刑法上信賴原則於個案中之適用 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文指導教授：陳志輝博士. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 刑法上信賴原則於個案中之適用 ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 研究生：詹以勤中華民國 104 年 1 月.

(2) 謝辭首先，要感謝我的父母，在我大學畢業後，仍支持我繼續進修，讓我無後顧之憂的完成碩士學位。在政大的這段時間裡，總是受到許多人的幫助，在大學時就一直陪伴在我身邊的艾拉、風騷和小小，不管是在運動還是課業上，常常受到你們的照顧，我們一起度過了美好的時光；還有親愛的同學兼三年室友怡君，感謝你一直以來的陪伴，. 政治大. 謝謝你們。在研究所時認識的邦傑、沂彤、平政學長、EMMA 學姊、. 立. 書甫學長，非常感謝你們給予我這麼多的照顧和幫助，讓我能夠順利. ‧ 國. 學. 且開心的完成研究所學業。最後，要感謝我的指導教授陳志輝老師，. ‧. 不僅在生活上多方關照，在學業上也給予我許多指點，讓我不斷的成. Nat. n. al. Ch. engchi. er. io. 將永遠記得各位對我的恩惠，謝謝你們。. sit. y. 長、進步。因為有了各位在我身邊，我才能達到完成學位的目標，我. i n U. v.

(3) 目次第一章. 緒論 1. 第一節研究動機 ................................................................................ 1 第二節研究目的 ................................................................................ 2 第三節研究方法與範圍 ..................................................................... 3 第四節本文架構 ................................................................................ 4. 第二章. 立. 治政信賴原則之概念大. 6. ‧ 國. 學. 第一節概述 ........................................................................................ 6. ‧. 第一項意義 ..................................................................................... 6. sit. y. Nat. 第二項發展 ..................................................................................... 8. a. er. io. 第三項信賴原則產生的理論基礎 ................................................ 10. n. v l 第二節信賴原則之效力基礎 ........................................................... 18 ni Ch. engchi U. 第一項獎賞理論 ........................................................................... 18 第二項利益衡量 ........................................................................... 19 第三項自我負責原則 ................................................................... 21 第三節信賴原則在犯罪體系中之地位 ........................................... 23 第一項過失理論中之信賴原則 .................................................... 23 第二項客觀歸責體系中之信賴原則 ............................................ 28.

(4) 第四節信賴原則之限制 ................................................................... 34 第一項信賴原則之適用要件........................................................ 34 第二項信賴原則之適用限制........................................................ 37 第五節小結 ...................................................................................... 43. 第三章. 交通事故案例之適用. 45. 第一節不適用信賴原則之案例 ....................................................... 45. 政治大. 第一項行為人未遵守交通規則 .................................................... 46. 立. 第二項行為人有預見可能性或避免可能性 ................................ 53. ‧ 國. 學. 第三項事故之場所 ....................................................................... 55. ‧. Nat. y. 第四項被害人之特別情事 ........................................................... 58. er. io. sit. 第二節適用信賴原則之案例 ...........................................................63. n. 第一項行為人無預見或避免可能性 ............................................ 64 a v 第二項. i l C n h e n g c h............................................ i U 行為人已為避免結果之行為 68. 第三項依具體情況判斷 ............................................................... 70 第三節小結 ...................................................................................... 72. 第四章. 醫療事故案例之適用. 73. 第一節醫療分工行為....................................................................... 73 第一項組織醫療之概念 ............................................................... 73.

(5) 第二項醫療分工之形態 ............................................................... 75 第二節信賴原則能否適用於醫療過失 ........................................... 77 第一項肯定與否定見解 ............................................................... 78 第二項適用要件 ........................................................................... 82 第三項具體醫療行為中之適用 .................................................... 84 第三節德國與我國之實務見解 ....................................................... 93. 政治大. 第一項德國 ................................................................................... 93. 立. 第二項我國 ................................................................................... 98. ‧ 國. 學. 第四節信賴原則運用於醫療過失之界限 ..................................... 112. ‧. 第一項可清楚認識的錯誤行為 .................................................. 113. Nat. io. sit. y. 第二項可認識的能力或資格欠缺 .............................................. 113. er. 第三項監督和控制義務的存在 .................................................. 114. al. n. v i n Ch 有瑕疵的或不健全的任務分工 116 U e n g c h i ....................................... 第四項. 第五節小結 .................................................................................... 116. 第五章. 其他分工行為. 119. 第一節商品製造分工..................................................................... 119 第一項概述 ................................................................................. 120 第二項學說見解 ......................................................................... 126 第三項德國與我國之實務見解 .................................................. 130.

(6) 第四項信賴原則適用之例外...................................................... 136 第二節環境汙染問題..................................................................... 138 第一項概述 ................................................................................. 138 第二項學說見解 ......................................................................... 140 第三項德國與我國之實務見解 .................................................. 144 第四項信賴原則適用之例外...................................................... 149. 政治大. 第三節土木工程分工..................................................................... 149. 立. 第一項概述 ................................................................................. 150. ‧ 國. 學. 第二項學說見解 ......................................................................... 151. ‧. 第三項德國與我國之實務見解 .................................................. 153. Nat. io. sit. y. 第四項信賴原則適用之例外...................................................... 158. n. al. er. 第四節小結 .................................................................................... 159. C. i n U. h e n g結論第六章 c h i 161 附錄：參考文獻 165. v.

(7) 第一章第一節. 緒論研究動機. 在早期農村社會中，汽機車之使用不普遍，交通亦不發達，緩慢的生活步調使得交通事故較少發生，即便發生，對於生命身體或財產之傷害亦較不嚴重。隨著科技發展與社會進步，在現代社會中，汽機車的普及化造就交通的快速便利，但同時亦造成交通事故層出不窮，對我們的生活產生危險。因此，我們必須對此有所取捨，即選擇便利的交通或者是避免法益. 政治大生活，回到過去緩慢的步調已不可能，因此就可以認為這是我們以法益侵立的侵害，就目前的社會發展狀況看來，我們似乎已經無法脫離便捷交通而. ‧ 國. 學. 害之危險所換取的結果，亦即，我們已經選擇容忍交通所可能產生的危害。信賴原則係源自於德國實務見解對交通事故之判決所發展出來的理論，其. ‧. 作用在於限制過失犯之成立，思想中心則在於容許風險、社會相當性、危. a. er. io. 暢便捷的道路交通，而選擇容忍其所帶來的危險。. sit. y. Nat. 險分配及自我負責原則等，信賴原則的出現其實可以說明我們為了追求順. n. iv 不只是道路交通可能產生過失犯罪之問題，近年來遽增的醫療事故、 l. n U engchi 食品安全、環境汙染、建築倒塌事故等，均與我們的生活息息相關，且其. Ch. 所造成之影響不亞於交通。在醫療事故中，因手術或醫療行為多以團隊之方式進行，各專科醫師組成小組分擔治療工作，故有可能因團隊中一人之疏忽而造成病患之傷亡。而在商品的製造到消費者使用的過程中，須經由多數企業或個人的加工程序；企業在處理廢棄物時，可能委由其他業者進行清理；在建築工程中，亦經由建築師、各專業技師、工地主任、建築工人等合力完成建築物之建造。在這些領域中，共通點在於係由多數人以分工合作之方式完成任務，其是否能如同交通一般，使信賴原則之運用有正當之基礎，即有討論之空間。 1.

(8) 目前我國對於信賴原則之研究，只有在交通事故之範圍內已出現一致之見解，肯認信賴原則之適用，惟在實務上仍給予許多限制，導致主張成功之案例極為少數。至於在其他領域中，僅發展至醫療事故，逐漸有學者主張在醫療團隊中發生的醫療事故，亦有信賴原則之適用，但實務見解仍未於判決中提及「信賴」之概念；而除醫療領域以外，學說及實務見解均少有探討信賴原則之適用問題，相關文獻尚不多見。信賴原則與我們生活中發生的各種意外事故有密切的關聯性，但其適用之狀況仍不甚明確，因此除必須釐清信賴原則之概念外，其在何種類型之事件中有適用，亦為一. 政治大. 重要之課題。. 立第二節. 研究目的. ‧ 國. 學. 在我國刑法中，信賴原則並未有明文規定，而是從德國判決累積並引. ‧. 進我國，故對於信賴原則之概念有許多不同的見解。雖然對於信賴原則的. y. Nat. 內容多有共識，但如適用要件、例外情況，尤其係信賴原則應放置於過失. er. io. sit. 理論中之何種地位，學說見解仍相當分歧，造成信賴原則在適用上亦常造成混亂。故本論文將此概念加以整理歸納，試圖就其在過失犯罪中之地位. al. n. v i n Ch 提出適切之說法，並就其適用要件、例外情形作一原則性的劃分，以便能 engchi U 確實的掌握信賴原則之適用。. 第二，本論文之目的亦係為了解決過去實務見解之困境，蓋我國實務向來認為行為人主張信賴原則要件之一係其不能違反任何規則，且有判例可循，但如此一來，信賴原則已經完全失去存在之空間，且當行為人所違反之規則與事故發生並無任何關聯性時，過度課予行為人過失責任已非妥適。因此，本文研究重心之一在於，實務見解對於信賴原則適用所加諸之條件的妥當性。第三，觀察近期我國實務判決，在與德國學說實務見解對照之下，給 2.

(9) 予未來發展方向之建議。我國判決目前僅對於交通事故肯認信賴原則之適用，在醫療事故中，近期有少部分判決已開始注重行為人之「信賴」問題，不過此並非主流見解，且對於信賴原則有無適用並無明確之定論。而商品瑕疵致傷害之事件、環境汙染及建築物倒塌事件等，則多未提及「信賴」二字，亦未使用信賴原則之概念，仍以傳統過失理論判斷個人責任。反觀德國學說在此些類型之案例中均有探討信賴原則適用之情形，在實務上，法院亦明確以行為人是否有信賴他人之可能作為判斷重點，並運用信賴原則為個人責任之劃分基礎。與德國相較起來，我國不論在實務或學說上，. 政治大參考德國在其他領域中運用信賴原則之看法，分析其妥當性，期能對信賴立. 信賴原則在其他領域之發展較為緩慢。本文整理我國判決及學說見解，並. 學. 第三節. 研究方法與範圍. ‧. ‧ 國. 原則在我國未來之發展提供一個清楚的方向。. y. Nat. 本文係針對信賴原則理論及實務上如何適用之研究，主要採取的研究. er. io. sit. 方法有三，包括文獻分析法、比較分析法、案例研究法。. n. 本文所分析之文獻，包括一般專論與教科書、學術期刊、學位論文等， a v. i l C n hengchi U 藉由參考相關學說見解，並就此些文獻加以整理、分析、比較，俾使信賴原則之概念輪廓更加清晰，在各種案例類型之適用上亦能夠更加妥適。而比較分析法主要參考之對象為德國，蓋信賴原則之概念源自於德國實務見解，且此概念在德國之發展亦較快速與進步，故本文闡述德國現今發展之情況與重點，以求了解信賴原則在適用上的困難、爭點與未來之趨勢，並成為我國之借鏡。因信賴原則係從社會上發生之意外事故所衍生，因此針對各類型實際個案之研究，對於信賴原則之掌握有所助益。本論文在第三章蒐集我國近 3.

(10) 年之交通事故相關判決，並就其與信賴原則之關聯性分類歸納，如此可得知信賴原則於我國實務上目前運用的狀況。在第四章中，亦有臚列部分醫療事故之相關判決，並依醫療行為之分工特性，將判決區分為水平分工和垂直分工，探究分工形式之不同是否影響信賴原則之適用。而在第五章中，在商品製造、環境汙染及土木工程之領域中，亦舉出數則判決，窺視我國目前適用之情況，並就未來之發展趨勢給予方向。本文有關信賴原則之研究範圍，包括：一、交通，二、醫療，三、商品製造，四、環境汙染，五、土木工程。由於信賴原則最初係從交通事故. 政治大考並整理各種文獻之外，亦獨立在第三章蒐集交通事故之相關判決，以便立中所衍生的原則，故在交通方面已有相當多的文獻與實務判決，本文除參. ‧ 國. 學. 可徹底了解信賴原則在交通案例中的運用情況。而在醫療事故中，則尚在發展階段，不過學說與實務已逐漸重視此部分。在商品製造、環境汙染及. ‧. 土木工程等其他分工行為，在我國僅有少數文獻，且實務上亦尚未有所發. sit. y. Nat. 展，是未來需要注意之處。. a. er. io. 本文比較的國家範圍僅限於德國，由於信賴原則係從德國引進，在德. n. iv 國亦較重視信賴原則在各領域的運用，故就其學說與實務與我國加以比較， l. n U engchi 以作為我國之參考與借鏡，並提出建議。. Ch. 第四節. 本文架構. 本論文總共分為六章，主要基本架構如下：第一章：緒論，介紹本論文之研究動機、目的、研究方法與範圍及論文架構。第二章：信賴原則之概念，在概論中主要說明信賴原則之意義、發展及理論基礎；第二節則說明信賴原則之效力基礎，包括獎賞理論、利益衡 4.

(11) 量、及自我負責原則；第三節則是探討信賴原則在犯罪體系中之定位，並以傳統過失理論與客觀歸責理論分別討論；最後，則是信賴原則之限制，除介紹適用要件之外，亦列舉數種限制適用之情況。第三章：交通事故案例之適用，本章主要蒐集近年來關於交通事故的法院判決，並就各種限制適用之類型加以整理分析，藉以釐清目前法院所採取之看法。第四章：醫療事故案例之適用，第一節主要先介紹醫療分工行為，包括組織醫療之概念及醫療分工之形式；第二節則討論信賴原則是否能適用. 政治大. 於醫療過失，除整理正反見解之外，亦探討其適用之條件，及在具體醫療. 立. 行為中如何適用；第三節則為德國與我國之實務見解，並以垂直與水平分. ‧ 國. 學. 工分別加以討論；第四節則為信賴原則運用於醫療過失之界限。. ‧. 第五章：其他分工行為，本章主要分為三部分，第一節為商品製造分. y. Nat. 工，先就刑法上製造人責任和商品製造之分工形式加以介紹，再討論信賴. er. io. sit. 原則在製造人責任中之適用基礎，並整理德國與我國實務見解，最後則是信賴原則適用之例外。第二章則為環境汙染問題，亦係分別介紹學說與實. al. n. v i n Ch 務對於信賴原則有無適用之見解，並對適用例外之情形加以整理。第三節 engchi U. 為土木工程分工，首先介紹土木工程之概念及分工情形，並就信賴原則是否適用之問題，以學說及實務見解分別討論，最後則為信賴原則適用例外之情形。第六章：結論。. 5.

(12) 第二章. 信賴原則之概念. 欲了解信賴原則在我國學說與實務界之運用現況，必須先對此概念有所了解，並針對此原則之相關議題加以掌握。在學說及實務上對於信賴原則之意義已較無爭議，但對於其在犯罪體系上之地位則見解分歧，就此部分有必要加以釐清。在信賴原則的概念中，另一個重點在於適用限制。雖然對於其適用之要件及例外情況多已有所共識，且學說與實務見解差異不大，但其中仍有一個爭議，即行為人違反規範是否仍有適用。對此爭議之肯反意見相當分歧，且對於具體案例之適用亦有重要之影響，因此亦必須. 政治大. 對此部分做一闡述，以便使信賴原則能夠確切及妥適的適用。. 第一節. 概述. 學. ‧ 國. 立. 現今實務及學說上多數承認信賴原則之適用，對於信賴原則之意義雖. ‧. 仍有些許不同之描述，但大致上已形成一定之共識。本章除解釋信賴原則. y. Nat. sit. 之意義外，亦介紹信賴原則如何自德國發展，並引入我國之過程；另就信. al. n. 之基礎所在。. er. io. 賴原則係自何理論中所衍生，即信賴原則之源起，歸納信賴原則可能產生. Ch. engchi. i n U. v. 第一項意義. 在刑法教科書中多有闡述「信賴原則」之概念，於我國實務上之交通意外事故亦多有適用，在學說和實務上是一致被接受的，惟至目前為止，關於信賴原則概念之內容及細節部分仍有些許爭論之處。然就信賴原則之意義而言，雖由於思考角度之不同而在表達方式上並非完全相同，但大體來說似已形成共識，差異不大。信賴原則(Vertrauensgrundsatz)之本質規範為本身遵守交通規則行為的 6.

(13) 人，因此信賴其他人也會遵守交通規則，如果沒有存在一個反對這個假定的具體徵兆時1。詳言之，(在交通領域中或社會交流領域中)自身符合秩序而為適切之行為者，只要沒有具體根據會有特殊情況的話，便能夠信賴其他交通參與人也會同樣符合秩序而為合乎注意義務的行為。或者說在已充足之情形下，可以信賴被害人或第三者不會為不適切之行動，亦即信賴他人會為適切行動並非不相當之情形時，若行為人以此為前提來進行適切行為便為已足，當其信賴遭受破壞而發生法益侵害情事時，則可不追究過失責任之原則2。例如在交叉路口，優先通行權人不需要考慮其他汽車駕駛人. 政治大減速而發生相撞，則過失只存在於忽略其優先權之人。立. 可能的交通違反而減速，而是基於其優先權被尊重而照常經過。如果沒有 3. ‧ 國. 學. 在我國實務上對於信賴原則之闡述亦與學說類似，最高法院 84 年台上字第 5360 號判例之說明為「汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通. ‧. 法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信. sit. y. Nat. 賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，方. al. n. 解。. er. io. 得以信賴原則為由免除過失責任。」自此之後多數實務見解均遵循此見. Ch. i. i n U. v. engch 自信賴原則之定義可知，其係與過失有關之概念。從結論上來說，信賴原則限制了過失犯罪的成立。其係因過失犯並非基於犯罪之惡意而行為，相對於侵害法益較重大之犯罪，更應要求刑法之謙抑性。而傳統實務認為行為人對於可能預見之危險，應負防止結果發生之義務，此種認定方式對於交通事故中過失犯之處罰似過於嚴苛。蓋自汽車利用之觀點，不可將交 1. Duttge, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2003, § 15 Rn. 139；Joachim Vogel,. Strafgesetzbuch : Leipziger Kommentar : Grosskommentar, 12. Aufl., Bd. 1, 2006, § 15 Rn. 224；Claus Roxin, Strafrecht : Allgemeiner Teil, 4. Aufl., 2006, Bd. 1, § 24 Rn. 21；Uwe Murmann, Grundkurs Strafrecht : Allgemeiner Teil, Tötungsdelikte, Körperverletzungsdelikte, 2. Aufl., 2013, § 23 Rn. 50. 2 周慶東，刑法意義中的交通信賴原則，月旦法學雜誌，193 期，2011 年 6 月，頁 57-58。 3 Claus Roxin, a.a.O.(Fn. 1), § 24 Rn. 21. 7.

(14) 通事故全由駕駛人負擔，在某種情形之下，使其他參與人負擔對駕駛人防止結果發生之義務，獲得合理之基準4。因此信賴原則一般被認為係為解決對交通事故之處罰過於嚴苛之情形，亦即其係為限制過失犯擴張而發展出來之理論。. 第二項發展由於近年來科技日新月異，造成社會的重大變遷，帶給我們便利的生活，但同時也使得日常生活中潛藏著危險。自工業革命以來，因科技進步、. 政治大使各種事故發生的可能性越來越大，過失犯罪不斷出現，成為影響社會穩立. 技術精進、工業發達、生產力增加，在生活領域中的現代化因素作用加劇，. 定的一個重要因素5。而在交通方面，由於交通日漸發達，以高速交通工具. ‧ 國. 學. 代步為社會所不可或缺，惟此將造成交通參與者侵害他人法益之風險大為. ‧. 提高。雖不論是任何交通活動，速度放慢是實際上最有效甚至是必要的降. y. Nat. 低風險方法，可是如此一來勢必使社會生活中之交通陷於癱瘓，如何達到. er. io. sit. 「有效保護交通參與者」與「維持社會所需之交通便利」間之平衡，便是信賴原則出現之背景6。. n. al. C. i n U. v. hen hi 在交通上的安全考量並非一開始即自信賴原則出發，早期實務仍多維 gc. 持傳統之見解，認為行為人既有預見構成犯罪之義務與可能，而竟欠缺應認識之心理狀態以致並未認識，應負過失之責任。如最高法院 32 年度上字第 1664 號判例指出：「被害人由馬車跳下，橫汽車路跑過，亦屬不無過失，雖上訴人欠缺注意停車不及，將其撞傷身死，是為被害人致死之主要原因，不能影響於上訴人犯罪之成立，然被害人既與有過失，自應量處較. 4. 褚劍鴻，過失與信賴原則(上)，法令月刊，46 卷 5 期，1995 年 5 月，頁 9。劉躍挺，醫療過失犯罪中的信賴原則-理論及其適用問題研究，北京大學博士論文，2014 年 3 月，頁 24。 6 李之聖，過失犯理論與信賴原則之變遷與檢討-兼論醫者對患者之信賴，刑事法雜誌，51 卷 4 期，2007 年 8 月，頁 123。 8 5.

(15) 輕之刑。」當時我國交通並未如現今社會般發達，以汽車作為交通工具之需求性較少，尚未至須適用信賴原則之程度，故並未適用信賴原則之概念應無不妥。我國法院在關於交通事故之判決中最先出現「信賴」二字者，應係最高法院 70 年台上字第 6963 號判決，該判決謂「汽車駕駛人應可信賴參與交通行為之對方，亦將同時為必要之注意，相互為遵守交通秩序之適當行為，而無考慮對方將有偶發的違反交通規則之不正當行為之義務。」本判決已將信賴原則闡述無遺，對於其後實務上之運用，有積極之正面作用7。至此實務上對於信賴原則之適用已告確立，在交通事故中普遍均運用. 政治大信賴原則於德國的發展與我國類似，在道路交通中是否考量外來不法立. 信賴原則之概念，且學說上亦普遍接受此概念。. ‧ 國. 學. 行為，還有考量的範圍有多廣，這個問題最初在實務和文獻上沒有被看待為「信賴原則」的關鍵。因為在道路交通中幾乎每天都有可見的不注意、. ‧. 規則違反或甚至是粗魯的交通違反，而且交通參與者不注意的行為在統計. y. sit. Nat. 上似乎是很明顯的，因此信賴原則的安排是令人驚訝的。早期帝國法院特. er. io. 別提出「不信賴原則」，直到三○年代中期 Gülde 創造信賴原則的概念，其. n. 維持近 20 年，特別是聯合大法庭 1954 年 7 月 12 日的判決，直到聯邦最 a v. i l C n hengchi U 高法院判決都以「支配的優先通行權」表示信賴原則，在文獻中也以「駕駛人不需要調整」，或「駕駛人不必考慮外來的交通違反」，作為信賴原則的描述。「信賴原則」概念在現代也被使用，但描述方式仍非完全一致，目前信賴原則在道路交通的適用總是可以在判決中看到，學說幾乎一致的贊同8。在現代社會生活中有許多領域以分工的方式進行，而在這種社會分工的事實之上，信賴原則就成為不可或缺的規範，蓋如果每個人必須隨時對. 7 8. 廖正豪，過失犯論，1993 年，頁 205。 Miriam Hannes, Der Vertrauensgrundsatz bei arbeitsteiligem Vertalten, 2002, S. 23-27. 9.

(16) 於所有其他共同行為人均有所注意，則有效率的合作分工是不可能的；若無信賴，則工作即無法進行。此外，因為人類行為的絕對風險潛藏不限於道路交通，而是明確的形成人類生活的基本事實，因此信賴原則只限縮在道路交通並沒有基礎。在「合作關係」案例中明顯可能會有擾亂和潛藏危險的行為，因此在分工合作中也不能否定信賴原則之適用。只要合乎規範的履行廣泛責任而不被質疑，其就必須常規的適用在任何類型的一般社會關係9。雖然信賴原則被理解為一般的法律見解且延伸到分工合作的態樣，惟信賴原則可以擴展至何種生活領域，仍然不是很清楚。. 政治大. 第三項信賴原則產生的理論基礎. 立. 信賴原則之理論基礎可分別就三個角度進行論述，即容許風險、社會. ‧ 國. 學. 相當性及危險分配三個部分，多數見解認為信賴原則與容許風險間具有密. ‧. 切之關係，並在容許風險之概念下討論信賴原則；而社會相當性與危險分. al. er. io. 第一款容許風險. sit. y. Nat. 配對於信賴原則之產生亦有重要影響，以下將分別詳述之。. n. v i n 第一目C容許風險的定義與法理 hengchi U. 容許風險係指為達成某種有益於社會目的的行為，在其性質上常含有一定的侵害法益之危險，或謂屬於理性冒險的行為，此種危險如在社會一般生活上認為相當時，即應認為已被容許之適法行為。亦即不只從事此等危險行為是適法的，即使不幸發生侵害法益之行為，亦在一定範圍內予以容許，也被認為係適法10。簡言之，容許風險就是為了追求一個更高度的社會利益而接受該行為所附帶之風險，是一種在社會重大利益與可能侵害 9. Duttge, a.a.O.(Fn. 1), § 15 Rn. 141. 崔永喆，刑法上信賴原則之研究：以交通事故為主，中央警官學校警政研究所碩士論文，1997 年，頁 47。 10 10.

(17) 法益之冒險行為的衡量之下，所得出之結論。而衡量風險是否容許之標準，存乎於社會之法價值規範及標準，若為多數人之法價值所許，該危險行為屬於社會相當的，則該風險之存在自亦得為吾人所接受11。現代社會生活有許多不可或缺，但有產生法益侵害危險高度可能性之事業，如電力、建設工程等事業，其引起法益侵害之事例極多，且為社會生活便利，人民所為侵害法益之危險行為亦漸增加，例如醫療行為、駕駛行為、運動等。惟此等危險行為因追求之利益頗大，無法以侵害法益或有侵害法益之虞為由，認皆屬違法而全面禁止，否則我們無法想像現代生活. 政治大依一般過失行為認定其責任，亦將導致文明生活停頓。人在生活當中的行立. 將如何進行；且若依傳統過失理論，對行為人之危險行為所引起的結果，. ‧ 國. 學. 為選擇本即是基於利益衡平的考量，在人對於事情未來的發展沒有百分之百的預知及掌控的情況下，就必須作合理的冒險，否則整體來看，反而會. ‧. 使得現實的生活受到更大的損害12。故對此行為並不能如往昔般之觀念「雖. sit. y. Nat. 係違法，但無責任」，而應認「自始即欠缺行為之違法性」。申言之，對於. er. io. 社會有益而且必要之行為，縱令伴隨著侵害其他法益之危險，然在相當之. n. 13 程度內，亦可認定其行為之合法性。容許風險即係主張「雖屬危險但對 a v. i l C n hengchi U 社會有益且係不可或缺」之行為的合法性。. 從交通方面理解容許風險，現代汽車交通在遵守所有交通規則之下仍一定程度的隱藏危險，不能完全排除對他人的傷害，因此道路交通的參與對於其他交通參與者持續的保持相關的抽象危險。然而在這種情況下行為人是否造成傷害是不重要的，重要的是他是否維持在被容許的範圍內。換言之，在道路交通中容許或社會相當的風險會削減刑事保護的範圍。如果. 11. 余信達，從容許風險與法益侵害淺論交通刑法 --以醉態駕車與肇事逃逸為中心，刑事法雜誌 46 卷 3 期，2002 年 6 月，頁 65；林山田，刑法通論 (下冊)，2008 年 1 月，頁 179。 12 黃榮堅，論風險實現，刑罰的極限，2000 年 4 月，頁 154。 13 黃源銘，刑法上信賴原則演變之研究，私立輔仁大學法律學研究所碩士論文，1998 年，頁 44。 11.

(18) 其他道路交通參與者的傷害落在容許或社會相當風險中，則符合規範的參與者在道路交通中成為單獨的傷害原因，只是不幸，而非不法14。因此如果在個案中沒有追求優先利益或提供不容許的目的(例如犯罪預備)，則允許駕駛車輛係基於整體考量，(藉由遵守所有交通規則)而不會成為犯罪類型。例如 B 駕車時滿足交通上之注意且仍然與 A 相撞，而造成意外死亡，雖然事實上是由 B 導致死亡，但其並非刑法意義上的殺人15。德國學說中類似的說法是，如「法律不能完全的阻絕危險，而只能以有意義的方式限制。」「容許風險的想法幾乎都是從具有危險傾向的行為. 政治大。雖然容許風險的概念是被典型相關風險不可避免的被法律秩序所接受立. 找到，但其在生活中的社會使用卻是不可缺少的。」關於這種概念的使用， 16. ‧ 國. 學. 需要的；但其模糊的不明確性卻影響其重要性及體系立場。部分見解認為其完整或廣泛的等同於社會相當性，且仍有許多爭議；另有部分見解認為. ‧. 其正好與社會相當性分離，而且被使用於同意違反注意行為的案例，或被. sit. y. Nat. 作為不同法律間的普遍共同原則使用。有時容許風險被故意犯否定其意義，. 不十分明確，故其判斷標準亦仍無定論。 a. er. io. 只被承認為過失犯的法律共同原則17。由於至目前為止容許風險的內容仍. n. iv l C n hengchi U 第二目容許風險的界限. 容許風險雖被社會所一致接受，惟其仍具有危險性而有侵害法益之可能，必須對於其範圍有所限制，以避免造成社會的重大損害。換言之，若超越該界限之危險，即不能被認為是適法的行為。應以何種方式對風險進行限制，主要從三個方面觀察：具有危險性之行為、須為有益且必要之行. 14 15 16 17. Miriam Hannes, a.a.O.(Fn. 8), S. 35. Claus Roxin, a.a.O.(Fn. 1), § 11B Rn. 66. Bernhard Brinnkmann, Der Vertrauensgrundsatz als eine Regel der Erfahrung, 1995, S. 79. Claus Roxin, a.a.O.(Fn. 1), § 11B Rn. 65. 12.

(19) 為、須已盡注意義務18。首先，該行為須具有危害法益之危險，若無風險即無考慮是否被社會所接受之必要。再者，危險被接受的理由即在於該行為對社會具有重大利益，足以犧牲所發生的傷害而維持利益，或者是日常生活所不可或缺的行為，否則將造成生活中的不便利。故該行為之利益與重要性為必要之條件，作為容許風險的界限。最後，若行為人已遵守被要求之注意程度，才能考慮行為合法性，縱結果仍侵害法益，仍可認非違法行為。. 第三目容許風險與信賴原則. 政治大有見解認為容許風險與信賴原則為各自發展之兩個概念，僅在某些情立. 形中互相影響。蓋在傳統過失理論之下，於判斷行為人有無預見可能性時. ‧ 國. 學. 可適用信賴原則，進而否定對行為人之過失非難；惟容許風險在傳統過失. ‧. 理論中並無適用之可能。再者，容許風險係因該行為對於社會有重大利益. y. Nat. 且必要，因此容忍不幸結果之發生，然並非所有不幸結果發生之後否定行. er. io. sit. 為人之過失，均屬容許風險之範圍。此外，信賴原則係在認定行為人有無過失時發生作用，但容許風險本身的適法性係以具體結果發生前之行為性. al. n. v i n Ch 質來決定，而與信賴原則無涉，因此信賴原則與容許風險適用條件不同， e n19 g c h i U 亦非表裏關係，二者並非相同概念。. 亦有認為若如多數見解所述容許風險係基於社會有益性之利益衡量，則如此之推論將導出為了交通流量順暢之需求，而犧牲交通參與者之傷亡或損害，即交通流量順暢之利益優先於交通安全利益之結論，並不合理。況且交通流量順暢之利益與交通安全之利益是否可相互衡量，不無疑問。現代社會中交通順暢與否係取決於規範管制之結果，而立法者在思考交通 18. 劉躍挺，註 5 論文，頁 30；朱家蓉，過失理論的建構與發展-兼論管理、監督過失，中央警察大學法律學研究所碩士論文，2005 年，頁 145-146。 19 西原春夫，交通事故と信賴原則，昭和 52 年 5 月，頁 38-39；轉引自許世賢，信賴原則於醫療過失之適用，國立中興大學法律學研究所碩士論文，1997 年，頁 16-17。 13.

(20) 流量的規範控制並訂立交通規則時，不僅考量交通流量之問題，亦已考量到降低事故發生之可能性，如此再為利益衡量將陷入邏輯矛盾困境 20。然而，容許風險係基於重要社會利益之需求，為維護社會安定而存在；而信賴原則則是社會分工所不可或缺的規則，透過這種社會分工規則，更能使社會以分工方式達到最佳的利益狀態。因此，容許風險與容許信賴之目的皆在於維護社會生活利益，二者之間具有一定程度之關聯性。而且，信賴原則可以說是一種透過社會分工規則(如交通規則)利益加以強化的容許風險的形態，信賴原則運作越徹底，越可以強化社會生活的穩定度21。. 政治大. 本文認為，就容許風險與信賴原則之內涵而言，容許風險係因該行為. 立. 對於社會有不可或缺之重要意義，在社會整體利益與法益之侵害衡量下，. ‧ 國. 學. 公益應置於優先地位，認為該行為係合法而否定行為人之責任。而多數見解認為信賴原則也是法益和利益的衡量：信賴原則促進順暢交通且甚至是. ‧. 對於交通順暢通行的重要前提，對日常生活需求、汽車交通的本質、特質. y. Nat. sit. 和需要而言是合理的，並符合優先規定的目的和意義，若被取消的話，則. a. er. io. 優先通行權人必須持續考慮其優先通行權是否受侵害，這樣將造成在這個. n. 22 iv 範圍內普遍的行動自由受到影響。兩者其實皆為社會整體利益與行為所 l. n U engchi 附帶風險之衡量，將信賴原則涵攝至容許風險之概念，即係將駕駛交通工. Ch. 具之行為對於交通發展所帶來之助益，與其所可能造成交通參與者生命身體傷亡之危險，作風險與利益之衡量，其衡量之結果即係在判斷是否該行為落於容許風險之範圍內，故信賴原則其實是容許風險之具體化運用。自另一角度觀察，交通法規之訂定可視為立法者對於駕駛交通工具之行為所劃定的界限，亦即立法者認為超越此界限才是不被容許的行為，而在行為. 20. 古承宗，刑事交通事件中的容許風險與信賴原則，月旦法學雜誌，193 期，2011 年 6 月，頁 53。 21 黃榮堅，基礎刑法學(上)，2012 年，頁 326。 22 Joachim Vogel, a.a.O.(Fn. 1), § 15 Rn. 225. 14.

(21) 人遵守交通規則之下有信賴原則之適用，即表示信賴原則係在被容許之範圍內，亦可推知容許風險與信賴原則之關聯性。有學者認為用容許風險之概念解釋信賴原則，將推論出交通流量順暢之利益優先於交通安全利益之不合理結論。惟此所謂之交通流量順暢之利益，應可解釋為係社會生活整體之利益，若為保全個人之生命身體安全而認禁止駕駛交通工具，則社會生活將無法運作，故以社會整體利益為優先應無不妥。綜上所述，信賴原則與容許風險雖非完全相同之概念，然二者之間有所關聯，具體而言，信賴原則可認定為容許風險之下位概念，為具體化之容許風險。. 政治大. 第二款社會相當性(Soziale Adäquanz). 立. 德國刑法學者 Welzel 在 1930 年代末期提出社會相當性理論，依其觀. ‧ 國. 學. 點，社會相當的行為理解為完全在規範中、社會生活的社會秩序中移動，. ‧. 意思是所有的行動與我們的社會是相關的，其被看待為完全標準的 23。意. y. Nat. 即，社會相當的行為係指其屬於社會生活上相當的手段，在社會秩序倫理. er. io. sit. 中是被容忍的，因此這種維持正常活動之行為不被認為係違法行為。依 Welzel 最初的觀點，如此的行為不能滿足犯罪構成要件，因此我們可以將. al. n. v i n Ch 社會相當性的說法歸入構成要件階層，社會相當性在所有的案例中以無關 engchi U. 於違法事由的構成要件該當性處理。然 Welzel 在其教科書中，認為社會相當性是在歷史形成的社會生活秩序中，基於習慣法之正當性基礎的構成要件該當行為24，似乎認為社會相當性是違法性之問題。Welzel 對於此問題的意見不一致，造成社會相當性在犯罪體系上地位的混亂。目前學說上對於社會相當性概念有兩極化的看法，有認為可以將其視為認定實質違法性的統一原理，亦有認為社會相當性固然可作為犯罪構成要件限縮解釋的依據，但此一概念對於刑法構成要件的解釋而言，有時過於抽象與不確定， 23 24. Hirsch, Soziale Adäquanz und Unrechtslehre, ZStW 74(1962), S. 79. Hirsch, a.a.O.(Fn. 23), S. 79-80. 15.

(22) 影響法安定性。而且，有時即使不用社會相當性的概念，也可以達到排除「社會相當性」概念是否應存在，及其在構成要件的結論25。至目前為止，犯罪體系中處於何種地位，均未有定論。信賴原則被認為是個人生命身體法益與交通順暢之社會利益間的衡量，而得出允許駕駛人主張信賴原則免除過失責任之結論。這也就表示在駕駛人可以主張信賴原則的情況之下，其行為是社會相當的，蓋雖然駕駛人在遵守規則之下仍然造成他人法益侵害，但這種侵害在社會倫理秩序之下被我們所接受(為追求社會整體利益而放棄個人法益)，故不能認為此造. 政治大之功能，亦即，屬於社會相當之行為才有主張信賴原則之可能，如果不能立成意外的行為是犯罪行為。因此，社會相當性含有決定信賴原則是否適用. ‧ 國. 學. 滿足社會相當性之認定，則行為人無主張信賴原則免除過失責任之餘地。由此可知，信賴原則與社會相當性具有密切的關係。. ‧. 我國實務上有以社會相當性作為信賴原則適用依據之判決，如最高法. y. Nat. sit. 院 74 年台上字第 4219 號判例，其謂「汽車駕駛人雖可信賴其他參與交通. a. er. io. 之對方亦能遵守交通規則，同時為必要之注意，謹慎採取適當之行動，而. n. iv 對於不可知之對方違規行為並無預防之義務，然因對於違規行為所導致之 l. n U engchi 危險，若屬已可預見，且依法律、契約、習慣、法理及日常生活經驗等，. Ch. 在不超越社會相當性之範圍應有注意之義務者，自仍有以一定之行為避免結果發生之義務。因此，關於他人之違規事實已極明顯，同時有充足之時間可採取適當之措施以避免發生交通事故之結果時，即不得以信賴他方定能遵守交通規則為由，以免除自己之責任。」本判例以社會相當性判斷行為人是否具有避免結果發生之義務，藉以否定信賴原則之適用。此外，該判例亦闡明社會相當性係以法律、契約、習慣、法理及日常生活經驗判斷，但除了這些基準外，還可依當時之實際情況，就被害人本身之狀態、行為 25. 王皇玉，論醫療行為與業務上之正當行為，台大法學論叢 36 卷 2 期，2007 年 6 月，頁 68-69。 16.

(23) 人之反應能力、緊急措施之採取可能性等，依社會經驗法則綜合判斷。至今實務上仍有沿用此判例之判決，如最高法院 100 年台上字第 5109 號判決、100 年台上字第 2864 號判決、94 年台上字第 3413 號判決等。. 第三款危險分配法國著名社會學家杜爾克姆(Emile Durkheim, 1858-1917)在「社會勞動分工論」中指出，人類社會具有「有機連帶」之關係。所謂「有機連帶」係建立在專業化和勞動分工高度發展的社會中，各個社會成員和社會群體. 政治大多大學法學教授狄驥(Léon Duguit, 1859-1928)接受杜爾克姆的理論，指出立. 之間的互相依賴關係之上的，這是現代文明社會的存在條件。且法國波爾. 人們必須生活在社會中，必然具有社會連帶關係。其中分工的連帶關係係. ‧ 國. 學. 指人們有不同的能力和需要，必須透過互相交換服務才能滿足這種需要，. ‧. 而這種社會連帶關係是人類一切社會的基本事實和社會存在的基本條件 26。. y. Nat. 由於現代社會是經由各個不同能力與地位之人互相分工而能夠正常運行，. er. io. sit. 因此社會成員之間均具有連帶關係，當社會成員之間有如此緊密的關係時，不僅成果可以共同享有，相反的，也必須共同分擔在團體中所可能產生的. al. n. v i n Ch 危險，亦即危險係以分配於各個社會成員而加以解決。此即為危險分配思 engchi U 想之來源。. 所謂「危險分配」之法理，乃指將交通上之危險負擔，適當地分配於各參與者之原則，此法理於強調就信賴其他參與者行動之行為人予以減輕負擔之論點上，亦與信賴原則在內容上具有共通性27。例如在交通中，不只造成意外的行為人有控制危險發生的責任，被害人甚至與該行為有關之交通參與者也應該負有責任，即將危險合理的分配於行為人與相關人員，. 26. 張文顯，二十世紀西方法哲學思潮研究，2006 年，法律出版社，頁 100。余振華，交通違規行為與信賴原則-評最高法院 96 年度台上字第 586 號判決，月旦法學雜誌， 117 期，2005 年 12 月，頁 207。 17. 27.

(24) 使全體均負有防止危險之責任。在危險分配原則適用之下，使原本將危險全部歸咎於行為人之過失認定予以合理的限制，亦即，使行為人有主張信賴原則免除過失責任之可能。. 第二節. 信賴原則之效力基礎. 本節主要探討之主軸為信賴原則之效力基礎，其與前一節所討論之理論基礎不同之處在於，理論基礎係信賴原則如何由上述三種理論所衍生，係屬從無到有之發展過程；而本節之效力基礎則係研究信賴原則何以能夠. 政治大力。因此，信賴原則之基礎理論與效力基礎即為不同之概念，且均有加以立. 免除過失責任，亦即，信賴原則係藉由何種理論支撐其免除過失責任之效. 探討之必要。. ‧ 國. 學第一項獎賞理論. ‧. y. Nat. 在「獎賞理論」的意義之下，信賴原則被部分見解理解為個人對法律. er. io. sit. 忠誠的獎勵：因為人們自己為正確的行為時，可能會信賴他人為相同忠誠的行為。信賴原則的爭論特別是從獎賞思想開始的，如果信賴原則是以交. al. n. v i n Ch 通正當行為的條件和基本原則為基礎，則其是為了預防而提供於個人良好 engchi U. 行為的獎勵，因此在道路交通規範中信賴原則的延伸係取決於提升交通教育和交通習慣的結果28。亦即，人們會期待受到獎賞，而會增加其符合規範而行為的動力，並加強普遍的交通道德，信賴原則的適用成為個人符合規範而行為的結果29。簡言之，信賴原則是一種對於行為人努力遵守交通規範、為注意行為之報償或獎賞，人們的行為越能遵守規範，信賴原則的. 28. Miriam Hannes, a.a.O.(Fn. 8), S. 40.. 29. Justus Krümpelmann, Die Verwirkung des Vertrauensgrundsatzes bei pflichtwidrigem Verhalten in. der kritischen Verkehrssituation, Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag am 18. Februar 1987, 1987, S. 298. 18.

(25) 適用就越廣泛。德國學者以公平的想法和對雙方考慮的義務作為道路交通的「黃金規則」，且提到一句雋語來合理化獎賞理論：「大家所想要的是，你應該(在相同的交通情況中)做好，那麼別人也會做好。」從信賴原則的內容產生交通法規中所強調的「平等原則」，之後接著說明：「本身違反交通而行駛的人，不能受到信賴保護，因為當他本身實行違規行為時，不可能要求他人對其有更多的考慮。因此他不可以依賴他人理解其交通違反，並避免由其所引起的交通危險；因為其他交通正當行為的交通參與者也可能在交通規範的. 政治大。」由此可知，獎賞理論中也隱含了平等的概念，在自己為正立. 範圍中相同的自由移動，且無論如何可以在符合規範的行為時額外的要求信賴保護30. ‧ 國. 學. 確之行為時，就能享有信賴保護之獎勵，反之，如果自己違反規範，原則上不能要求他人多加注意以避免法益侵害，不能因此享有信賴保護。至於. ‧. 是否一旦有違反交通規範之行為即無法主張信賴，此係另一問題，將於後. n. C. er. io. al. 第二項利益衡量. sit. y. Nat. 述討論。(第一章第四節第二項第三目二、行為人有違規之行為). i n U. v. hen hi 上述之獎賞理論其實並未被廣泛的支持，信賴原則既係從「容許風險」 gc. 衍生，即應該以相同的原則為基礎。信賴原則在道路交通中事實上的效力基礎─特別是在將其理解為容許風險的下位概念之下─主要是源自於法益或利益衡量。兩個不同法益和利益的衡量係指：一方面要求在道路交通中以高標準確保交通參與者的身體完整和可能影響的固有價值的完整，且盡可能廣泛的避免交通意外。相反的，另一方面存在道路交通的快速性和流動性的利益，包含個別交通參與者快速且暢通無阻行駛的好處和避免車. 30. Bernhard Brinnkmann, a.a.O.(Fn. 16), S. 118. 19.

(26) 潮31。早期採取所謂之「不信賴原則」，即交通參與者侵害身體的行為或甚至人類生命的犧牲，不能因為道路交通上有需求性而被正當化，蓋保護人類生命是「法律社會的重要任務」，人類生命的保護和快速移動的需求並非等值。如果從分工社會之觀點觀察，雖然在醫療和技術過程中允許分工，且這是不可否認的社會利用，但只以「現代化、效率」的理由仍不能說明為何在具體情況中病人和消費者的身體傷害或環境汙染被接受。不過，這種不信賴的觀點已然轉變，因為尤其是在車輛的技術發展之下，如果汽車. 政治大而且如果特權的濫用總是必須被考慮的話，則交通規則如優先通行權就要立. 駕駛人只有以走路速度行駛才能避免意外，導出這種移動可能性是荒謬的。. ‧ 國. 學. 被取消。此外，其實暢通的道路交通可以減少意外危險，煞車和經常的速度改變才會產生相撞的危險32。交通參與者或消費者的生命身體法益固然. ‧. 具有極高的重要性，但隨著社會的進步和社會形態的改變，若維持過去科. sit. y. Nat. 技水準所適用的標準，只會得到不合理的結果。因此必須順應潮流而發展. er. io. 適合現代生活的標準，在交通順暢無阻、分工效率之利益與保護生命身體. n. 法益的重要性之間，加以衡量而得出重視社會利益之結果，此即為我們所 a v 接受的信賴原則。. i l C n hengchi U. 亦有學者以不同的角度觀察，認為所謂之利益衡量係指個人的行為自由與法益保護間之衡量。在實行行為的行為自由利益與法益保護有衝突時，如果如此危險行為之實行對於交通而言是需要的，而且如果因避免這種行為而嚴重影響或顯然抑制人類共存，則行為自由的利益對於人類的共存擁有特別的價值。對於交通而言，採取這種危險行為之利益保護，比保障法益之利益保護具有更高的價值。其理由在於，雖然鑒於近來存在大量的特. 31 32. 相似見解參照李之聖，註 6 文，頁 126；Joachim Vogel, a.a.O.(Fn. 1), § 15 Rn. 225. Miriam Hannes, a.a.O.(Fn. 8), S. 40-41. 20.

(27) 別行為規範，且同時亦有大量的規定被違反，許多危險的行為必須正確的被排除。但個人行為自由的整體利益因此嚴重的受到影響。而在交通需求性的觀點之下，危險行為不會因為他人違反特定的、必要的行為規範是符合經驗知識的，而認為其侵害交通中所需的注意，並對於保護法益帶來危險。換句話說：沒有被描述為違反注意之行為實行可能被信賴，因為其只是以他人違反規範的經驗知識為基礎而視為法益危險而已 33。即使在經驗上認為是屬於危險且常發生的行為，但在未認定為違反規範之前，就應該被社會成員所信賴，不能僅以經驗為據而將所有危險之行為一律禁止，否. 政治大. 則社會生活將無法正常運作。因此個人行為自由的整體利益高於個人法益保護之利益。. 立. ‧ 國. 學. 另一方面，每個交通參與者以可想像的行為來避免交通意外的利益，和有優先通行權的汽車駕駛人使用其特權的利益兩者之間亦被衡量。藉由. ‧. 信賴原則，兩個相反的利益應該有這樣的考量，即「可能的外來錯誤行為. sit. y. Nat. 不會實現」原則上可能被信賴。但如果在具體的交通情況中錯誤行為是明. er. io. 顯的，則這個特權必須與交通意外所危及的保護法益產生交互作用 34。如. n. 上所述，在重視社會利益的觀點之下，駕駛人的優先通行權應該受到尊重， a v. i l C n hengchi U 可信賴不會被他人侵害，然在這種特權明顯不合理的情況下，仍然不能無限擴張而應予以限制。. 第三項自我負責原則自我負責原則是從客觀歸責學說所發展的獨立原則；至少在「透過第三人或被害人介入的因果關係」領域的基礎形式中(危險製造和危險實現)，作為所需要的補充。自我負責原則假定每個人原則上只為自己的行為負責。因此相同的，人們對於他人自我負責的行為原則上不用負責。這尤其出現 33 34. Peter Frisch, Das Fahrlässigkeitsdelikt und das Verhalten des Verletzten, 1973, S. 99-100. Miriam Hannes, a.a.O.(Fn. 8), S. 42. 21.

(28) 在第一惹起人只創造了條件，而第二惹起人作為第三人可以直接為故意犯罪，使第一惹起人免除責任的案例(例如醫生將毒藥放入藥櫃中，使其助理因使用毒藥造成死亡)。第一惹起人如此的免除責任是由自我負責原則而來，雖然其透過違反義務的行為而對於法益製造直接的危險，但如果第二惹起人介入事件過程，則第一惹起人造成結果的責任就要被忽略(醫生粗糙、有瑕疵的手術，可能使其作為造成有生命危險的意外被害人死亡的意外惹起者；或者受傷的被害人可能信賴不做手術也可以存活，而拒絕為救助其生命的手術，或在不為手術的完全認識之下因期待死亡而拒絕手術)35。. 政治大個人，則在透過侵害或第三人介入因果流程的案例中，也必須使侵害行為立依 Schumann 的見解，如果每個人原則上被視為自由、負責而行為的. ‧ 國. 學. 或第三人行為之結果原則上落在該第三人自己的責任領域，而非落在第一行為人之責任領域。對於第一行為人而言，自我負責原則有免除責任的功. ‧. 能，因為對於他人可能的錯誤行為，可以假定為係他人所應負的責任36。. y. sit. Nat. Schumann 認為在道路交通中所適用的信賴原則是自我負責原則的形式。. er. io. 因為在信賴原則的適用之下，人們只須控制其自己的行為不會對於其他行. n. 為人產生危險，對於他人違反注意或不注意行為之可能性不必顧及。因此 a v. i l C n h e n g c h i U ，依此首先係由等待義例如交通規則的優先權規範是清楚的「責任規範」. 務主體透過優先權的考慮來避免意外，而非優先權義務主體37。此外，在分工的案例中，原則上也是以每個參與者的自我負責性正當化來減少他人的責任領域。不過，因為在分工的情況中並非如同在道路交通中，依許多人在社會共同生活中行為方式的接觸來處理，而是依個人行為與外來的實行或工作結果的合作來處理。如果後行為人依規範而具有額外的義務，在其任務中正好存在前行為人注意標準之免除，則其責任領域就會延伸到前 35. Kristian Kühl, Strafrecht : Allgemeiner Teil, 2. Aufl, 1997, § 4 Rn. 83-84. Heribert Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, S. 1, 4. 37 Heribert Schumann, a.a.O.(Fn. 36), S. 6, 11. 22 36.

(29) 行為人之責任領域38。既然依自我負責原則，每個人原則上只為自己的行為負責，對於他人所可能產生的錯誤行為即不需負責，則主張信賴原則以免除侵害法益之過失責任，其實就是不需要對對方之錯誤行為負責之實踐，因此可以說信賴原則是由自我負責原則所衍生。以道路交通為例，由被害人本身之行為所引起的法益侵害，應該由其本身對結果負責，相對的，行為人不需要為此意外負過失責任，故賦予行為人可主張信賴原則之機會。在分工合作之情況中亦應該有所適用，惟分工之狀況與交通有所不同，必須要注意的是，. 政治大得主張限定責任領域，而有違反注意義務須負過失責任之可能。立第三節. 學. ‧ 國. 各種職業規範中若有賦予行為人監督、控制或保證等義務，則行為人即不. 信賴原則在犯罪體系中之地位. ‧. 目前信賴原則在過失理論中之定位尚有爭議，其所免除者為預見可能. sit. y. Nat. 性或注意義務，隨著過失理論之發展而有不同見解，因此必須先討論新舊. er. io. 過失理論之內涵，進而瞭解信賴原則在過失理論中之地位。本節先就傳統. n. 過失理論作為探討之目標，釐清信賴原則於傳統過失理論中之地位，但近 a v. i l C n hengchi U 來隨著客觀歸責理論發展，客觀歸責理論亦逐漸提升其重要性，因此就信賴原則於客觀歸責體系中之定位，亦一併加以討論，期能同時說明信賴原則於不同體系中之定位。. 第一項過失理論中之信賴原則信賴原則於過失理論中之地位，可能因採取不同之過失理論而有不同之結論，因此必須先探討各過失理論之內容方得以決定。自舊過失理論、新過失理論至新新過失理論，其內涵均有不同之處，以下先說明各過失理. 38. Heribert Schumann, a.a.O.(Fn. 36), S. 22 23.

(30) 論關注之重點有何不同，方可決定信賴原則如何因各過失理論所關注之重點轉移，而產生地位之變化。. 第一目過失理論之發展一、舊過失理論舊過失論亦稱傳統的過失理論，其認過失屬於犯罪之心理的、主觀的要素，亦即，對於行為人違反注意義務之心理狀態給予非難。舊過失論係從侵害法益之結果無價值出發，認為過失犯之構造，係以客觀的因果關係. 政治大. 與主觀的預見可能性為其概念工具。就其違法行為所引起之法益侵害，因. 立. 具有違反預見義務之過失，乃論其責任。因此舊過失論在評價行為客觀面. ‧ 國. 學. 之構成要件該當性、違法性階段，與故意犯間並沒有本質之差異39。惟在責任階段，則認為在主觀面以預見可能性說明過失內容，與故意有所不同。. ‧. 依舊過失論，只有在達到個人可避免的法益侵害或法益危險時，其才會被. y. Nat. sit. 非難。因為個人對於其無法阻止之事在刑法上並不被強加責任。而避免可. a. er. io. 能性是以可以預見構成要件實現為前提而存在，因此客觀預見可能性被看. n. iv 待為過失非難的重要要素。並且，依此見解認為預見可能性是過失可罰性 l. n U engchi 的條件，其在體系上屬於罪責40。傳統過失犯理論所著重之判斷標準在於. Ch. 有無預見可能性，如行為人不能預見時，即不能認定其構成過失，如行為人對於法益侵害結果有預見可能性時，則成立犯罪；且過失在犯罪體系上之地位係與故意並列為責任之形式。. 二、新過失理論原本舊過失論認為過失犯屬於罪責問題，但由於犯罪理論的變遷，現. 39 40. 陳樸生，過失之概念與過失犯之構造(上)，刑事法雜誌，38 卷 1 期，1994 年 7 月，頁 8。 Miriam Hannes, a.a.O.(Fn. 8), S. 28-29. 24.

(31) 在則將其視為構成要件與違法性階層中的獨立問題，且與故意犯亦有不同的判斷體系。不同於因果行為論將主觀部分放置於罪責中，受到目的行為論和「人的不法論41」等之影響，不僅責任階段有主觀要素之存在，構成要件、違法性階段亦有主觀要素之存在，而影響故意與過失在犯罪體系中之地位。而且，從人的不法論中導出判斷行為之違法，須同時考量行為之逾越性，因此過失犯之成立，不僅關係到行為人心理狀態之問題，同時是過失行為之問題，從而，過失不僅屬於責任要件，同時亦屬於構成要件要素、違法要素，而在構成要件階段加以檢討42。. 政治大的義務，還包括違反與一定行為有關的客觀義務，即認過失之本質，並非立新過失論認為過失內容之違反注意義務，並非指違反單純內心之主觀. ‧ 國. 學. 侵害法益之結果無價值，而是怠於社會生活上必要之客觀注意之行為無價值，其行為之反社會性，具有自侵害法益獨立之意義。因此判斷過失之基. ‧. 準，應以是否已盡客觀所要求之注意為準43。關於過失在犯罪體系中之地. y. sit. Nat. 位，依 Engisch 的見解，每個特定的法律構成要件所必須要考慮的是，其. er. io. 所表示的行為落在刑罰之下，在法官適用該構成要件時，這其實指的就是. n. 對個人不服從法律構成要件規範的非難。為了避免構成要件實現所需之注 a v. i l C n hengchi U 意義務的使用，其實和構成要件規範是相同的。例如殺人是構成要件該當. 的，其是不應該的，正確的規範是要避免殺人，但無非指的就是禁止，不去做如此的行為，蓋其對於人類的死亡是危險的。或者人們本身製造危險情況的禁止，或者對於不作為殺人或製造危險行為之實行的學說上條件，都是避免人類死亡的方式。避免殺人的規範，等同於使用避免殺人之注意. 41. 人的不法論係指吾人於判斷違法之際，不僅應考慮「侵害法益」之結果(結果無價值)，同時亦應考慮行為之態樣(行為之種類、方法及主觀的要素等)，蓋違法係與行為人有關係之「人的」違法行為，並非僅限於行為者分離之法益侵害，故在判斷違法性時，不僅應將法益侵害之客觀結果之無價值視為問題，同時義應將行為態樣之主觀的行為無價值視為問題。洪福增，論過失之新動向-兼論信賴原則，軍法專刊，20 卷 10 期，1974 年 10 月，頁 6。 42 陳子平，刑法總論(上冊)，2008 年，頁 191。 43 陳樸生，註 39 文，頁 10。 25.

(32) 的規範，只是以不同的方式表達而已44。既然將注意使用於避免相關構成要件實現，使注意義務與構成要件的行為指令是相同的，則被要求負有注意義務之人，卻忽略之，其違反注意的行為也一貫的必須從構成要件階層檢驗。因此，可以得到的結論是過失已從罪責轉移至不法。三、新新過失理論新舊過失理論均以預見可能性為前提，如果行為人對於法益侵害之情事不具有預見可能性，則不能令其負過失責任。然因科技高度發展，現今社會存有許多食品傷害、企業災害或環境公害等，往往無法於事前預見，. 政治大. 但倘因此而使相關企業經營者不須為任何避免侵害之措施，而可以此脫免. 立. 責任，對於社會大眾之保障恐有不周，因此發展出新新過失理論(危懼感理. ‧ 國. 學. 論)。此理論主張在特定具有公共利益色彩之行為領域中，應將預見可能性從「具體預見」擴大至「模糊預見」。只要行為人於事前對於結果發生具. ‧. Nat. y. 有模糊的不安感或危懼感，就應該負有迴避結果之義務 45，如行為人怠於. er. io. sit. 此種危懼感，而不為任何迴避措施，則應認其行為具有過失。. 第二目 a 信賴原則於過失犯中之地位. n. iv l C n hengchi U 信賴原則係如何免除過失責任，亦即其究竟係免除過失責任中之何種要件，並未有定論，以下將分別說明信賴原則所免除之過失要件有何不同，及產生不同見解之原因為何。. 一、預見可能性免除說舊過失論係以法益侵害之結果無價值作為核心，且以預見可能性作為判斷過失之重要要素。刑法上之預見可能性，並非事實上抽象之預見可能. 44 45. Karl Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht, 1995, S. 336-337. 李之聖，註 6 文，頁 108。 26.

(33) 性，而係自刑法上之觀點，認為值得科處刑罰之具體預見可能性。依此見解，可認信賴原則之主張係用於免除預見可能性，若行為人對於他人適切行動之信賴為相當時，縱事實上行為人對被害人或第三人之錯誤行為有預見可能時，仍可適用信賴原則而否定預見可能性，行為人即無預見之義務，進而否定過失責任46。惟本文以為，有無預見可能性，應依行為人之能力、事故發生當時之整體情況等判斷，例如駕駛人行駛在路上，依現代普遍的交通情況且行為人具有一般通常之智識，其對於行人突然穿越馬路應有預見可能性，蓋此. 政治大適用信賴原則時即可認定行為人無預見可能性，此見解並未說明清楚，且立在現實社會中並非少見。然行為人在一般情況下具有預見可能性，為何在. ‧ 國. 學. 未有明確之標準。. ‧. 二、迴避義務免除說. sit. y. Nat. 新過失論之主張已從結果無價值轉變為行為無價值，尤其著重在行為. er. io. 是否逾越社會觀念所接受之範圍，藉以認定過失。因此行為人若對於侵害. n. 結果之發生有預見可能性，但其行為仍屬於適切之行為，如賦予避免結果 a v. i l C n hengchi U 之義務係不合情理的，則似乎仍得以信賴原則緩和過失犯之成立。且此說. 認為信賴原則為容許風險概念之運用，而容許風險係指行為人如已遵守必要之規範，未怠於必要之注意，縱侵害法益，亦為適法。故信賴原則乃係行為人對於結果雖有預見可能性，因信賴他人會為適切行為，故於一定條件下免除或減輕行為人之結果迴避義務47。本文以為信賴原則之理論基礎之一為社會相當性，且其係作為容許風險之下位概念而運作，屬於容許風險之具體實現，可認為二者均係強調信. 46 47. 許世賢，註 19 論文，頁 28-29。許世賢，註 19 論文，頁 29-30。 27.

(34) 賴原則適用之判斷在於行為之相當性。如果行為人已符合相關規範，且依照一般社會觀念認為行為係適切或可被社會所接受，此時應認為不能強加結果避免義務於行為人，而藉由信賴原則之適用免除迴避義務。預見可能性為一種客觀存在之事實，依個案中之確切情況判斷有無預見可能性，並非可藉由法律原則所免除。相對的，迴避義務係由法律所賦予，在認為不應強加此義務方與社會秩序符合時，則可以信賴原則免除之，故採迴避義務免除說較為合理。. 第二項客觀歸責體系中之信賴原則. 政治大客觀歸責理論現今已普遍被接受，亦可直接適用客觀歸責理論認定過立. 失，因此信賴原則在過失認定中之角色移轉到客觀歸責理論。前已論及信. ‧ 國. 學. 賴原則屬於容許風險之具體類型之一，故而在製造法所不容許風險之標準. al. er. io. 第一目客觀歸責. sit. y. Nat. 基礎，其亦可放置於構成要件效力範圍之標準內。. ‧. 中討論信賴原則之適用，但由於信賴原則亦係由自我負責原則賦與其效力. n. v i n C h Roxin 於 1970U年代提出客觀歸責理論之針對因果關聯之問題，自從 engchi. 後，儘管這仍是一個發展中的體系，且仍有一些差異，但以 Roxin 為代表之客觀歸責理論發展至今已形成一些基本共識，並被我國多數見解所接受。「歸責」是從德文「Zurechnung」直譯而來，係指行為結果能不能算到行為人身上的問題。儘管歸責一語可能具有主觀與客觀兩種面向，但就客觀歸責之字義所示，重心應在客觀面向，且結果能不能算在行為人的帳上，並不是存在本體而是規範評價的問題48。客觀歸責理論之內容主要分為三部分：行為人之行為對於行為客體製造了不被容許的風險、風險在具體的 48. 林鈺雄，第三人行為介入之因果關係及客觀歸責(下)-從北城醫院打錯針及蘆洲大火事件出發，台灣本土法學雜誌，80 期，2006 年 3 月，頁 22。 28.

(35) 結果中實現、這個結果存在於構成要件的效力範圍內。當行為人之行為符合上述三個條件時，由這個行為所引起的結果才可以算作行為人之成果，而被歸責於行為人49。. 一、. 製造不被容許的風險行為人之行為必須係製造法所不容許之風險，若行為人並未造成於法. 律上具有重要性之風險，該結果無法歸責於行為人。關於法所不容許之風險之判斷，在此主要所要討論的問題是降低風險及容許風險之問題。降低. 政治大具有因果關係，且行為人對此亦有認識，但因該行為對法律所保護之法益立風險者並未製造法所不容許之風險，雖然降低風險之行為與所引起之結果. 並未製造風險，只是減輕一個已經存在的風險，因此該行為不該當構成要. ‧ 國. 學. 件。例如 A 見 B 以棍棒重擊 C 頭部而阻擋，使棍擊方向產生偏差，擊中 C. ‧. 手部使之受傷。此時 A 並不須對 C 之手部受傷而負故意或過失責任。但降. y. Nat. 低風險問題應該要和替代性風險之問題相區別，降低風險屬於構成要件客. er. io. sit. 觀歸責層次問題，但替代性風險則為違法性層次問題，以製造新的不同風險來取代原本已存在的風險，此時所要討論的是是否成立緊急避難以阻卻. al. n. 50. 違法。. Ch. engchi. i n U. v. 容許風險可能是行為人之行為屬於社會日常生活行為，而該風險不具有法律上重要性之情形。在著名的案例中，A 為了實現使 B 死亡的期望而誤導 B 搭上後來墜落的飛機，這並不滿足殺人罪的客觀構成要件，且這也適用在其他相似的實際案例，如某個人激發他人成為危險的職業者或運動者。即便他是為了追求一個惡意的目的，這在法律上不可被理解為殺人故意51。另外，容許風險亦可能係為達成某種對於社會具有重大利益之行為，. 49 50 51. 駱克信著，許玉秀譯，客觀歸責理論，政大法學評論，50 期，1994 年 5 月，頁 13。林鈺雄，新刑法總則，2006 年 9 月，頁 152-153。 Claus Roxin, a.a.O.(Fn. 1), § 11B Rn. 68. 29.

(36) 在其性質上常含有一定侵害法益的危險，但此種危險如依社會一般觀念認為相當而可被接受時，該行為為被容許之適法行為。其中一種類型即為道路交通中之信賴原則，因駕駛交通工具所附帶之危險屬於被容許之風險，若造成被害人生命、身體或財產之侵害，法律上也不會將其評價為殺人、傷害或毀損行為，因此信賴原則其實是容許風險的具體適用。惟容許風險之判斷依據為何，有認為其與社會相當性無異，亦有認為其與社會相當性無關，而等於得被害人承諾，至今並無定論。且容許風險係屬於構成要件阻卻事由，或是阻卻違法事由，學理上之爭議尚多，Roxin. 政治大。許風險，典型的例子就是信賴原則的運用立. 並未否認有阻卻違法性質之容許風險，但認為有阻卻構成要件的一般性容. 實現不被容許的風險. 學. 二、. ‧ 國. 52. ‧. 當行為人之行為係製造法所不容許之風險時，該行為與結果必須具有. y. sit. Nat. 常態關聯性，若無則僅能將結果歸類為意外，而不能歸責於行為人。所謂. er. io. 的常態關聯，應該是判斷行為與結果之間有無重大之因果偏異。例如將不. n. 會游泳之人推下橋，被害人撞到橋墩致死而非溺死，又如以匕首刺傷他人， a v. i l C n hengchi U 被害人非因刺中要害斃命，而是因破傷風而死亡。在這兩種情況下，行為人製造法所不容許的風險，且其所製造之風險「相當的」實現了，因此不排除歸責。但例如甲因維他命中毒送醫醫治，因濾過性病毒感染而死亡之案例，應視感染是否因維他命中毒以致於抵抗力弱而感染濾過性病毒，若為肯定者，則已經實現該法不容許之風險，若非則屬於重大因果偏異而不能歸責於行為人53。不論行為人對於因果偏異是否有無認識，只要屬於正常智識之人依一般生活經驗而可以預料之結果發生流程，即不能認定為重. 52. 許玉秀，檢驗客觀歸責的理論基礎-客觀歸責理論是什麼？(下)，刑事法雜誌，38 卷第 2 期， 1994 年 4 月，頁 65。 53 許玉秀，註 52 文，頁 66-67。 30.

(37) 大之偏異。其次的輔助規則是，系爭構成要件結果必須具有可避免性，始能判定為有客觀歸責，反之，假使行為人遵守注意義務，仍然會發生該構成要件結果者，則為實現法所不容許之風險。其理由在於若在個案中確定縱使行為人遵守注意義務而結果仍會發生者，表示法所課予的義務是「無效的義務」，故應認為風險未實現54。另外，雖然行為與結果的發生有關，但若該結果並未在注意義務規範的保護目的範圍內，亦即該規定之保護目的並非係為了避免該結果之發生，. 政治大. 則仍不能將結果歸責於行為人。舉例說明，其一、兩輛沒有照明的腳踏車. 立. 一前一後行走於黑暗中，前面的腳踏車因視線不明而與來車相撞，如後車. ‧ 國. 學. 有開啟車燈，則結果不會發生。其二、牙醫甲為乙拔牙，並未依規定找麻醉師而逕行全身麻醉，乙死於心臟衰竭，事後確定即使麻醉師亦無法檢驗. ‧. 出以之心臟問題。這兩個例子中，行為人確實均製造法所不容許之風險，. y. Nat. sit. 但受腳踏車必須照明之規定規範者為被害人，而非行為人；而醫師應會同. a. er. io. 麻醉師之規定，目的並非在短期延長被害人的生命，因此在此二者均非規. n. 55 範保護目的所要保護的結果，而無法予以歸責。iv l. 三、. Ch. 構成要件效力範圍. n U engchi. 除行為人須製造法所不容許之風險，並實現該風險之外，結果必須落在避免危險的構成要件效力範圍內，始可將結果歸責於行為人。在此主要討論兩個問題，他人(第三人)專屬負責領域和自我(被害人)負責原則。他人專屬負責領域係指結果應由他人單獨負責，形成構成要件效力範圍之界限，這種類型通常適用在對抗危險的專門職業活動，如消防隊、救 54 55. 林鈺雄，註 50 書，頁 156。許玉秀，註 52 文，頁 68。 31.