化為觀察點，提出三個具有時間與思想雙重意涵的概念進行分 析，分別是帝國皇權的儒家司法、黨國威權的訓政司法、民主憲政的憲政司法，

隨著時空的流轉，上述三種規訓權力的競逐，其所配套的規訓機制也隨之轉換。

規訓權力的轉變圖式，在對話中轉化，在僵化中崩潰。此種對話機制是上下審級 甚至是所有法官相互說服的過程，透過有效的溝通，達到彼此同意或者彼此規訓 的過程。它們代表某個時空的主流意識形態與規訓權力，在維繫社會秩序與司法 體系內部秩序的目的下，它們有各自的規訓機制，藉以養成、控制法官的審判行 為與法律符號的詮釋。

某一種規訓權力（儒家司法、訓政司法或憲政司法）透過種種制度、手段與 方式——規訓機制——形塑法官的價值觀念、認知與偏好，以使他們接受自己在 既有秩序中的角色。質言之，規訓機制是其權力的顯現與實體化。就以訓政司法 的判例文化及其週邊配套制度而言，規訓權力的最佳效果，即是讓法官個人以為 這是自己的價值理念與見解，法官有上下階級、裁判上採某見解乃是理所當然。

其次的效果，是讓法官意識到遵循規訓權力，將可獲得規訓機制的獎勵，維持率 高、辦案成績佳、通過候補（試署）法官及格考核。最末的效果，是讓法官了解 到違反規訓權力，將導致規訓機制的懲罰，最嚴重者令其無法成為法官。

規訓權力的競逐與規訓機制的轉換之間，其本質不變且為宰制之意識形態者，

謂之霸權。本文論證從儒家司法到訓政司法，甚至於今日轉型憲政司法之刻，司 法行政為核心的邏輯始終不變，法官階級化的現象始終宰制法官的思考，這是司 法場域中的霸權。而另一種是詮釋內容所體現的霸權，菁英集團（整個法官社群，

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尤其又被認為是這個社群中的菁英——最高法院法官），所作成的一致性見解，

反應我們社會文化中某種霸權，例如男性霸權。而這樣的詮釋又締造統一見解的 權威外觀，而支配或規訓下級審法院的審判。法官階級化之存在，將不斷強化、

複製、鞏固此詮釋霸權。

既有的判例制度的研究，主要是從法理或釋義學出發，對於目前判例制度所 造成的現象與影響，除了從效力強弱之外，多半從下述觀點提出批判：違反民主、

法治及權力分立之原則、侵犯審判獨立、違反罪刑法定主義。

本文則透過法社會學與法史學的結合，進一步把判例制度以判例文化來理解，

亦即不僅只是法理、制度面的問題，還有其週邊配套措施、審判實務實踐，乃至 於潛藏背後的價值理念與意識形態的問題。歷史演變成為本文文本化研究對象的 起步。在法釋義學之外，我們對於判例制度可以有更多實證性的了解，透過法律 文化研究取徑與實證研究，從判例文化窺見台灣司法文化的部分樣貌。對判例文 化的解剖，是為了瞭解目前判例文化的規訓權力及其所支應機制，如何壟斷法律 詮釋權，並如何侵入司法獨立。

本文所提及的理論與概念：文化霸權、場域、詮釋競逐、規訓、權力等，在 法社會學乃至於社會科學，都不是陌生的理論與概念。本文在研究方法論上，找 到測試、檢驗理論的方法——法律文化、法史學、法律實證取徑的結合。同時，

也找到一個具高度關注性與時代性的觀察點——判例文化。進一步建構與修正屬 於研究司法體系、司法文化、司法政治的理論，期許能反饋於實踐行動之中。

一、判例文化的續造

民國判例文化的起源，乃是大理院（最高法院前身）因應法制不備的時代背 景與需求，創設判例制度，透過判例以司法兼營立法，進一步更可供將來立法的 參考。本文論證指出大理院判例制度根本性有別於西方判例法制，既非歐陸法系 的判例，更非英美法系的判例法，而是傳統中國判例文化的續造，續造的過程受 到西方判例法制的影響。主要從以下特徵來觀察（見第三章討論）：其一，大理 院判例是經由司法行政作用所選編者出來的要旨才是判例，其他未被選中的裁判

（判決先例）皆非判例。其二，大理院因兼營立法，使其判例具有準法律性質，

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加上當時判例普遍受到承認其法律效力，將之視若法規。其三，中央司法機關兼 營立法的功能，在傳統中國即已存在。其四，續造傳統判例作為溝通機制的程序。

本文為了確認大理院判例制度是來自傳統中國判例文化的續造，將時間更往 前推移到傳統中國的法律文化進行觀察。傳統中國法深受儒家禮治觀的影響，無 論是法律之儒家化或儒學的法律化，其背後意義透露傳統中國法，實是儒家思想 與法家思想的揉雜，並以儒術緣飾的統治與裁判技術。不但政治意識形態上，採 取「獨尊儒術」，在審判實務上，也以儒家經典或思想作為斷案決獄的基礎，本 文稱此為「儒家司法」（見第二章討論）。

儒家司法的判例文化，尤其是審判者造法的功能表現上，於大清律例傳統中 國的判例制度自此已是成熟完備狀態。傳統中國法以成文法為主，並未因此壓縮 判例文化的發展。傳統中國的判例雖居於輔助成文法典的地位，但有著相當明確 的規範效力。儒家司法的判例文化發展至大清律例之後，有以下特色：其一，律 條之後附有例；其二，中央司法機關（刑部與皇帝）兼營立法，尤其皇帝本身就 是最高立法、司法、行政權集於一身；其三，傳統中國司法實是行政事務的一環，

連立法也是，大清律例的修訂與選編是由刑部進行，此過程本就是司法行政作用。

其四，判例作為一個溝通對話機制。上述四種特色，基本上仍延續於民國大理院 判例制度，並經由大理院推事們「占用」傳統的元素，而將既有形式轉化，將它 導向社會可以接納的形式，重新續造判例文化。

1927 年隨著南京國民政府的成立，國民政府於南京設置最高法院取代北京 的大理院。1928 年國民黨通過《訓政綱領》，意味著民國進入訓政時期，司法黨 化政策全面擴張，本文稱此現象為訓政司法（見第四章討論）。訓政司法並未隨 著訓政時期的結束而終結，反而隨著黨國權威而得到強化。台灣解嚴之後，民間 社會釋放的活力與威權體制的崩解，原為行政權控制的司法，逐漸轉為司法內部 控制。

本文發現維繫訓政司法的內部控制與規訓機制，與判例制度相涉者有維持率、

辦案成績、候補（試署）法官書類送審制度。本研究透過深度訪談的實證，進一 步論證指出訓政司法的判例文化所造成的現象與影響是：法官階級化、法官公共 論壇與溝通機制的封閉、區辨事實的棄守以及審判實務並不太重視憲法（前三者 見第四章討論、後者見第五章討論）。

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首先，法官階級化的產生，主要是由於判例文化的核心邏輯，即揭示「行政」

高於「審判」的現象。事實上，台灣的司法體系無不充斥著行政為上的思維。從 判例文化來談，判例本身就是透過司法行政作用（最高法院決議機制）選編而來。

判例效力從來就沒有明文規定究竟為何，但是審判實務運作的結果，其實是一種 規訓權力作用的效果，導致判例的效力等於、甚至高於法律。其背後呈現出法官 階級化的現象，階級越高者甚至高到可以擁有立法權，而且還不用經過民主正當 性考驗，即擁有此權力。

回顧傳統中國法律文化，即可理解為何運作的核心邏輯是司法行政，而邏輯 背後的意識形態，在於我們可能仍延續儒家司法的上下級司法官僚關係，對於法 官監督是一種類似行政的層層考核課責機制，上級考核下級，卻不是透過審級監 督，導致司法過程上實係一種權力結構。而這些運作則決定了何者或何事可以構 成司法中的權威標的。基於身分地位所能享有等級差別的權力與利益，導致法官 彼此之間在競逐法律詮釋權時，受到此種權力結構的因素，壓抑自主審判獨立的 空間。法官進行審判時無不要考量到，這些本質上跟裁判無關的司法行政管考、

升遷調動。

第二，法官公共論壇與溝通機制的封閉，最主要原因是目前判例文化，造成 一種下級法院法官批評判例，將遭受不利益的外觀，最經典的例子即是錢建榮法 官候補不及格的事件。在「唯例是從」、不容批判的判例文化下，多數法官選擇 迴避，甚至法官階級化意識也讓部分法官選擇以「噤聲」來換取「晉升」。即使，

有意願從事挑戰的少數法官，寫了很多的理由與論述，上級審可能也不回應、也 不交待，沒有對話，就只說有判例，就將其判決廢棄、撤銷發回。不對話、不溝 通也表現在最高法院長期、原則上不開庭，例外開庭反成為新聞報導的焦點。

判決先例，世界各國都會有類似的制度或機制，促進法律統一見解，其功能 即在法律安定性與可預測性。而此功能的產生過程是：透過一個法官公共論壇與

判決先例，世界各國都會有類似的制度或機制，促進法律統一見解，其功能 即在法律安定性與可預測性。而此功能的產生過程是：透過一個法官公共論壇與