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第二節 理論基礎
壹、代理理論
代理理論的觀點起源於 1976 年 Jensen & Meckling 所著「公司理論:管理行 為、代理成本與股權結構」一文，該文以 Coase 之《廠商的本質》為基礎，從組 織經濟學的角度考量組織內，代理關係之監督問題，發展出代理理論。代理理論 除了探討風險分攤外，也探討委託人和代理人雙方某種形式的資訊不對稱、利益 衝突問題與互動關係及其管理機制。代理理論直接無所不在的存在於代理關係之 中，依 Jensen & Meckling 的定義：「代理關係是指一個或一個以上的委託人，
雇用並授權給另一個或一個以上之代理人，代其行使某些特定的行為，彼此間所 存在的契約關係。」（Jensen & Meckling,1976:309），套用在不動產交易過程中，
由買方委託不動產仲業者代為搜尋媒合物件及或賣方委託不動產仲介業者代為 出售物件，即為一種代理關係的建立。
Jensen & Meckling 的代理關係是在「契約」（正式或非正式）規範下建立，
委託人決定交辦的事、相關的規定和罰則，確定代理人執行成果的費用標準，並 授與代理人制訂與委託人利益攸關的決策權責及使用委託人的部分資源，而代理 人負責執行委託人所交辦的事項，為其利益進行特定行動，並獲取約定的報酬 (Jensen & Meckling,1976:309)。例如，在不動產交易時，由不動產仲介業者幫 忙搜尋不動產市場交易資訊，代理內容包含類似物件最近成交價、媒合有意願之 買方及賣方、交易價格協商；仲介費用一般習慣是由買賣雙方各自支付或按比例 分攤。
代理人受契約制約代表著委託人的利益並為獲取對應的報酬，其必頇由數個 可能的方案中選擇執行，不論其所選為何，皆將同時影響代理人本身和委託人的 利益。但在一個資訊不完全的經濟環境中，由於委託人和代理人的利益經常不一 致，他們雖然從事合作行為，但是有不同的目標及對風險有不同的處理態度，除 非委託人能有效地約束代理人，否則代理人作出的決策對委託人而言經常不是最 優的，因為代理人往往會犧牲委託人之利益謀求私利，為了控制代理人避免投機 取巧，使利益損失降到最低，委託人會採取激勵與約束措施，但同時也提高交易 成本(Caldwell,2005:249-250)。因此，當合作團體間成員因不同目標或組織分 工產生利益衝突時，代理問題就應運而生(Arrow,1985:38)。例如當不動產仲介 業者為買方代理人時，為了成交取得服務報酬，往往忽視買方的需求:而賣方代 理人有向買方出售標的的目的，而不是要去找到最適合買方的標的。所以消費者
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選擇雙方代理之不動產仲介業者，可能會喪失委任單獨代理人在購買過程中代表 買方的機會，而在資訊不完全的環境下所尋得的買賣物件，恐怕只是雙方代理之 不動產仲介業者手頭上剛好有的物件而已，此即雙方代理之不動產仲介業者與委 託人之間產生之代理問題。
代理理論主要在解決代理關係中之代理問題，Eisenhardt 認為代理問題的 產生，源於逆向選擇、道德風險、風險分攤三個原因，致委託人難以監督或察覺 代理人的投機行為（Eisenhardt,1989:59），陳敏、杜才明等人將代理問題分為 逆向選擇及道德風險兩類；前者是委託人與代理人簽訂契約所存在知識或資訊不 對稱所造成，發生在事前；後者為簽訂契約雙方當事人一些行動的不可觀察性或 不可驗證性所造成，發生在事後(陳敏、杜才明，2006:76-78)，而消費者購買房 屋委託不動產仲介業者居間已是目前社會常態，然而於資訊不流通與不透明的情 況下，極易產生逆向選擇與道德風險之問題，加上不動產仲介業者的素質良莠不 齊，往往發生利用其掌握資訊的優勢，對於交易當事人隱藏重要資訊，甚至欺罔 之行為等事件，且委託人與不動產仲介業者雙方對於風險的態度不同時，對風險 問題之處理方式將有不同的偏好行為，導致不動產交易紛爭案件層出不窮。茲以 不動仲介業者擔任雙方代理人產生之代理問題，分述說明如下：
一、逆向選擇
在資訊不對稱情形下，擁有較劣勢資訊的交易一方，作出對自己不利的選 擇，而損害到自已的利益。如不動產交易市場，不動產仲介業者是資訊優越的一 方，不動產買賣之消費者是資訊較薄弱的一方，不動產仲介業者為了取得買賣雙 方之委託，而故意對賣方膨脹銷仲介銷售實績及能力，或對買方隱瞞交易不動產 之瑕疵訊息，致使不動產買賣之消費者因資訊不足而做出錯誤的抉擇，造成消費 者權益受損，即是逆向選擇。或是買方因資訊不對稱，不知道二手屋實際品質外，
更有可能發生在買方或賣方，在簽定委託銷售契約或買賣契約前，賣方或買方（委 託人）因事前資訊不對稱問題，不知道不動產仲介業者是否具備要求的特徵，亦 屬逆向選擇。
二、道德風險
在不動產買賣交易過程中，有關道德風險問題的主要課題是買賣雙方應如何 評估並酬付代理人的表現，使代理人能依委託人的意志而從事，並共同創造買 方、賣方、代理人三方的最大利益。蓋在資訊不對稱情形下，代理人擁有較優越 資訊，在與委託人簽訂合約後，故意行為或者不作為，因而損害到委託人的利益。
例如，不動產賣方將不動產委託仲介業者銷售，因無法掌握不動產市場價格資訊
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來源，任憑不動產仲介業者低估委託銷售之不動產價格而不知；甚而，受委託之 不動產仲介業者，不但未提供合理之市場價格資訊，反而找自己的親友優先以低 價買斷，導致委託人所得價款低於市場行情而蒙受損失。再如，不動產消費者買 方將欲購不動產之條件明列，並委請不動產仲介業者代為尋找適合之不動產標 的，然而不動產仲介業者並不直接推薦符合買方消費者條件之不動產物件，反而 極力推銷條件較不適合但仲介費用較高的不動產物件給買方消費者，或是手頭上 現有之物件給買方消費者。上述，不動產仲介業者淪陷於誘因問題而引發行為的 改變，即是道德風險。接受買方和賣方服務報酬的不動產仲介業者，可能會被高 額佣金引誘，無論結果如何只要促成交易即可，這也會引發道德風險。
三、風險態度（不確定性和風險分攤）
當代理契約成立，作為契約基礎的狀況可能發生超越預測的變化，此種委託 人或代理人無法掌控的狀況變化，涉及到不確定性，並造成風險分擔問題。當委 託人與代理人雙方對於風險的態度不同時，對風險問題之處理方式將有不同的偏 好行為，也增加委任過程中代理人可能藉此投機的風險（Eisenhardt,1989:58）。 不動產仲介業者代理買賣雙方進行交易時，有關風險態度的主要課題是：買賣雙 方應如何處理不動產交易時，不動產仲介業者潛在的利益分配與財產保障，如交 易前不動產仲介業者對買方貸款能力初步評估，與不動產仲介業者簽署委託銷售 契約的條件，包括同意不動產仲介業者代理收取斡旋金、代理買賣雙方議價，以 及交易中與買賣雙方協商買賣契約條件擬定等。
委託人授權代理人，要求以委託人的最大利益為依歸替委託人服務，而將此 關係表現在契約上。如果代理人完全以追求委託人利益最大化為目標，則代理人 的行動將使委託人的利益最大化，但若雙方都只追求個人效用極大，則代理人必 定不會無時無刻為委託人的最佳利益打算。基於資訊不對稱所產生委託人與代理 人之利益衝突問題，降低委託人之利益，因其所造成的所有損失與成本的產生係 源於代理關係，即所謂的代理成本。
目前我國不動產交易市場實務，係依照不動產實際成交價金之百分比率計算 不動產仲介業者應分得之仲介報酬，倘若契約關係僅存在當事人之一方(如:賣 方)，則提供服務之不動產仲介由委託人處收取報酬費用乃理所當然；主要是不 動產仲介業之報酬與標的物之售價呈現正比之關係，不動產仲介業者縱使不為委 託人之利益著想，為求自身能獲取較高額之報酬，亦會盡力提高賣價，賺取更多 報酬。然而，在不動產仲介業者同時受雙方委託擔任雙方代理人之情形下，不動 產仲介業者由賣方不動產售價抽取比例報酬之方式，形成不動產仲介業者與買方
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間天生的利益衝突，法律雖容許在當事人同意之情形下，不動產仲介業者可同時 擔任雙方代理人，然而即便已取得當事人之同意，買賣雙方所支付之比例報酬，
勢必將造成不動產仲介業者在執行業務行為之內在矛盾衝突，並增加代理成本，
皆頇含入不動產交易成本之中。
依據代理理論，不動產買賣雙方與不動產仲介業者三方可能處在資訊不完 全、資訊不對稱、不確定環境、有限理性、投機主義與自利的交易環境中，買賣 雙方往往基於專業、資金、時間等等現實因素考量下，將不動產買賣交易委託不 動產仲介業者代理實施，而形成既是委託代理卻又是交易對象的弔詭關係。不動 產仲介業者因掌控優勢資訊與資源，基於自身的利益考量，可能對買賣雙方產生 實質或潛在的權益危害，而買賣雙方卻無力對應或無法獲知權益受損程度。
依據代理理論，不動產買賣雙方與不動產仲介業者三方可能處在資訊不完 全、資訊不對稱、不確定環境、有限理性、投機主義與自利的交易環境中，買賣 雙方往往基於專業、資金、時間等等現實因素考量下，將不動產買賣交易委託不 動產仲介業者代理實施，而形成既是委託代理卻又是交易對象的弔詭關係。不動 產仲介業者因掌控優勢資訊與資源，基於自身的利益考量，可能對買賣雙方產生 實質或潛在的權益危害，而買賣雙方卻無力對應或無法獲知權益受損程度。