不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究—以法院判決分析為中心 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學地政學系碩士在職專班論文. 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究治政 —以法院判決分析為中心大. 立. er. io. sit. y. ‧. ‧ 國. 學. Nat. n. al v i n C 研究 h生：李 e n g c h i宏U 文. 指導教授：賴宗裕博士. 中華民國一○八年七月. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(2) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(3) 謝誌首先感謝恩師賴宗裕教授的教導，由於恩師時常鼓勵學生盡力於期限內完成學業，並且逐字逐句的與學生研討論文內容，讓學生的論文能夠更加擴充深度與廣度，也因此學生才能如期順利完成碩士之研究，並對地政學門的研究方法及專業領域有更深入的了解，在此謹向恩師致上最高的敬意! 同時，亦感謝口試委員吳秀明教授與張鈺光教授對這本論文深入的探討與評論，給予學生許多寶貴的撰寫的建議，才能讓這本論文的內容與架構更加嚴謹充實；最後也要感謝家人、同窗與朋友的支持鼓勵，讓我能在工作之餘完成第二個碩士學位，進而提升自己的專業能力，也期許未來所學能對社會有所貢獻。. 立. 宏文謹誌 2019/7/30. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. DOI:10.6814/NCCU201900650.


(5) 摘要國內不動產仲介業者在房地產交易之服務幾乎都是採取「雙方代理」的模式，所謂雙方代理係指買賣雙方同時委託同一個不動產仲介業者就同一件買賣標的為居間仲介，而產生一個不動產仲介業者同時擔任雙方代理人之情況。依據我國民法第 106 條前段關於代理之規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」可知不動產仲介業者欲為雙方代理應得買賣雙方同意，然而實務運作上不動產仲介業者為雙方代理行為時卻常未告知買賣雙方而逕行為之，法院見解也認為不動產仲介業者得買賣雙方默示同意亦可為雙方代理行為，以致衍生出許多爭議。由於不動產仲介業者是否可為雙方代理行為，產生學說理論與實務運作之嚴重分歧，因此於 100 年 12 月 30 日修正後公布之不動產經紀業管理條例，特別增訂第 24 條之 2 規定，明確課以不動產仲介業者各項應盡義務，作為不動產仲介業者可為雙方代理行為之配套措施，然而該規範是否真能解決利益衝突之問題? 經檢視法院關於不動產仲介業者與買賣雙方間的爭訟案件，多肇因於不動產仲介業者雙方代理所產生之糾紛，令吾人思考不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之規範是否有不完備之處，該如何督促不動產仲介業者履行應盡義務，達到防止雙方代理所造成之利益衝突，減少不動產仲介業者與消費者間爭端為本研究探討之議題。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. io. sit. y. 本研究透過文獻分析法回顧代理理論、利益衝突防止理論及相關學說文獻，探討不動產仲介業者雙方代理之適法性、應盡義務規範之內容與未履行應盡義務. n. al. er. 之法律效果，再使用歸納分析法，就大台北都會區法院判決實務進行類型化整理，透過檢視公平提供類似不動產之交易價格案例、公平提供有關契約內容規範之說明案例、提供不動產必要資訊案例、告知應查知之瑕疵及協助檢查案例、其他雙方代理書面同意案例，來探討不動產仲介業者同時擔任買賣雙方代理人時未履行應盡義務所造成的糾紛態樣，綜合歸納分析相關判決有關公平提供雙方當事人類似不動產交易價格之方式、交易相關稅賦之說明、不動產必要之資訊類型及範圍界定、雙方代理書面同意條款是否必要、各項應盡義務之具體內容為何不明等等法律規範不足之處，進而得出本研究之結論與建議，即建構不動產仲介業雙方代理同意書機制，增修不動產經紀業管理條例第 24 條之 2、第 26 條、第 29 條規定，將不動產仲介業者義務之強化、未履行應盡義務時之民、刑事法律責任，均. Ch. engchi. i n U. v. 納入法律規範管制，以解決不動產仲介業者雙方代理時所衍生之利益衝突問題。關鍵字:不動產仲介業者、雙方代理、代理理論、利益衝突. DOI:10.6814/NCCU201900650.


(7) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中心. 目錄第一章緒論.......................................................................................... 1-1 第一節研究動機與目的 .................................................................................... 1-1 第二節研究範圍與內容 .................................................................................... 1-7 第三節研究方法與流程 .................................................................................... 1-9. 第二章文獻回顧與理論基礎 ............................................................. 2-1 第一節文獻回顧 ................................................................................................ 2-1 第二節理論基礎 .............................................................................................. 2-14. 政治大. 第三章雙方代理衍生爭議之實務案例研析 ..................................... 3-1. 立. 第一節法院判決實務概論 ................................................................................ 3-1. ‧ 國. 學. 第二節法院判決實務分析 ................................................................................ 3-6 第三節仲介業者違反應盡義務涉及刑事之案件 .......................................... 3-78 第四節法院判決實務之檢討 .......................................................................... 3-86. ‧. 第四章不動產仲介業者雙方代理應盡義務之修法建議 ............... 4-1. y. Nat. sit. 第一節建構不動產仲介業雙方代理同意書機制 ............................................ 4-1. er. io. 第二節不動產經紀業管理條例增修條文之建議 .......................................... 4-11. n. al 第五章結論與建議 ........................................................................... 5-1 iv n U engchi 第一節結論 ........................................................................................................ 5-2. Ch. 第二節建議 ........................................................................................................ 5-8. 參考文獻............................................................................................... 參-1. I. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(8) 目錄. 圖目錄圖 1-1：研究流程圖 ............................................................................................... 1-10. 表目錄表 3-1：法院判決案例整理表 .................................................................................. 3-2 表 3-2：實務爭議問題與修法方向表 .................................................................... 3-95 表 4-1：不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 修正條文 ...................................... 4-13. 政治大表 4-3：不動產經紀業管理條例第 29 條修正條文 .............................................. 4-17 立表 5-1：實務爭議問題與修法建議表 .................................................................... 5-11 表 4-2：不動產經紀業管理條例第 26 條修正條文 .............................................. 4-15. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. II. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(9) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中心. 第一章第一節. 緒論. 研究動機與目的. 壹、研究動機不動產仲介業在現今不動產交易中扮演舉足輕重的角色。根據財政部統計資料庫的資料顯示. 1-1. ，不動產仲介業經歷市場交易低迷與體質調整後，民國(以下. 同)107 年不動產仲介業銷售額年增 16.1%，從 106 年的新台幣 472 億元回升到 107 年的 548 億元，同時也是 104 年以來最佳的一年。而反映到建物的實際買賣移轉棟數來看，根據內政部不動產資訊帄台的統計. 1-2. 於 107 年全台建物買賣移. 轉棟數落在 277,967 棟(不包含預售屋之成交量)，年增約 4.5%，也是 104 年以來. 治政大流程中所收取的服務費用，此費用高低也成為房市中古屋交易件數及交易金額的立重要指標之一。最多的一年。內政部統計顯示的不動產仲介業銷售額，係指仲介業者在建物買賣. ‧ 國. 學. 所謂不動產仲介業者，民眾亦稱其為房屋仲介，其定義參考不動產經紀業管理條例第 4 條第 5 款之規定，是指從事不動產買賣、互易、租賃之居間或代理業. ‧. 務之人。依據主計總處按年公布的家庭收支調查中所涵蓋住宅自有率調查. 1-3. ，. y. Nat. 全國至 107 年底擁有自有住宅家庭占全體家庭 84.83%，充分反映出國人持有自. sit. 有住宅的情況，可知在我國民情風俗及有土斯有財的觀念影響下，國人的習性就. er. io. 是要擁有屬於自己的房屋，才能算是完成人生重要的階段性任務，而如何於封閉. al. 的不動產市場中尋得適合自己的安身立命之所，多數國人選擇透過不動產仲介業. n. v i n 者之協助，由此可見，不動產仲介業者在不動產交易市場中扮演極其重要之角色。 Ch engchi U 我國不動產交易大多透過不動產仲介業者居間、或代理委託人銷售而促成，. 然而業者在輔助締約過程，經常發生疏於確認傳達予買、賣雙方的交易資訊是否充分詳實，以致於締約後衍生交易糾紛之狀況，內政部為加強不動產仲介業之管理與輔導，於 77 年起即著手研擬仲介業管理條例，斯時於徵詢意見座談會時，已有仲介業者提出「經紀人同時代表買賣雙方時，應事先以書面告知委託人」、「有關仲介業從事之業務，如屬買斷性質，仲介人應有告知買賣雙方之義務」1-4之意. 1-1. 1-2. 1-3. 1-4. 財政部統計資料庫，營利事業家數及銷售額查詢，https://www.mof.gov.tw/Detail/Index? nodeid=285&pid=57474，取用日期，2019/04/28。內政部不動產資訊帄台，住宅買賣移轉筆數查詢，http://pip.moi.gov.tw/V2/Default.asp x#city_tabs，取用日期，2019/04/28。主計總處公布之 107 年度全國家庭收支調查第二十四表家庭住宅狀況， https://win.dgbas. gov.tw/fies/a11.asp?year=105，取用日期，2019/04/28。內政部編印，2002/12，不動產經紀業管理條例制定實錄，頁 11、25。 1-1. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(10) 第一章緒論. 見，顯已注意到不動仲介業者雙方代理可能發生利益衝突之問題。然而於 88 年 2 月 3 日總統令公布之不動產經紀業管理條例，其條文並未就不動產仲介業者是否可雙方代理做出明確的規範，從而學說與實務就此議題產生諸多爭議。嗣後於 99 年不動產經紀業管理條例研議修正之際，時任行政院長陳冲表示：「對於不動產經紀人制度，最有爭議的是不動產經紀人可否雙方代理，既代理買方又代理賣方，在美國有許多州是禁止雙方代理，如果台灣無法禁止的話，應該把規範訂出來，讓制度透明。」1-5作為修法之重要參考意見。有鑒於此，於 100 年 12 月 30 日修正後公布之不動產經紀業管理條例，著眼資訊透明化的實務要求，增訂不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 規定：「經營仲介業務者經買賣或租賃雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，並依下列規定辦理：一、公帄提供雙方當事人類似不動產之交易價格。二、公帄提供雙. 政治大資訊。四、告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。五、協助買立受人或承租人對不動產進行必要之檢查。六、其他經中央主管機關為保護買賣或方當事人有關契約內容規範之說明。三、提供買受人或承租人關於不動產必要之. ‧ 國. 學. 租賃當事人所為之規定。」明文規定不動產仲介業者經買賣雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託，且為避免不動產仲介業者兼具雙方代理之資格，遇. 1-6. 指出:不動產經紀業經營仲介或代銷業務時，非經其委. sit. Nat. 前揭條文立法意旨. y. 產仲介業者各項防止利益衝突之應盡義務。. ‧. 到買賣雙方或是自身的利益衝突時，不能盡其職務或失其公正立場，而課以不動. er. io. 託人及交易相對人之書面同意，不得同時接受雙方之委託。前段規定，代理人，. al. n. v i n Ch 而為本人與第三人之法律行為。仲介經紀業為促成不動產之買賣或租賃，通常兼 engchi U 具買受人（承租人）及出賣人（出租人）之代理人，為避免仲介經紀業兼具二種. 非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，. 利益衝突之資格，不能盡其職務或失其公正立場，有關經營仲介業務者，經買賣或租賃當事人書面同意後，始得同時接受雙方之委託，並以公帄原則告知雙方必要之資訊，爰增列本條規定，以保障雙方委託人之利益。其條文規範重點在於，當不動產經紀人同時受買賣雙方委託而授予代理權時，於外部關係上具有雙方代理之情形，於內部關係上則具有雙方委託之情形，為避免利益衝突，以買賣雙方書面同意，且課以各項應盡義務，做為不動產仲介業者雙方代理之配套措施。不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 修訂後，雖法律已明文規定不動產仲介業者雙方代理應盡義務之內容，包含公帄提供交易參考價格、契約說明、不動產 1-5. 1-6. 謝佳珍，2010/06/15，中央社台北電，http://www.epochtimes.com/b5/10/6/15/n2938723. htm，取用日期，2018/07/15。立法院公報處，2011/12/22，立法院公報，第 100 卷第 88 期，頁 713-714。 1-2. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(11) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中心. 必要資訊，告知瑕疵與檢查標的等義務，然而該規範是否完備，能否抑制不動產仲介業者與消費者間糾紛之發生，以及目前實務之運作情形如何，仍有待探究。筆者因從事法律實務工作，歷年經手多起不動產仲介業者與買賣雙方對簿公堂的訴訟，有感於多數爭議產生的核心問題，在於不動產仲介業者同時兼具買賣雙方代理人的身分，往往為追求成交而隱匿標的不利之部分，或巧言誘惑一方降低條件，從而損及買方或賣方之利益，違反代理之目的，卻仍要求取得報酬，以致紛爭不斷。例如不動產仲介業者隱瞞市場行情而使賣方同意以較市場價格為低之價金簽約出售房屋後，非但未將房屋推出於市場上銷售，反而直接以自己公司員工做為人頭，利用業務上知悉的底價購買該房屋，嗣後於房屋辦理過戶之際，更因未告知賣方該房屋須另外課徵奢侈稅，導致賣方遭國稅局通知須繳納龐大的奢侈稅方得以過戶，此時賣方不甘損失反悔不願出售房屋，不動產仲介業者立刻為買. 治政任何義務，而判決賣方須賠償買方高額的違約金大，由此可見不動產仲介業者立雙方代理應盡義務範圍為何、履行機制是否健全、法規是否完備，在實務上仍存方聘請律師，提告當初委託銷售之賣方，而法院亦認為不動產仲介業者並未違反 1-7. ‧ 國. 學. 有許多爭議的問題待解決。. 查詢不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 施行後，各級法院關於不動產仲介. ‧. 業者與買賣雙方間的民事爭訟，自 100 年 12 月 30 日起迄 107 年 9 月 30 日止，最高法院關於不動產仲介糾紛案件共 21 筆，台灣高等法院 126 筆，台灣高等法. y. Nat. sit. 院台中分院 22 筆，台灣高等法院台南分院 11 筆，台灣高等法院高雄分院 15 筆，. er. io. 台灣高等法院花蓮分院 7 筆，各地方法院共計 600 筆 1-8，於實務上可算是大宗，依據 106 年度內政部不動產資訊帄台統計，房地產消費糾紛來源為仲介業者的有. n. al. Ch. i n U. v. 710 件 1-9，推估尚未進入法院之案件更是可觀，其中管轄大台北都會區之台灣高. engchi. 等法院、臺灣台北地方法院、臺灣士林地方法院、臺灣新北地方法院有關買賣雙方與不動產仲介業者間，明確以不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 為攻防依據之案件則有 30 件，顯見不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 不動產仲介業者雙方代理應盡義務規範確實有不完備之處，以致買賣雙方及不動產仲介業者必須以訴訟來調節利益衝突，而有檢討之必要。不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 的各款應盡義務的解釋及適用範圍、如何履行、違反時的法律效果，於檢視法院實務時發現存有許多爭議，就各款不動 1-7. 1-8. 1-9. 司法院法學資料檢索系統，台灣桃園地方法院 102 年度訴字第 1167 號民事判決，http://ji rs.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Oq49ss4s%2fsjglbMgO%2f5XdocczOtzdI3r5JP kHu3UONk%3d，取用日期，2018/07/15。司法院法學資料檢索系統，http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm，取用日期，2018/10 /15。內政部不動產資訊帄台，106 年度 1 至 4 季房地產消費糾紛案例及統計，https://pip.moi.g ov.tw/V2/G/SCRG0502.aspx，取用日期，2018/07/15。 1-3. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(12) 第一章緒論. 產仲介業者應盡義務所衍生之糾紛更是所在多有，例如賣方與不動產仲介業者約定實拿 800 萬元價金且不用負擔仲介費用，不動產仲介業者覓得之買方業已出價 820 萬元並交付斡旋金，但不動產仲介業者為賺取價差卻對買方表示賣方要實拿 850 萬元，買方誤信而出價 850 萬元購買，不動產仲介業者則從中獲利 50 萬元，買方就此提告不動產仲介業者損害賠償，法院卻判決不動產仲介業者僅須賠償買方多支付的買賣價金 11 萬餘元 1-10，此情況不動產仲介業者到底有無履行不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 第 1 款「公帄提供雙方當事人類似不動產之交易價格」之義務而得於買方處獲得高額仲介費用?其他實務爭議類型如「公帄提供雙方當事人類似不動產之交易價格」並無明文規定仲介業者須提供書面的成交行情表，是否僅以口頭告知即可 1-11?不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 第 2 款「公帄提供雙方當事人有關契約內容規範之說明」是否包含告知交易雙方奢侈稅課徵. 治政建等相關資訊方符合不動產經紀業管理條例第 24 大條之 2 第 3 款「提供買受人立之規範義務；漏水瑕疵之調查、違建遭報拆或承租人關於不動產必要之資訊」. 範圍 1-12?不動產仲介業者是否須提供都市計畫圖及使用分區資料或是地下室、違 1-13. 1-14. ‧ 國. 學. 是否屬於不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 第 4 款「告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵」義務，而不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 第起. 1-15. ‧. 5 款「協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查」是否包含檢查地磚有無隆 ?以上法院判決實務針對應盡義務規範適用範圍及不動產仲介業者違反義. sit. y. Nat. 務時之處置莫衷一是，而有詳予探究及檢討之處。. er. io. 關於不動產仲介業者違反應盡義務引起之刑事案件，例如曾有不動產仲介業者未曾向賣方告知買方出價及斡旋事實，卻以詐欺手段，提供不實資訊要求買方. n. al. Ch. i n U. v. 由 820 萬元（須另加 2%買方仲介費）加價至總價 850 萬元（含買方仲介費用為. engchi. 1-10. 司法院法學資料檢索系統，台灣高等法院 104 年度訴易字第 29 號民事判決，http://jirs.j udicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=DBFmqxOpjFQBoScwHXF6wXwM6OAH3EXZD7E0Z7Ft%2b xo%3d，取用日期，2018/07/15。 1-11 司法院法學資料檢索系統，臺灣士林地方法院 102 年度訴字第 653 號民事判決，http://jir s.judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Oq49ss4s%2fsgQG24njg3iaN7PAAeMtG4FIOsRDf 7NaSU%3d，取用日期，2018/07/15。 1-12 司法院法學資料檢索系統，臺灣高等法院 103 年度消上易字第 8 號民事判決，http://jirs. judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Vg%2bm6wf7J2J2wB6UJhw0%2bFe6mWCKg4lYOiiCu% 2fuNbFw%3d，取用日期，2018/07/15。 1-13 司法院法學資料檢索系統，台灣高等法院 104 年度上字第 985 號民事判決，http://jirs.ju dicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Ha%2fNfW7i%2fkPnqMEo%2b6TLGIuUmH7FEPBinXuZBt vIwCc%3d，取用日期，2018/07/15。 1-14 司法院法學資料檢索系統，臺灣高等法院 101 年度上字第 481 號民事判決，http://jirs.ju dicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=%2ftS1OaFS3evwFPvMDMED%2fmpPH9ywzKNBP3S2E0dv YCE%3d，取用日期，2018/07/15。 1-15 司法院法學資料檢索系統，臺灣高等法院 104 年度上易字第 502 號民事判決，http://jirs. judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=230fTNHjc161bVksNWsXrTl%2bWjzkMAxDplQpcZZa PCE%3d，取用日期，2018/07/15。 1-4. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(13) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中心. 17 萬元但扣除房屋漏水補貼 1 萬元），其目的係在於將其原欲向賣方收取之 4% 仲介費用，灌入成交價格，由買方承受，法院認定屬詐欺行為判處四個月有期徒刑. 1-16. ；亦有不動產仲介業者明知依民法居間之規定，本應盡善良管理人義務. 為委託人計算，處理其出售房屋事宜，竟利用其業務上所知房地產資訊之優勢賺取價差，意圖為自己不法利益，因預計賣方委託銷售之房地如能壓低價格，即可先行買入後，再伺機出脫獲利，於是邀集表面上貌似與不動產仲介業者無關之第三人同意出面擔任房地之買受人，再由不動產仲介業者出面向賣方佯稱目前市場價格不佳，故只有一人願以 20 萬元現金，總價 750 萬元買受，使賣方同意降價出售，不動產仲介業者不但先就此案件取得 25 萬元之仲介費用，嗣後不動產仲介業者再利用買方向銀行申辦貸款，銀行承辦人對系爭房地進行鑑價，鑑定市場價格竟高達 8,274,782 元，不動產仲介業者可從中牟利近 100 萬元，因此遭法院. 治政見，蓋在資訊不透明的狀況下，消費者常被蒙在鼓裡，即使知悉卻仍苦無任何證大立據，無法進一步對不肖的不動產仲介業者提出告訴。認定屬背信行為判處四個月有期徒刑。1-17然而此類型之案例在法院實務並不多. ‧ 國. 學. 現行法律規範就不動產仲介業者雙方代理若未履行其應盡義務，依據不動產經紀業管理條例第 29 條第 1 項第 2 款規定，僅由主管機關處新臺幣三萬元以. ‧. 上十五萬元以下罰鍰，其餘民、刑事法律責任之相關規範在不動產經紀業管理條例內均付之闕如。倘委託人須追究不動產仲介業者之民、刑事法律責任，必. y. Nat. sit. 須援引民法、消費者保護法及刑法之相關規定，然就前揭法院實務案例觀之，. er. io. 不動產仲介業者未履行應盡義務爭訟案件，牽涉之不動產交易標的金額少則數十萬，多則數百萬、千萬計，不動產仲介業者違反應盡義務之獲利往往遠超過罰鍰. n. al. Ch. i n U. v. 的金額，且刑事責任不易追究，對人民財產權保障顯然不足，而有建構履行應盡義務機制及法規修正之必要。. engchi. 貳、研究目的綜上述研究動機，可知不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 修訂後，法律雖已明文規定不動產仲介業者雙方代理應盡之義務內容，然近年來因不動產仲介業者雙方代理所衍生之糾紛，卻仍不勝枚舉。因此本研究希冀藉由回顧代理理論、利益衝突防止理論及相關文獻，並佐以法院判決實務進行類型化分析，探討不動產仲介業者雙方代理未履行應盡義務所造成的糾紛態樣，以及對於糾紛問題之檢 1-16. 司法院法學資料檢索系統，台灣高等法院 103 年度上易字第 2611 號刑事判決，http://jirs. judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=81XZTGT74sQz8Gjg2qvuRrrN%2frgipMs126tJ9zEt %2bd4%3d，取用日期，2018/07/15。 1-17 司法院法學資料檢索系統，台灣高等法院 102 年度上訴字第 3152 號刑事判決，http://jirs. judicial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=vkS50%2bfTnaSISkjCNVcL6FmgF1sowtNZ7dZ813IG obM%3d，取用日期，2018/07/15。 1-5. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(14) 第一章緒論. 討，接著檢視法律規範之疑義與不足處提出對應之策略，進而建構不動產仲介業雙方代理同意書機制，以及提供政府主管機關修法建議，藉此督促不動產仲介業者履行應盡義務並課以違反者民、刑事責任，達到防止雙方代理所造成之利益衝突、減少不動產仲介業者與消費者間爭端之目的。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 1-6. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(15) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中心. 研究範圍與內容. 第二節壹、研究範圍. 本文旨在就不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 關於不動產仲介業者雙方代理應盡義務條款增訂後對實務產生之影響，作為本研究觀察的切入點，透過「雙方代理之適法性」、「應盡義務規範之內容」、「未履行應盡義務之法律效果」三個結構面作為本文研究方向，參考現行民法、不動產經紀業管理條例、消費者保護法及學說論文等相關文獻資料，佐以大台北都會區法院判決案例深入了解實際交易過程中所產生之糾紛態樣及應盡義務規範不完備之處，建構不動產仲介業雙方代理同意書機制，並對於現行不動產經紀業管理條例提出修法建議為本文研究之範圍。. 貳、研究內容. 立. 政治大. 透過研究動機及研究目的的確立及研究範圍的設定，本研究的主題將分為以. ‧ 國. 學. 下幾個部分，分別為文獻回顧與理論基礎、雙方代理衍生爭議之實務案例研析、不動產仲介業者雙方代理應盡義務之修法建議，最後經綜合整理後提出具體的結. ‧. 論及建議。. sit. y. Nat. 一、文獻回顧與理論基礎. al. er. io. 本研究在現有文獻之蒐集與整理下，了解不動產仲介業者雙方代理之適法. n. 性，探討應盡義務規範之內容及未履行應盡義務之法律效果，並以代理理論及利. Ch. 益衝突相關理論作為本研究理論之適用基礎。. engchi. i n U. v. 二、雙方代理衍生爭議之實務案例研析. 依據代理理論，於雙方代理之情形下，勢必有利益衝突之產生，不動產仲介業者本身可能同時受委託為買賣雙方當事人處理事務，此時便會涉及雙方代理之情形，在此等身分地位之下，不動產仲介業者應如何拿捏代理分寸以盡善良管理人注意義務則有研究之必要，本研究擬針對大台北都會區不動產仲介業者雙方代理與委託人因不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 涉訟之案件，透過整理法院判決予以類型化分析糾紛態樣及檢討糾紛問題，進而檢視該條款規定不完備之處，此即為本章討論之重點。. 1-7. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(16) 第一章緒論. 三、不動產仲介業者雙方代理應盡義務之修法建議以本研究發掘法律規範之不完備處為議題，針對現行不動產仲介業者因雙方代理造成糾紛之態樣，參考判決分析結果，建構不動產仲介業雙方代理同意書機制並修訂應盡義務規範內容，另就不動產仲介業者之忠實義務、義務未履行時之喪失報酬請求權及刑事法律責任，於不動產經紀業管理條例內擬定增修條文提供政府主管機關參考。四、結論及建議利用上述理論及判決實務之分析檢討，歸納並整理研究結論，提出解決不動產仲介業者雙方代理所造成利益衝突問題的方法，作為日後相關研究之參考。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 1-8. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(17) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中心. 第三節研究方法及流程壹、研究方法本研究先從不動產仲介業者雙方代理之適法性、應盡義務規範內容、未履行應盡義務之法律效果等相關法律概念及各方學說見解進行文獻整理出發，接著思考代理理論及利益衝突相關理論之適用，再針對大台北都會區法院判決案例為類型化分析，透過案例檢討糾紛態樣及糾紛問題，歸納出法律規範不完備之處及對應解決策略，進而建構不動產仲介業雙方代理同意書機制、提出不動產經紀業管理條例增修建議，作為政府主管機關未來修法之參考方向。故關於研究方法部分，本研究將採用文獻分析法、歸納分析法二種方法進行。. 政治大蒐集有關不動產仲介業者雙方代理之適法性、應盡義務規範內容、未履行應立. 一、文獻分析法. 盡義務時之法律效果等相關文獻及法律規範予以整理比較，並對代理理論、利益. ‧ 國. 學. 衝突相關理論等資料加以分析理解，文獻包括法規、行政函釋、司法判決、專書、學術期刊、學位論文及網路資料等，並且整理學說上之爭議與司法判決相關意見. ‧. 與看法，作為研究論述的基礎。. sit. y. Nat. 二、歸納分析法. al. er. io. 欲瞭解不動產仲介業者雙方代理所衍生糾紛之實務狀況，法院裁判案例扮演. n. 相當重要之角色。故本研究將大台北都會區不動產仲介業者與買賣雙方，因不動. Ch. i n U. v. 產經紀業管理條例第 24 條之 2 涉訟案件做出類型化整理，檢視個案案情事實經. engchi. 過，實務所採取之見解，進而提出若干本文相對應之看法，最後檢討該條款規範不完備之處，歸納出具體建議，以作為日後修法之參考方向。. 貳、研究流程本研究主要分為五章，第一章為「緒論」說明本研究動機、目的、範圍及方法；第二章為「文獻回顧與理論基礎」，回顧不動產仲介業者雙方代理之適法性、應盡義務規範之內容與未履行應盡義務之法律效果之相關文獻，並以代理理論及利益衝突相關理論作為本研究適用之基礎；第三章為「雙方代理衍生爭議之實務案例研析」，根據法院實務判決指出不動產仲介業者雙方代理所衍生糾紛之態樣及問題，檢討應盡義務規範不完備之處；第四章為「不動產仲介業者雙方代理應盡義務之修法建議」，綜合歸納分析相關判決對應法規範不足之處，建構不. 1-9. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(18) 第一章緒論. 動產仲介業雙方代理同意書機制並就目前之法規範提出具體修正之建議。第五章為「結論及建議」，依據研究結果提出結論及建議。本研究流程如下圖 1-1 所示。. 第緒一論章. 研究動機與研究目的. 研究範圍與研究內容. 雙方代理之適法性. 政治大. 應盡義務規範之內容. 立. 未履行應盡義務之法律效果. 代理理論. 利益衝突相關理論. 雙方代理衍生爭議之實務案例研析. ‧ 法院判決實務檢討. 法院判決實務分析. 建構不動產仲介業雙方代理同意書機制. n. al. er. io. sit. y. Nat. 第不雙之四動方修章產代法仲理建介應議業盡者義務. 理論基礎. 文獻回顧. 學. 第雙之三方實章代務理案衍例生研爭析議. 文獻回顧與理論基礎. ‧ 國. 第文二獻章回顧與理論基礎. Ch. i n U. v. e不動產經紀業管理條例修法之建議 ngchi. 第結建五論議章與. 結論與建議. 圖:1-1 研究流程圖. 1-10. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(19) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 本研究第一節主要透過相關文獻回顧進行整理，並探討本研究核弖議題「雙方代理之適法性」、「應盡義務之內容」及「未履行應盡義務之法律效果」等問題。第二節就本研究之相關理論進行闡述，包含代理理論及利益衝突相關理論。. 第一節. 文獻回顧. 壹、雙方代理之適法性目前國內在房地產交易之仲介服務幾乎都是「雙方代理」的模式，這樣的模. 政治大. 式到底會有什麼利弊呢？雙方代理係指買賣雙方同時委託同一個不動產仲介業者就同一件買賣標的為居間仲介，而產生一不動產仲介業者同時擔任雙方代理人. 立. 之狀況。蓋不動產買賣價金動輒數百萬甚至數億元，從委託、議價、簽約等，皆. ‧ 國. 學. 攸關雙方權利義務重大，若依我國民法第 106 條前段關於代理之規定：「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」可知我國法規範原則上為了避免利益衝突，應. ‧. 禁止代理人為雙方代理，惟因仲介或代銷人員，為不動產買賣之媒合，其議價過. y. Nat. 程中往往會同時擔任雙方代理人，因此在不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 已. sit. 明文規定，不動產仲介業者經雙方當事人之書面同意，得同時接受雙方之委託擔. n. al. er. io. 任雙方代理人，由此可推知我國立法例是允許雙方代理之存在。. i n U. v. 首先，有關「單獨代理」和「雙方代理」的定義，「美國不動產投資與實務. Ch. engchi. 指南」指出：「所謂單獨代理，根據單獨代理協定，仲介人員可以選擇代表買方或賣方，但是不能同時代表雙方，換句話說他要不是擔任賣方的仲介人員，要不就是代表買方的仲介人員。通常負責公告賣屋訊息的是賣方的仲介人員，而負責為買方蒐集並交涉合適不動產的是買方仲介人員。」如此不動產仲介人員可各為其主，為其代理之委託人爭取最大利益；「所謂雙方代理，雙方代理關係是在不同的情況之下產生的，以下就是幾種產生雙方代理的情況：1.分別代表買方與賣方的不同仲介人員是為同一個不動產仲介公司工作。2.仲介人員自己想要購買自己服務的仲介公司所公告求售的不動產。3.賣方賣屋資訊提供給某個仲介公司，並且想要從同一個仲介公司購買另一項不動產，也就是換屋。」(西山和夫、馬渭泉，2011:43-44)而在國內最常見的不動產仲介業者雙方代理情況，就是分別代表買方與賣方的不同仲介人員是在同一個不動產仲介公司工作，有時代表買方與賣方的仲介人員甚至是相同一人。 2-1. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(20) 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 基此，在任何雙方代理關係中買方與賣方的仲介人員都是同一個人或是在同一仲介公司任職，例如一名刊登不動產求售訊息的仲介人員為賣方出售不動產，然而他同時也替買方向賣方交涉以取得最有利買方的價格，在這種情況下仲介人員顯然很難公平地處理交易，因為這種情況就像為利益互相衝突的兩位雇主服務一樣，雖然我國不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 有規範要求不動產仲介業者必頇在書面文件中，對買賣雙方表明他的雙方代理身分並得到同意，然而這真的能公允的為雙方處理事務，而沒有忠誠矛盾的情況嗎? 買方和賣方在不動產買賣洽談過程中，常常是處於「零和」關係，亦即對買方有利時，對賣方而言就是損失；對賣方有利時，對賣方而言就是損失。以目前我國「雙方代理」的模式，同一仲介或同一店頭與買賣雙方之均有代理關係時，代理人該為哪方爭取最有利的交易條件呢？兩方是很難兼顧的。最後會不會變成. 政治大動產仲介業者只在乎物件能不能成交，由收取服務費以獲得己身最大利益。立. 哪一方不動產專業知識越多就越有利，甚至導向到不管對哪一方有利或不利，不. ‧ 國. 學. 我國對於雙方代理的規範，於民法第 106 條規定「代理人非經本人許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。但其法律行為，係專履行債務者，不在此限。」指出雙方代理有其本. ‧. 質上之衝突存在，法律僅於當事人瞭解該衝突存在或不影響權利義務關係之情形. y. Nat. 下，始同意雙方代理。換言之，其禁止之理由基於代理關係之本質。代理人為代. sit. 理行為時應維護本人之利益，若有自己代理或雙方代理，因同時涉及代理人自己. er. io. 之利益或者代理人所代理之第三人之利益，因契約當事人雙方利害互異，使代理. al. n. v i n Ch 端，為了避免利益衝突並保護本人之利益 e n g，故民法第 h i U106 條遂設予禁止之規定（蔡 c 晶瑩，2011:142）。可知我國民法原則上禁止雙方代理，但只要是經本人許諾或. 人無法專一維護本人之權益，而雙方代理則使代理人之公正者甚難自處，易滋弊. 專為履行債務之情形，即得雙方代理。我國不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 增訂後，參酌其立法意旨內容可推知我國立法例是允許不動產仲介業者雙方代理，然不論修法前後，論者就「不動產仲介業是否應禁止雙方代理」此本質問題仍眾說紛紜，迭有爭議。持肯定說者，有認為有關雙方代理之問題，基於民法第 106 條規定原則上之禁止，不動產仲介業者不得同時為買賣雙方之代理人，就交易之公平而言，亦遵循該規範。蓋不動產仲介業者之義務首要在於傳達買賣之一方條件給他方，不僅著重誠信原則，更應充分揭露相關之交易訊息，使買賣之任一方知悉全部之交易情況，若不動產仲介業者得既為賣方之代理人，又為買方之代理人，實在難以期待其能同為雙方之利益著想，此觀點主要的考量在於基本上買賣雙方的利益係互相衝突，而不動產 2-2. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(21) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 仲介業者為求買賣契約之成立以獲取報酬，勢將隱匿不利撮合的部分，或巧言誘惑一方降低條件，則將損及買方或賣方之利益因而違反代理之目的，其對於交易之公平性即有危害，甚至構成欺罔，故應禁止不動產仲介業者為雙方代理 (王進祥，2000:79；林旺根、黃振國，1999:70；林旺根，1999:199-200)。然而持此論述之論者，顯然未考量民法第 106 條尚有例外之規定，倘不動產仲介業者得到買賣雙方之許諾，仍可代理雙方進行交易，實務見解亦指出「雖上訴人甲指陳：北區房屋在此違反雙方代理之規定云云，惟按代理人非經本人之許諾，不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第一百零六條前段雖有明文，惟若經本人許諾者，即認無利益衝突之弊，自得例外准許代理人代理雙方為法律行為，而所謂許諾，應包括明示及默示之同意在內。查本件雙方均委託北區房屋為代理人，已如前述，衡諸議價過程中，北區房屋均. 治政理人進行議價，足認雙方均默示同意北區房屋任雙方之代理人甚明。」甚至認大立為雙方代理毋庸書面同意，默示許諾亦為法所許。. 代理雙方與他方洽談，此為雙方所明知且均未異議，仍委任北區房屋為雙方代 2-1. ‧ 國. 學. 有論者認為不動產仲介業者居間斡旋於買賣雙方當事人間，掌握賣方弖理實際願意出售之底價及買方最高出價之意願，並壟斷雙方之交易資訊，與買賣雙方. ‧. 具有高度利益衝突，因此本質應不得為雙方代理 (廖政雄，2015:24-25)。禁止不動產仲介業者為雙方代理，雖影響不動產仲介業者掌握進門之賺錢機會，但減. y. Nat. sit. 輕不動產仲介業者在衡量價差之間之矛盾，且對其他不動產仲介業者而言，多了. er. io. 賺取利潤之機會，對於買賣雙方而言，減少因雙方代理所導致之糾紛而可能支出之成本，對於整體社會而言，禁止雙方代理是比較有經濟效率的 (簡佩如，. n. al. Ch. i n U. v. 2005:156)。不動產仲介業者立於不動產交易雙方之中間，除為尋覓交易對象外，. engchi. 亦居中協助斡旋交易條件，甚至報酬之計算，係基於成交價額為計算，此時如何能夠期待不動產仲介業者公平公正為雙方斡旋。故為避免此等利益衝突，宜禁止雙方代理，改由買賣雙方各自委託各自之不動產仲介業者進行交易(陳正緯， 2014:232-233)。自以上論點可窺見，主張禁止不動產仲介業者雙方代理之關鍵，是在於利益衝突造成的本質問題，無論於不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 增訂前後，此論點多次為學者及業界所提起，且持續思索改進之道。不動產仲介業是否應禁止雙方代理，持否定說者，有認為關於雙方代理之適法性，在不動產仲介買賣的情形，除非不動產仲介業者擔任雙方代理人時明顯牴. 2-1. 司法院法學資料檢索系統，台灣高等法院 90 年度上易字第 60 號民事判決，http://djirs.j udicial.gov.tw/fjud/index_1_S.aspx?p=OaalFBMbUV9avftiPnrgcbtORIj0Pld5Uo504UXRl30 %3d，取用日期，2018/07/15。 2-3. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(22) 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 觸委託人之意思，或是會因此引發嚴重的利益衝突問題，否則雙方代理應為法之所許。緣在資本社會的經濟生活裡，面對形形色色的現代交易，如二手車、中古屋買賣、房屋租賃等，由於掌握交易資訊者率皆是以營利為目的之仲介人，因此很容易有雙方當事人委託同一仲介人進行媒介活動的情形，從而變難免不發生利益衝突之情事。惟不能就此而因噎廢食，以為只要在利益衝突的場合，便該當禁止仲介人為雙方從事活動，蓋如此會無效率地增加當事人的交易成本，並使具有眾多交易資訊的單一仲介業者不能同時為買賣雙方服務，反而導致資訊無法流通的弊病。因此認為毋寧應透過課予雙方代理之仲介人一個特別的義務來緩和、紓解利益衝突的問題，避免讓居於資訊優勢之仲介業者媒介締約機會時，只是一味追求一方利益，而忽視他方之權益（曾品傑，2000:262），此觀點與不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 增訂之意旨相近，雙方代理在不抵觸意願下是可行的，. 政治大. 只要賦予不動產仲介業者於擔任雙方代理人時特別義務，似乎可以平衡利益衝突之產生。. 立. 目前實務運作上，不動產仲介業者握有大量房源資訊，買賣雙方透過同一家. ‧ 國. 學. 不動產仲介業者而由同一仲介人員為雙方居間媒介斡旋之情形所在多有，禁止雙方代理並不符合契約當事人之需求，且將增加當事人的交易成本，並使單一不動. ‧. 產仲介業者之資訊無法立刻流通，並不利於市場之消費。雙方代理規範的重點應係當不動產仲介業者擔任雙方代理人，在買賣雙方利益產生衝突時，不動產仲介. y. Nat. sit. 業者應如何處理其行為規範之問題，而非自始禁止雙方代理之存在(蔡佳蒨，. er. io. 2015:36）。於現今不動產仲介業而言，對於禁止雙方代理之行為似乎並無太多之實益，而應重視不動產仲介業者於雙方代理之情形下所揭露給雙方之資訊為何，. n. al. Ch. i n U. v. 對於不動產經紀業管理條例下認定雙方應知之資訊，應認定不動產仲介業者應適. engchi. 時之揭露此部分資訊，否則應可認定不動產仲介業者違反其公正義務(陳志寧， 2016:73)，均是從規範面及義務面出發，因此本文認為雙方代理只要有完整的配套措施，是符合社會的需求，且較貼近我國不動仲介業界的實際狀況。綜上所述，本文見解亦認為現階段購屋者最迫切的需求是資訊提供對稱化、資訊公開透明化、仲介交易流程的客觀性、公平性、安全性，並站在買賣雙方立場的仲介角色扮演與服務。對於「禁止雙方代理」的仲介制度規範，若貿然引用國外成功經驗，顯然未考慮到因地制宜的因素，國外成功經驗有其特殊之環境 2-2. 。如美國仲介業從事不動產交易多採專任委託，買賣雙方有各自委託代理人之. 2-2. 李同榮，2010/07/21，「禁止雙方代理現階段不可行」，http://alex00003.pixnet.net/blog，取用日期，2018/07/15。 2-4. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(23) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 慣行，而我國多數不動產仲介業者則採用雙方代理模式，往往同時受買賣雙方之委託，故我國現行法規範要求不動產仲介業者於扮演雙方代理角色時，頇明白揭示並取得買賣方當事人同意，並遵循應盡義務之規範，而非一昧禁止雙方代理，以鼓勵不動產仲介業者在自由選擇的機制環境下，充分的發揮自己品牌優勢，以角色透明化去爭取消費者的認同度與忠誠度，亦較符合我國不動產仲介市場之環境。. 貳、應盡義務規範之內容我國法既已允許不動產仲介業者為雙方代理，則買賣雙方利益產生衝突時，不動產仲介業者應如何處理其行為規範，對各該當事人頇負何等義務以防止利益衝突，茲就不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 各項義務，參酌文獻中論者所提. 政治大首先，就「公平提供雙方當事人類似不動產之交易價格」言之，不動產仲介立業者對於不動產之交易價格資訊，對於委託人有全面告知義務，就不動產仲介業. 出對於法條各款之解釋內容析述如下。. ‧ 國. 學. 者對買方而言，應告知賣方的委託底價、對賣方的售價建議、相鄰房屋的市場行情等情事。就不動產仲介業者對賣方而言，則應告知買方係選擇交付斡旋金或是資訊等事項。. ‧. 使用要約書、對買方的出價建議、買方的價格上限、鄰近區位的不動產成交價格. y. Nat. sit. 公平提供交易價格屬忠實義務之範疇，論者指出忠實義務之內涵為：「居間. er. io. 人與委託人間基於居間契約產生相互信賴關係，居間人固應立於中立媒介者之立. al. n. v i n Ch 人不得違反其對於委託人之義務。」來說明民法第 e n g c h i U571 條前段為居間人忠實義務之規範，另外針對民法第 571 條後段的部分，是關於居間人誠信原則之規範，其場，惟仍應負有維護被代理人利益之義務。依居間契約之內容，當然應解為居間. 引用不動產仲介業者利用資訊優勢操縱價格作為例子:「誠信原則為履行債務之本旨，居間人雖基於中立為交易之斡旋，惟亦存有對於委託人義務之履行，而與相對人義務之履行不相容。利益衝突之時，諸如於價金尚未預為確定，一方希望提高，他方希望降低，居間人不得為其委託人之不利益，抑低價金；或居間人有誇大其契約標的物之義務時為然；又居間人之委託出售底價偏低，不為媒介斡旋，逕自相對人收受報酬或利益。」(曾泰源，1991:73-74)，此種情形在我國不動產仲介業界屢見不鮮，實務上仲介業者常向賣方壓價，或向買方要求抬價之情形，非但不能公平提供雙方當事人類似不動產交易價格，反而傳達錯誤訊息藉以從中獲取最大利益，例如宣稱所銷售之房屋一定可以配合買方弖中理想貸款成數. 2-5. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(24) 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 核貸，卻略而不提無法達到貸款成數時之違約賠償問題，而埋下未來紛爭之導火線，此即不動產仲介業者違反忠實義務之寫照。我國民法第 571 條關於居間契約之規範：「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」條文中雖未明確使用「忠實義務」之用詞，然該條文之立法理由即明白指出居間人受委託人委託處理居間事務，對委託人負有忠實義務，故該條文是對於居間人忠實義務之具體規範，規定居間人負有忠實義務，如違反忠實義務並有一定之法律效果(蔡佳蒨，2015:50)。此論述主要認為居間人對於契約締結之他方通常就委託人更為熟悉，委託人時常依賴居間人所提供的訊息決定是否締約，其利益深受居間人影響，故居間人對委託人負有忠實義務，不動產仲介業者亦為居間人，對於委託居間之買賣雙方，亦頇負. 政治大. 有忠實義務，否則不應收取仲介服務報酬。. 立. 忠實義務之內容為何，論者有謂包含「據實報告資訊」、「仲介妥適對象」(陳. ‧ 國. 學. ，其稱不動產仲介業者，應誠實告正緯，2014:172-174)，所謂「據實報告資訊」知委託人關於交易上的資訊，如買賣雙方之資力及信用。所謂「仲介妥適對象」，不動產仲介業者於仲介之過程中，為賣方尋求交易對象，其係直接與賣方接觸之. ‧. 人，自有機會對於買方之相關資訊，為一定程度之了解。其自應基於其專業且經. y. Nat. 驗為判斷，其是否為妥適之交易對象。自不得明知或可得而知，其非為妥適之交. er. io. sit. 對象，但為謀取仲介報酬，而逕自將其仲介與賣方，而衍生事後違約或糾紛事件。其次，就「公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明」言之，屬於公正. n. al. Ch. i n U. v. 義務之範疇，論者認為受買賣雙方委任之不動產仲介業者應負「公正義務」，其. engchi. 內涵為：「消極而言係指仲介人被禁止以透過提供資訊或諮詢的方式偏袒當事人一方，積極來說就是在不違反其對他方當事人所負義務之範圍內，應該提供任一當事人必要之報告或媒介活動。」(曾品傑，2000:264-269)在我國不動產仲介業界，不動產仲介業者與買賣雙方可能存在著媒介居間或雙方代理的法律關係，此時依據我國民法第 570 條規範，居間人之報酬應由雙方平均負擔，可知無論不動產仲介業者受到一方或是雙方委託之情形，不動產仲介業者均應作為雙方當事人之忠實代言人並公平提供雙方當事人有關契約內容規範之說明。倘不動產仲介業者對一方委託人負有說明義務，而對另一方委託人負有守密義務時，此時說明義務應優先於守密義務，例如賣方委託出售之房屋為凶宅時，縱使出賣人與不動產仲介業者間有不得洩漏該情形之約定，然當買受人向不動產仲介業者詢問房屋是否為凶宅時，不動產仲介業者仍頇據實以告，另外當守密義 2-6. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(25) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 務與告知義務同等重要之情形，此時不動產仲介業者應停止為雙方代理之行為，以防止利益衝突之發生。當不動產仲介業者係為一方當事人之利益為活動時，此時應向相對人表明其立場，例如不動產仲介業者因收受買方之斡旋金或要約書，要說服賣方降低其出賣價格時，此時應向賣方說明，是基於買方之利益而為斡旋活動，同樣情況，雖然賣方雖然不願承諾買方之要約價格，但卻願意調降賣價時，不動產仲介業者可能反過來說服買方提高買價，此時仍頇向買方表明，其是基於賣方之利益而為此等行為。第三，就「提供買受人或承租人關於不動產必要之資訊」言之，不動產仲介業者應誠實且以委託人得以理解之方式，就買賣標的物之權利瑕疵、物之瑕疵、以及交易習慣上認為重要的事項，善盡其告知義務。而關於資訊揭露之範圍，不動產仲介業者應考量該資訊是否影響委託人的買賣意願，亦即「倘若其自身係委. 政治大大或貶抑所銷售之不動產的市場行情。立. 託人，是否需要該資訊」之立場判斷。例如不得為了誤導買方簽訂買賣契約，誇. ‧ 國. 學. 第四，就「告知買受人或承租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵」言之，是指不動產仲介業者所負向委託人告知與調查不動產買賣標的瑕疵之義務，亦可稱為調查告知義務。從不動產仲介業者所負告知及調查義務之目的來看，此兩種. ‧. 義務皆是為了提供欲訂立買賣契約之當事人一定資訊，促成當事人尋得符合其需. y. Nat. 求之不動產交易標的，故不動產仲介業者之報告、調查係屬資訊之提供及揭露(蔡. sit. 佳蒨，2015:131-134)，尤其不動產的重大瑕疵往往影響購屋之意願甚鉅，例如. n. al. er. io. 不動產仲介業者依其專業應可查知所委託銷售之房屋為海砂屋或輻射屋，卻隱匿不告知，即屬未盡調查告知義務。. Ch. engchi. i n U. v. 在不動產銷售市場，不動產仲介業者在專業知識、特殊技能、經驗、情報量、經濟力量存有優勢，其與委託人間有顯著資訊落差之情形，在具有優越地位的不動產仲介業者如能適時提供必要及確實的說明與情報，足以為委託人在締結主契約上提供合理公平之契約關係。據此，賦予居間人積極調查義務與說明義務之結果，確有保障當事人權益及維護交易安全之積極功能(向明恩，2014:427)。此點與前揭忠實義務之概念內涵有其相同之處，足證不動產仲介業者負有如同忠實義務一般應保護委任人利益之義務，並應揭露可能侵害委託人利益之重要資訊。第五，就「協助買受人或承租人對不動產進行必要之檢查」而言，誠如前述，不動產仲介業者就不動產有其專業知識及經驗，在執行不動產買賣仲介之業務過程中，固應盡相當之查證義務，並協助買方進行必要之檢查。例如肉眼即可辨識之壁癌、滲漏水，不動產仲介業者應向買受人指出。惟上開所謂協助 2-7. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(26) 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 檢查義務自應以相當合理之範圍為其限度，如已盡善良管理人之注意義務仍無從查證，自不得認為不動產仲介業者有何過失。亦即，系爭房屋是否有滲漏水現象，若非經豪大雨、連續大雨或詴水過程，一般人難以發現，甚至在鑑定過程「詴水」時，亦屬「微滲水」現象。不動產仲介業者並非防水或土木工程專業，此等程度之滲漏水現象，非從事不動產仲介業者所能注意、發現，自不能責令其負此瑕疵存否之未協助買受人檢查責任。綜上所述，不動產仲介業者於不動產買賣的過程，扮演極其重要之角色，其所提供之資訊，常為買賣之當事人重要參考之指標。且基於不動產仲介業者與委託人間信賴關係，不動產仲介業者對委託人之利益負有一定之保護義務，論者有謂：「仲介人基於仲介契約即頇承擔一促進與保護義務……。」 (曾品傑，2000， 31)另有論者謂：「然典型居間人係為委託人報告訂約之機會或為訂約之媒介，就. 政治大但卻蘊含著為他人謀利益之特質，在此角度下觀察，不諱言地，在若干程度上確立有如受託人處理事務一般，因而居間人與委託人間存有特殊信賴關係，亦即是在. 契約基本利益結構觀之，非以直接分享委託人與相對人權利變動之利益為特徵，. ‧ 國. 學. 可期待之範圍內，居間人對委託人負有維護利益之義務。」(向明恩，2014:427-429) 可知倘若不動產仲介業者，係為其自己利益，而進行仲介活動，對於委託人而言，. ‧. 將陷入十分危險且不利之狀況。因此透過課予防止利益衝突之相關義務，規範不動產仲介業者，於執行仲介職務時，戮力於委託人之最佳利益，不得為其自身私. y. Nat. n. al. er. io. 參、未履行應盡義務之法律效果. Ch. sit. 利，罔顧委託人之權益，實有其必要性。. i n U. v. 不動產仲介業者雙方代理時，以其專業知識及經驗，提供買賣雙方締約機. engchi. 會，以獲取服務報酬。而不動產仲介業者於提供服務之際，若未履行應盡義務侵害委託人權利時，則構成民法第 184 條侵權行為，應負損害賠償責任，然所構成之侵權行為係屬民法第 184 條第 1 項或第 2 項，容有探求之餘地。又不動產仲介業者倘若未依仲介契約履行債務之本旨，亦應依民法第 227 條負不完全給付責任。買賣雙方在不動產仲介業者未履行應盡義務時，可依民法第 571 條主張無庸給付報酬，或於約定之報酬較不動產仲介業者所付出之勞務顯失公平時，可向法院主張請求酌減報酬。另外，不動產仲介業者所提供之服務，不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性時，應依消費者保護法第 7 條第 3 項負損害賠償責任，茲分別論述如下。. 2-8. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(27) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 一、侵權行為責任按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第 184 條定有明文。不動產仲介業者於提供服務之際，若未履行應盡義務而為虛偽告知、或消極隱匿資訊，將造成委託人誤判情勢，因此受有定金、價金或額外支出修繕費用等損害，即未直接涉及權利侵害之純粹經濟上損失。此等損害如依契約關係請求固無問題，在我國實務於不動產仲介業者未履行應盡義務之案例，亦常以侵權行為責任為相關論斷. 2-3. 。然上開常見於委託人損害之純粹經濟上損失，是否屬侵權. 行為責任保護之客體？仍非無疑。最高法院. 2-4. 政治大. 已明確指出，民法第 184 條第 1 項前段之保護客體以「權利」. 為限：「按民法第一百八十四條第一項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件. 立. 之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為（參看本院五. ‧ 國. 學. 十五年台上字第二○五三號判例意旨）。申言之，民法第一百八十四條第一項前段所保護之法益，原則上限於權利（固有利益），而不及於權利以外之利益，特別是學說上所稱之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，以維護民事責任體系上應. ‧. 有之分際，並達成立法上合理分配及限制損害賠償責任，適當填補被害人所受損. y. Nat. 害之目的，故該條項前段所定侵權行為之成立，頇以『權利』受侵害為要件之一。」. sit. 依上開實務見解所示，買方因不動產仲介業者未履行應盡義務所受純粹經濟上損. er. io. 失，並不該當民法第 184 條第 1 項前段之要件，只能依債務不履行之不完全給付. al. n. v i n Ch 或同條第 2 項主張。該二請求權固未限制保護客體於「權利」，然前者頇證明加 engchi U 害人係「故意以違背善良風俗之方法」加損害於他人；後者則頇以加害人「違反. 請求損害賠償。故欲主張侵權行為請求權，則另頇依民法第 184 條第 1 項後段、. 保護他人之法律」為責任成立要件，何者較適用於不動產仲介業者未履行應盡義務之情況，尚有探究之餘地。. 2-3. 2-4. 司法院法學資料檢索系統，最高法院 84 年台上字第 1064 號民事判決要旨: 「查仲介業之業務，涉及房地買賣之專業知識，一般之消費者委由仲介業者處理買賣事宜。而仲介業者針對其所為之仲介行為，既向消費者收取高額之佣金，應就其所從事之業務負善盡預見危險及調查之義務。以仲介房屋買賣為業，其於仲介中自應審酌所有權狀及相關文件之真偽，如未盡此注意義務致使被上訴人蒙受損失，即應負過失侵權行為之責。」，取用日期，2018/07/15。司法院法學資料檢索系統，最高法院 104 年度台上字第 1577 號民事判決，http://jirs.jud icial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=UZoVwodrBIIk4wBtUV5QPAZlQxkM0%2bG2WpKfclRCyOA %3d，取用日期，2018/07/15。 2-9. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(28) 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 由於民法第 184 條第 1 項前、後段各有保護客體、主觀要件等限制，然委託人因不實資訊所受損害多為純粹經濟上損失、且個案亦難以證明不動產仲介業者有故意背於善良風俗之行為態樣，故依侵權行為規定追究經紀業者提供不實資訊之責任，民法第 184 條第 2 項係較可作為不動產仲介業者未履行應盡義務時侵權行為之請求權基礎。蓋依不動產經紀業管理條例立法目的觀之，該法係透過對於經紀業之管理，以建立不動產交易秩序、並保障交易者權益，足見該法非僅保護公共利益，依個別規範目的也兼及保護交易當事人，即該法關於資訊提供之規定，如第 21 條第 2 項、第 3 項（廣告及銷售內容之誠實義務與不實責任）、第 23 條（不動產說明書之解說義務）、第 24 條之 2（提供必要資訊、告知瑕疵、協助檢查標的之義務），該等規定攸關個別買方對於交易物件之認識程度，並足以影響其締約決定之作成，具有保障個別當事人之目的，而得作為保護他人之法. 政治大. 律，因此民法第 184 條第 2 項可作為委託人對不動產仲介業者未履行應盡義務時損害賠償之請求權基礎。. 立. 二、債務不履行責任. ‧ 國. 學. 按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人. ‧. 並得請求賠償」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告. y. Nat. 其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「債權人於有第二百二十六條. sit. 之情形時，得解除其契約。」民法第 227 條、第 254 條、第 256 條分別定有明文。. er. io. 不動產仲介業者雙方代理時，本應提供必要資訊、告知瑕疵、協助檢查標的之義. al. n. v i n Ch 債之本旨履行債務，且係可歸責於不動產仲介業者之不完全給付，委託人得依自 engchi U 民法第 227 條之規定請求損害賠償，或依民法第 254 條、第 256 條解除契約。. 務，屬於主給付義務之性質，若不動產仲介業者未履行應盡之義務，即屬於未依. 例如最高法院曾有案例 2-5指出:委託人曾向不動產仲介業者詢問大樓是否限制洗腎中弖入駐，及可否將發電機置於大樓地下室，此為委託人承租之重要考量。不動產仲介業者未向管委會查詢即回覆稱：大樓住戶管理規約未限制洗腎中弖進駐，如地下室有空間經管委會同意，發電機可擺放地下室等語，然嗣後大樓管委會卻修改規約限制洗腎中弖進駐，導致委託人受有租金、居間報酬、規劃設. 2-5. 司法院法學資料檢索系統，最高法院 103 年度台上字第 2122 號民事判決，http://jirs.jud icial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=RYbGRu6JFC70ZRpkwfPsLNePPuC8fAcsrHYt6CIIyiQ%3 d，取用日期，2018/07/15。 2-10. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(29) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 計費用等損害，可依不完全給付之法律關係請求賠償。此見解即肯定不動產仲介業者未履行應盡義務時，屬於未依債之本旨履行債務，應負債務不履行責任。三、喪失或減少報酬之請求按「居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用。」、「約定之報酬，較居間人所任勞務之價值，為數過鉅失其公平者，法院得因報酬給付義務人之請求酌減之。但報酬已給付者，不得請求返還。」民法第 571 條、第 572 條分別定有明文。因不動產仲介業者亦為居間人，當其未履行應盡義務時，委託人對於不動產仲介業者除了請求損害賠償，也經常以不動產仲介業者未履行應盡義務，其服務違反委託人最佳利益、或提供勞務之價值與約定報. 政治大. 酬數額顯不相當為由，依前揭條文主張不動產仲介業者不得享有當初約定之服務報酬。. 立. 民法第 571 條係規定不動產仲介業者不得向委託人請求報酬及償還費用，倘. ‧ 國. 學. 若委託人已支付服務報酬，應如何處理，並未規定於條文之中，因此有實務見解 2-6. 指出：「按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，. ‧. 或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第 571 條固有明文。惟違反本條規定之法律效果，為居間人不得向委. Nat. sit. y. 託人請求報酬及償還費用，委託人就已支付之報酬，尚非得逕依本條規定為請求. io. er. 返還。」因此買方除主張該條款外，亦應一併主張民法第 179 條不當得利，以為請求返還之依據。於不動產仲介業者未履行應盡義務時，委託人與不動產仲介業. n. al. Ch. i n U. v. 者約定之報酬，可能產生較不動產仲介業者所任勞務之價值，為數過鉅失其公平. engchi. 之情事，則由法院職權決定是否酌減及其額度若干。. 實務上，曾有買方主張仲介業者未就不動產鄰近墳墓一事據實告知，而使出賣人得以訂定較高總價出售該不動產，故業者之行為該當上開前者情形，此主張並經法院所肯認，其判決理由稱. 2-7. ：「被上訴人為仲介公司以不動產仲介經紀. 為其營業項目，其為上訴人媒介房屋之買賣，兩造間成立民法上之居間法律關係，依民法第 567 條規定，被上訴人即負調查系爭不動產概況，並向上訴人據實. 2-6. 2-7. 司法院法學資料檢索系統，臺灣高等法院 99 年度上字第 647 號判決，http://jirs.judic ial.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=vcb3rkttgiFknTJA2lboAl4tusI8VBE3kbSbZYrQunU%3 d，取用日期，2018/07/15。司法院法學資料檢索系統，臺灣高等法院 103 年度消上字第 6 號判決，http://jirs.judici al.gov.tw/FJUD/index_1_S.aspx?p=Vg%2bm6wf7J2Jpg0wocABDmjE4oTXubY9mSAYHbqdl%2bgY% 3d，取用日期，2018/07/15。 2-11. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(30) 第二章. 文獻回顧與理論基礎. 報告之義務。系爭不動產因後方 40 公尺處有 3 座墳墓之嫌惡設施導致房地交易價值降低，且被上訴人就此有調查告知之義務等情，既如前述，乃被上訴人未為調查告知，即有違反其對於上訴人之義務，而使出賣人齊 OO 得以訂定較高總價之系爭不動產買賣契約，依前揭民法第 571 條規定，兩造間雖約定上訴人應給付被上訴人 15 萬報酬之約定，被上訴人亦不得請求。上訴人請求確認此居間報酬債權不存在，為有理由。」，認定不動產仲介業者不得請求服務報酬。四、消費者保護法之服務責任按「企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」、「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可. 政治大. 合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規. 立. 定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其. ‧ 國. 定有明文，規定提供服務之企業者應負擔無過失責任。. 學. 無過失者，法院得減輕其賠償責任。」消費者保護法第二條第二款及第七條分別. ‧. 消費者保護法第 7 條之要件有四，即「需為消費者保護法所定之商品或服務」、「確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「需. Nat. sit. y. 危害消費者生命、身體、健康、財產致生損害」、「需損害與商品服務瑕疵之間有. io. er. 相當因果關係」。就不動產仲介業者對於其所提供之服務而言，具有完全之控制能力，應認為係屬於提供服務之企業經營者無疑。至於可合理期待之安全性部. n. al. Ch. i n U. v. 分，於不動產仲介業者提供服務時有未履行應盡義務之疏失，縱與消費者所受之. engchi. 損害有因果關係，如僅為漏水瑕疵、或是買受之房屋占用他人土地等，顯然與房屋之結構或設備上安全性並無關聯，未涉及消費者健康與安全之保障，自無消保法第 7 條第 1 項之適用。針對消費者保護法要件第 7 條仍應限於具有危害消費者或第三人之生命、身體、健康或財產等「人身或財物之完整性」者(宋宛錚，2016:210)，始足當之。是以不動產仲介業者提供之服務有瑕疵時，如未盡據實告知或協助檢查義務，涉及足以影響不動產結構或設備之安全性的重要交易條件，例如氯離子過高之海砂屋、輻射量超標之輻射屋等，而造成消費者生命、身體、財產等固有權利之損害，即有成立消保法第 7 條責任之可能。然如因不動產仲介業者未履行應盡義務所造成交易安全之問題，未欠缺可合理期待之安全性時，就其損害賠償責任之成立與否，仍應回歸民法上契約責任或侵權行為相關規定處理。 2-12. DOI:10.6814/NCCU201900650.

(31) 不動產仲介業者雙方代理應盡義務之研究-以法院判決分析為中弖. 按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第五十一條定有明文。實務見解. 2-8. 亦指出，不動產仲介業者為企業. 經營者，不動產仲介業者所雇之員工既有違反居間及不動產經紀人所應負義務之過失，屬不動產仲介業者提供之服務發生爭議，消費者表明消費者保護法第 7 條為其請求權依據之一，消費者因頂樓加蓋建物之消費爭議主張消費者保護法第 51 條之規定，可請求不動產仲介業者給付懲罰性賠償金以損害額 1 倍以下計算，可知買賣雙方於不動產仲介業者構成消保法第 7 條服務責任時，亦可要求懲罰性賠償金無疑。. 肆、小結. 政治大. 歸納上開文獻資料，可知過去論者針對雙方代理之討論，雖對於應盡義務之. 立. 內容有參酌外國立法例提出如「忠實義務」、「公正義務」、「告知及調查義務」等. ‧ 國. 學. 意見，然卻未對於不動產經紀業管理條例第 24 條之 2 所新增規定之提供必要資訊、告知瑕疵、協助檢查標的各項義務內涵，以及對於不動產仲介業者履行應盡義務機制之建構為更細緻的探討，亦未見論者針對實務案例關於不動產經紀業管. ‧. 理條例第 24 條之 2 各項義務適用範圍及所引發之糾紛類型化分析檢討、雙方代. sit. y. Nat. 理同意書機制與具體修法建議等作整合性的研究。. io. er. 此外，我國實務對於不動產仲介業者違反應盡義務之法律效果，到底適用民法侵權行為、不當得利、債務不履行損害賠償責任、居間契約之法律規定，乃至. n. al. Ch. i n U. v. 於消費者保護法有無適用之餘地見解不一，且不動產仲介業者頇負擔刑事責任案. engchi. 例亦相當少見，主要原因在於不動產經紀業管理條例雖為管制不動產仲介業者之專法，但卻對於不動產仲介業者雙方代理違反應盡義務之法律效果，未為明確且詳實的規範，而產生適用之困難，為正本清源，本文認為有就不動產仲介業者之忠實義務、應盡義務未履行時之喪失報酬請求權及刑事法律責任，納入法律規範管制之必要。. 2-8. 司法院法學資料檢索系統，臺灣高等法院 102 年度消上易字第 3 號民事判決，http://djirs. judicial.gov.tw/fjud/index_1_S.aspx?p=K6bktqgNnLSGNFco%2bH3t1%2bCA%2fGWqceap5PkW cazG9kQ%3d，取用日期，2018/07/15。 2-13. DOI:10.6814/NCCU201900650.