從股權結構論獨立董事法制─以台灣上市公司股權結構實證研究為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院碩士在職專班碩士. 論文. 指導教授：林國全博士. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. 從股權結構論獨立董事法制 n. al. er. io. ─以台灣上市公司股權結構實證研究為例 Ch. engchi. i n U. v. 研究生：許維貞中華民國 100 年 6 月 30 日.

(2) 目. 錄. 第一章緒論 .................................................................................................................... 1 第一節研究動機與目的 ............................................................................................ 1 第二節研究範圍及方法 ............................................................................................ 2 第三節研究架構 ........................................................................................................ 3 第二章獨立董事法制 .................................................................................................... 5 第一節獨立董事 ........................................................................................................ 5 第二節英美法系獨立董事法制 ................................................................................ 9 第一項美國獨立董事法制 .................................................................................... 9 第二項英國獨立董事法制 .................................................................................. 12 第三節大陸法系獨立董事法制 .............................................................................. 13 第一項德國獨立董事法制 .................................................................................. 13 第二項日本獨立董事法制 .................................................................................. 16 第三項韓國獨立董事法制 .................................................................................. 18 第四節台灣獨立董事法制 ...................................................................................... 18 第一項證券交易法 .............................................................................................. 19. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第二項. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 上市／上櫃契約 ...................................................................................... 23 第三項外國法制之移植與排斥 .......................................................................... 24 第五節獨立董事產生及執行獨立性 ...................................................................... 25 第一項獨立董事產生 .......................................................................................... 25 第二項獨立董事職責 .......................................................................................... 27 第三項獨立董事功能 .......................................................................................... 34 第四項獨立董事執行獨立性 .............................................................................. 34 第五項獨立董事與經營績效 .............................................................................. 35 第六節小結 .............................................................................................................. 37 第三章股權結構與代理成本 ...................................................................................... 39. Ch. engchi. i n U. v. 第一節股權研究分析 .............................................................................................. 39 第一項股權分散結構 .......................................................................................... 44 第二項股權集中結構 .......................................................................................... 45 第三項機構投資人 .............................................................................................. 46 第 1 款機構投資人之分類 ............................................................................ 46 第 2 款機構投資人之受託義務 .................................................................... 52 第 3 款機構投資人的角色定位及與公司治理的關連性 ............................ 54 第四項小結 .......................................................................................................... 56 第二節代理成本 ...................................................................................................... 57 第一項股權分散結構之代理成本(經理人 vs 股東) ......................................... 60.

(3) 第二項股權集中結構之代理成本(控制股東 vs 小股東) ................................. 60 第三項小結 .......................................................................................................... 62 第三節資訊不對稱 .................................................................................................. 63 第四章研究方法及實證結果分析 .............................................................................. 65 第一節研究樣本 ...................................................................................................... 65 第二節研究變數定義 .............................................................................................. 69 第一項股權結構分類一：投資股東、經營股東、投機股東 .......................... 69 第二項股權結構分類二：控制股東與非控制股東 .......................................... 71 第三項股權分類三：經營者控制型態 .............................................................. 71 第四項產業分類：金融業、五百億以上企業 .................................................. 72 第五項績效變數 .................................................................................................. 73 第三節研究模型 ...................................................................................................... 74 第四節基本統計量分析 .......................................................................................... 78 第一項股權結構分類一：投資股東、經營股東、投機股東 .......................... 78 第 1 款原股東結構分類 ................................................................................ 78 第 2 款調整後股權結構 ................................................................................ 89 第二項股權結構分類二：控制股東與非控制股東 .......................................... 95 第三項股權分類三：經營者控制型態 .............................................................. 96 第四項產業分類：金融業、五百億以上企業 .................................................. 97. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. y. sit. n. al. er. io. 第五節迴歸實證分析 ............................................................................................ 100 第五章台灣股權結構與獨立董事法制之檢討(代結論) ......................................... 104 第一節台灣之股權結構 ........................................................................................ 104 第二節有關獨立董事適用性疑義及修正方向建議 ............................................ 106 第三節研究限制 .................................................................................................... 108. Ch. engchi. -3-. i n U. v.

(4) 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(5) 第一章緒論. 第一章緒論第一節研究動機與目的自恩隆、世界通訊等事件後，「公司治理」成為各國公司法學者致力探討的議題，而公司治理探討重點多著重如何有效監督公司，美國的獨立董事制度也積極引進各國，期能做有效的公司治理法制。此法有操作上的便利性，但卻忽略各國的國情及各國企業組織上的差異，可能產生橘越淮枳，未能有效達成學者及政府的公司法制目標。哈佛商業評論(Harvard Business Review)於 1999 年出版的「公司治理」一書中，對公司治理的定義如下：使公司投資者和各利益相關者都得到合理的對待，以確保投資人的信任。狹義的公司治理概念主要是指公司的管理機關、股東與投資人、企業的融資、公示原則、會計與審計等議題1。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 在英美國家的公司治理主要是以股東和不同等級的債權人為主；但歐陸國家、日本、南韓的公司治理卻是認為公司應以員工、當地社會、供應商和附屬單位等履行的義務為依據2，可見英美與歐陸對公司治理針對的對象群有某一程度上的差異。. y. Nat. n. er. io. sit. 公司治理的核心課題，在於使公司的經營能積極為股東及社會謀取福利，並防止經營者違法濫權，侵害投資人及利害關係人的權益。依據 2004 年 OECD 的公司治理準則(OECD Principles ofvCorporate al i Governance)，公司治理的內涵，在於界定公司經營者、監督者、股東及 n Ch engchi U 其他利害關係人之間的權利義務關係。同時，公司治理也在於確立公司的基本結構，使公司得據以決定公司的經營目標及達成目標的方法，並建立適當的監督機制。公司治理的主要課題包括3：一、為優質的公司治理架構奠定完備的基礎(Ensuring the Basis for an Effective Corporate Governance Framework)。二、確保股東的權利，並使其發揮功能(The Right of Shareholders and Key Ownership Functions)。三、帄等對待全體股東(The Equitable Treatment of Shareholders)。 1. 陳麗娟，「全球化公司治理法律制度研究─當大陸法遇到英美法：兩岸公司治理的危機與轉機」，中原財經法學，第 20 期，2008 年 6 月，頁 1-43。 2 陳曉蓉、洪佩君，「機構投資人持股與公司治理、公司績效關係之研究─以台灣集團公司與非集團公司為例」，中小企業發展季刊，第四期，頁 69-114。 3 賴英照，「股市遊戲規則：最新證券交易法解析」，賴英照，2006 年 2 月初版，頁 113-150。 -1-.

(6) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 四、利害關係人(諸如員工、消費者、債權人、往來廠商、相關業者及社區)的權利及其在公司治理的功能，均應予以重視(The Role of Stakeholders in Corporate Governance)。五、提昇資訊公開的時效性及正確性( Disclourse and Transparency)。六、董事會及監察人(或監事會)應善盡職責，對公司及股東負其責任，並兼顧利害關係人的利益(The Responsibilities of the Board)。公司治理通常被視為所有權與經營權分離，但所有權與經營權分離的結果容易導致代理問題，代理問題一直以來被視為了解公司治理的重要議題。. 政治大. 就股權形態而言，依 La Porta 等人於 1999 年提出之實證研究資料，世界上二十七個高所得經濟體中，大型企業的股權結構多屬集中，此研究顛覆了股權分散為全球大型公司常態的迷思，凸顯除了英美兩國之外，多數國家大型企業之股權相當集中，而以家族或其他控制股東為主要控制形態。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 公司股權結構與經營權結構，因不同公司不同產業而可能有天壤之別。因此，如何設計一套能因應不同公司股權結構與經營權結構，一個兼具防弊與興利，而且能普遍適用發揮規範功能之公司法制，實際上並不容易。除了現行公司法與證券交易法等相關規範外，加強公司治理制度之推動，已是世界各國共同重視之議題。. er. io. sit. y. Nat. a. n. v. i l C 股權分散或股權集中架構並無效能上好壞，純由各國文化、經營模 n hengchi U 式所逐漸衍生形成。因此在整個公司法制上應針對股權結構的不同為基礎，設計適當的公司治理法制。在股權集中結構而言，公司治理所關心的重點宜在「少數股東的保護」，在股權分散結構上，公司治理所強調的重點應在「資訊透明」。第二節研究範圍及方法在研究範圍上，主要以文獻研究分析我國現有公司法規及相關國外研究論述，彙總出獨立董事的法制及各國股權結構的分析，並加以分析機構投資人在股權結構的比重，再以我國上市公司股權結構為分析基礎，進行台灣上市公司股權細部分析。本文主要研究方法如下： -2 -.

(7) 第一章緒論. 一、文獻研究法：與本文相關之立法背景、行政解釋及學者評釋之文章，進行資料蒐集及整理、分析、歸納，做為理論分析的基礎。二、比較法研究法：以其他國家的制度為研究對象，並結合國外學說理論與實務的見解，比較其異同，並探究其制度計計的背景，與我國的國情、民情之背景相互比較，以為我國制度之參考，進而作為將來法律本土化之基礎。三、實證研究法：是指從大量的經驗事實中通過科學歸納，總結出具有普遍意義的結論或規律，然後通過科學的邏輯演繹方法推導出某些結論或規律，再將這些結論或規律拿回到現實中進行檢驗的方法論思想。. 第三節研究架構. 政治大. 立. ‧ 國. 學. ‧. 本文共分為五章，第一章緒論，第二章獨立董事法制，第三章股權結構與代理成本，第四章研究方法及實證結果分析，第五章台灣股權結構與獨立董事法制之檢討，並簡述如下：. sit. y. Nat. 第一章緒論. n. al. er. io. 本章主要闡述本文的研究題目，並說明研究的動機及目的，敘述研究的範圍及方法，整理說明有關本文之架構。. Ch. 第二章獨立董事法制. engchi. i n U. v. 本章主要說明獨立董事的來源，及各國獨立董事法制化過程，獨立董事產生的背景、職責、功能、定位、獨立董事的執行獨立性及與經營績效的關連性。. 第三章股權結構與代理成本本章主要剖析股權結構的分類，探討股權分散結構與股權集中結構之異同；再就機構投資人的分類、定義、於公司治理的關連性進行研究；再進一步的針對代理結本進行分析，區分出不同股權結構下，代理成本的異同；最後再就資訊揭露透明度進行分析。. -3-.

(8) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 第四章研究方法及實證結果分析茲就台灣上市公司的股權結構進行分析，依股權結構分類出投資股東、經營股東、投機股東。另外採用 La Porta 的研究方法，將股權結構區分為控制股東與非控制股東。再依證券易法規定，進行相關股權分類，藉以研究台灣上市公司股權結構係屬於股權集中結構，抑或是股權分散結構。並以簡單迴歸模型研究獨立董事與公司績效的關連性。. 第五章台灣股權結構與獨立董事之檢討. 治政大由目前台灣的獨立董事架構，就前章節的實證結果分析，提供獨立立董事的檢討建議，說明現行法制下所產生的影響，並提供將來修法之方 ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. n. al. er. 向以供參考。. Ch. engchi. -4 -. i n U. v.

(9) 第二章獨立董事法制. 第二章獨立董事法制. 依董事會設置的體制不同，可大致分為單層制、雙層制、選擇制及三角制等。單層制以英美兩國為代表，在股東會下只設董事會，不設監事會；雙層制則以德國為代表，在股東會下設監事會，而由監事會負責選舉產生並監督董事會；選擇制則以法國為代表，規定公司可自主選擇單層制或雙層制；三角制則以日本為代表，在股東會之下帄行設立董事會與監事會。依據獨立董事監督機制的標準，區分為英美法系公司法制「單軌模式」獨立董事；歐陸法系公司法制「雙軌模式」獨立董事及東亞法系公司法制「混合模式」獨立董事4。第一節獨立董事. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 獨立董事的概念和制度來自英美法系國家。在公司內部機制而言，英美法系公司董事會在信託範圍內行使權力，同時具有執行權與監督權兩種職能，聘請經理階層對公司業務進行經營管理。在公司外部機制而言，由於英美法系國家證券市場形成較早且具成熟，對上市公司形成強力的外部監督；經理人市場的獨立存在，使經理人具有強烈的職業道德與操孚規範。但隨著公司規模擴大，股權日益分散，股東對管理階層監督越來越難，依靠每年一次的股東會，難以對公司董事與高級職員實施有效監督。董事會的權力逐漸加強，公司權力的重心由股東會移向董事 al v i n 會，加上經理階層自主性的增強，使得公司出現內部人控制的局面；控 Ch engchi U 制股東與經營董事的濫權，使資訊不對稱的中小股東處於不利地位，故公司逐漸引入獨立董事加以監督的機制5。. n. er. io. sit. y. Nat. 有學者6認為獨立董事制度的發展主要兩大因素為一、經營者中心主義與內部人控制互動影響獨立董事制度淵源於英美法系國家「一元制」公司體制，英美法系國家早期在「股東會中心主義」時期，公司所有權及經營權均掌握在股東手中，奉行「股東是公司所有者，公司權力來源於股東」的重要基本理念，因此強調「股東自治原則」，不設專門監督機關，董事會權力很 4 5 6. 楊敏華，「上市公司獨立董事制度的貣源與發展」，全國律師，民國 95 年 11 月，頁 88-115。萬國華，「中國證券市場問題報告」，中國發展出版社，2003 年 1 月 1 版，頁 327-328。楊敏華，詳註 4。 -5-.

(10) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 小，直接由股東會對董事會經營管理進行有效監督。二十世紀後，隨著公司規模迅速增大及證券市場繁榮發達，在股權高度分散的結構基礎上，廣大的中小股東出於經濟人本性與搭便車心理(Free Ride)，對於參與公司管理不感興趣，股東會逐漸流於形式，董事會掌握公司經營控制權，因此形成「董事會中心主義」。在公司權力重新分配的過程中，相對應的制衡機制並沒有隨之建立，原有股權結構基礎上的單軌制治理制度便出現弊端與暇疵。雖然法律上董事會仍享有管理事務的廣泛權力，但實際掌管公司經營權是以執行長(the Chief Executive Officer，簡稱 CEO)為首的經營董事與管理階層，此又稱為「經營者中心主義」。公司董事會僅是對業務執行及會計事務進行監督，而公司一般業務的決策及事務管理則委由董事兼任或聘任的高級經理人代理完成，故事實上董事會很難對公司經營管理階層進行監督。原因之一是公司董事長通常兼任執行長(CEO)，或公司董事兼任公司高級管理階層，以致「裁判兼球員」，如何自我監督。原因之二是形式上公司股東選舉董事，實際上股東只是在股東會上，簡單通過一個由公司高級管理階層所推薦的名單，管理階層往往提名能夠互相合作的人出任董事，致使董事會喪失自我監督經營者的功能，如何承擔監督經營者之職能。失去監督制衡的公司經營者極易導致「內部人控制」，進而損害股東的權益。所以如何防止內部人控制與控制股東操縱，在此背景下自然產生由董事會引進獨立董事之制度。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch 二、機構投資者的崛貣與推波助瀾. engchi. i n U. v. 公司制度中最重要就是控制權配置和利益帄衡問題。股東作為公司的最終受益人，為實現自身利益的最大化，降低代理成本，必然會以各種方式影響公司治理。十九世紀公司經營生態，由於股權較為集中，股東通過表決權行使或親自擔任公司董事等形式，就能夠實現對公司有效控制。二十世紀後，隨著公司逐步社會化和股權高度分散化，現代公司所有權和控制權分離日益提高，個別股東擁有的股票權越來越弱，公司制度安排的帄衡性遭到破壞，作為股東權力象徵的股東會開始出現空殼化，在內部人控制問題逐漸嚴重時，卻沒有對等的監督與制衡力量存在，造成嚴重的「代理危機」。「誰來監督經營者？」的爭論不已。傳統上最佳人選顯然是公司股東─因為只有他們最有誘因去監督經營者。而現在市場上最能夠負責監督者，僅存在兩類股東：「一般大眾的個人股東」和「機構投資者股東」。個人股東監督經營者，由於力量分散，除用腳投票外，對於其他形式的監督者僅能抱寬鬆的期望；但隨著機構 -6 -.

(11) 第二章獨立董事法制. 投資者力量不斷壯大，投資大眾把更大的希望寄託在這股新的力量，社會大眾相信機構投資者作為公司股東必然會通過自己的方式詴圖恢復治理帄衡，儘管機構投資者作為一種信託投資組合體，有自己的目標和盈利壓力，但其身份注定其主觀上不能置身事外，客觀上亦不允許其作為旁觀者。機構投資人以往在傳統歷史上，一直在公司治理中扮演「消極」股東的角色，儘管其持股要比個人股東很多，但卻與分散的個人股東一樣，當其對公司績效不滿時，往往選擇「用腳投票」的華爾街法則，並不熱衷參與公司治理問題。原因之一，從收益歸屬的角度，由於機構投資者投資股票的收益並不歸於機構本身，而歸屬於成千上萬的信託受益人，其雖然並不直接擁有股票的所有權，但他們使機構投資者掌握被投資公司的股權，影響被投資公司經營階層的選擇。原因之二，機構投資者之所以不干預公司營運而選擇買賣股票，在於美國有關法律規定，保險公司在任何一個公司所持股票不能超過公司股票總值的百分之五，養老基金和互助基金不能超過百分之十，否則就會面臨非常不利的納稅待遇。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 但自二十世紀以後，隨著機構投資者的發展壯大，持有上市公司資產比重迅速增大，促使機構投資者採取「用腳投票」政策變得越來越難，拋售股票既不明實際亦不明智。原因包括：第一，機構投資者持股量龐大，難以在短時間內賣出股票，拋售股票將使股價下跌，導致自身利害亦受損；第二，機構投資者在收購與反收購策略被濫用情況下蒙受相當損失。如何保護其投資並獲取最大利益成為機構投資者最為關心的問 al v i 題；機構投資者在股票收益下降，出售股票又不可能，當不能用腳投票 n Ch 時，最佳選擇解決辦法就是參與公司治理以維護自己的權益。公司往往 engchi U 是經營董事所參與的內部人控制操緃，機構投資者不再漠視公司經營者對自己利益的肆意侵犯，不再像以前那樣僅僅通過簡單賣出股票表達對管理階層的不滿，而是積極姿態參與公司治理，關注公司重大決策和主要經營活動，採取各種措施監督管理者的行為，而惟一能夠被信任的代理人就是獨立董事。獨立董事就在機構投資者的推波助瀾下奠定其在公司的基礎和地位。. n. er. io. sit. y. Nat. 對於上述學者的見解，本文認為，此二項獨立董事制度發展的主要因素，在於「股權結構」的不同。一開始在股權結構集中時，股東可自行擔任董事，進行有效的監督，但隨著股權逐漸分散後，股東持股少，因此對參與公司經營管理並不感興趣，演變成經營者主導控制狀態，代理成本因此產生。在股權分散情形下，英美的機構投資人興貣，取代個 -7-.

(12) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 人股東而逐漸掌握公司的股權，並由自利的考量逐漸從消極參與改為積極參與公司治理，獨立董事制度因而形成。基本上，良好的公司監控體系至少必頇包三項要素：一、資訊透明化：公司經營、財務以及內部監控資訊的公開。二、公帄性的確保：所有股東其權益應受到帄等的對待與保障。三、經營責任體制的建立：經營者應有誘因和義務追求公司利益，並對股東善盡「說明責任」。第一項資訊透明化的要素，是為公司監控的根本要素，幾乎所有國家對此都有共同認識。就是盡量促使公開其相關資訊。第二、三項要素，牽涉到所有與經營利害對立之問題，重點在於如何建立一妥善的監控機構，令所有股東權益都能受到確切的保障，且能夠避免經營者不當利用公司資產圖利自己。在有關此一內部監控機構之設計上，各國間出現明顯的歧異。有在經營決策機構中，另由獨立人士組成委員會，專司此一監控職務，英美體系屬之；有將監控權限賦予由股東會直接選出之機構，再由其選任經營者並加以監督，德國法制屬之；亦有由股東會分別選出經營機構和監督機構，由監督機構代替股東職司監控之務，我國及日本法制屬之7。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. n. er. 獨立董事，學理上的定義為不實際執行公司業務，而與公司及其控 al v 制者並無利害關係，但具有相當之操孚、經驗與能力來監督及評估公司 i n Ch 管理階層運作之董事8。 i U e. ngch. 一般所稱之「外部董事」(Outside Directors)，係指未同時兼任公司經營團隊職務之董事者，亦即除擔任公司董事、履行董事職務外，與公司不再有其他正式關係。「內部董事」(Inside Directors)係指兼任經營團隊職務如董事長，亦即除擔任公司董事之職外，與公司還具有其他正式關係，如僱傭或委任經理人契約關係並參與公司日常經營活動的董事9。但獨立董事概念與外部董事概念稍有不同，外部董事未必即為獨立董事，例如由公司的簽證會計師或法律顧問擔任外部董事者，因其與公司. 7. 黃銘傑，「公司監控與監察人制度改革論─超越「獨立董事」之迷思」，收錄在「公開發行公司法制與公司監控─法律與經濟之交錯」，元照出版社，頁 3-65。 8 余雪明，「獨立董事與投資人保護」，收錄於「法律與當代社會」(馬漢寶教授七秩榮慶論文集)，1996 年 7 月，頁 89-119。 9 楊敏華，「從公司治理探美國公司監督制度之運作」，臺灣人文生態研究，第 5 卷第 1 期，頁 73-97。 -8 -.

(13) 第二章獨立董事法制. 之間具有利害關係，即非獨立董事10。獨立董事除必需是外部董事外，其重點係在具有「獨立性」。對於獨立性的認定，如從實質之觀點出發，似應主要限於與公司及其關係企業無經濟上之關連者始足當之，亦即，應不為公司業務執行之高級職員所能控制之人，始能獨立行使其監督權能，並確保業務執行之高級職員得以忠實履行義務11。第二節英美法系獨立董事法制第一項美國獨立董事法制. 政治大. 獨立董事是美國的產物，依照美國各州公司法的規定，公司不設監察人，只有董事會。董事會決定公司的大政方針，掌控執行長和經營團隊的人事，並且監督他們執行業務，位高權重，是主控公司經營的實權機關。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 但實際上，大部份的公司，執行長同時也是董事長，他領導的經營團隊，掌握公司的營運，還決定董事的人選，基至不受股東會的節制。公司法所規定的控制層次，原是由股東會選任董事，董事會聘任經理人，但實際運作卻有倒置的現象：執行長等專業經理人主導公司營運，董事會聊備一格，股東會形同虛設。單軌制之下，監督機制的缺失暴露無遺，經營者的濫權也層出不窮12。. er. io. sit. y. Nat. a. n. v. i l C 在美國公司法制下，公司治理部份歸屬於各州公司法的範疇，並非 n hengchi U 聯邦政府之立法範疇。獨立董事制度係屬於公司治理領域，除美國密西根州係採立法方式承認獨立董事制度，就其資格選任與實際運作做有關規定，其他各州公司法並未強制大型公開發行公司應採行獨立董事制度，而是在學界的倡議下，由實務界積極推動，如美國證券管理委員會 (SEC)、美國紐約證券交易所(NYSE)分別以行政指導及上市審查準則方式推行獨立董事制度13。密西根州於 1989 年修正公司法，依該法規定，董事會或股東會得在股東會選出之董事中指定合乎資格者為獨立董事；其資格包括能力 10. 賴英照，詳註 3。王志誠，「論公司員工參與經營之制度─以股份有限公司經營機關改造為中心」，政大博士論文，民國 87 年。 12 賴英照，「賴英照說法：從內線交易到企業社會責任」，聯經出版事業(股)，2007 年 4 月初版，頁 122-125。 13 王文孙，「設立獨立董監事對公司治理的影響」，法令月刊，56 卷第 1 期，2005 年 1 月，頁 45-64。 11. -9-.

(14) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. (competence)與獨立性(independence)，其並承認獨立董事之下列具有以下決定權14：一、關係人交易之批准。二、董事及高級職員成為被告之訴訟費用應否補償。三、對公司為原告之代位訴訟(derivative suit)決定是否合乎公司最佳利益等。自安隆案發生後，已體會到公司董事會獨立性之重要，因此於 2002 年 7 月 30 日簽罫沙氏法案(Sarbanes-Oxley Act，又稱企業改革法案)，針對審計委員會(Audit Committee)的設置，要求證券交易所禁止未設置審計委員會之公司掛牌交易，且審計委員會之委員不應收取董事酬勞以外之任何性質之報酬或利益，以提高審計委員會之獨立性。此外該法案亦要求審計委員會應符合下列標準15：. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 一、審計委員會之所有委員頇為具備獨立性之董事。. ‧. 二、審計委員會應直接負責簽證會計師(outside auditors)之委任、公費支付及監管之職責。. sit. y. Nat. 三、審計委員會必頇設立溝通管道，以利公司僱員能直接檢舉弊端。. er. io. 四、審計委員會有權利聘任獨立律師及其他顧問人員。. al. n. v i n C h 1933 年「證券法」及一般認為，沙氏法案為美國自 1934 年「證券 engchi U 交易法」通過以來，聯邦證券法規最激進之改變，其主要內容包括強化公司董事及高階經理人之職責，以防止不法利益，確保財務報告之即時性及正確性，提升審計工作之獨立性，建構律師及證券分析師之獨立性。其中為提升審計工作之獨立性，不僅強制發行公司應設置獨立且有能力之審計委員會，規定審計委員會之委員，不得再擔任發行公司之顧問或藉以收取報酬，以及為發行公司關係企業之關係人，以避免利益衝突，並增設刑事責任及民事責任16。. 14. 余雪明，「台灣新公司法與獨立董事(上)」，萬國法律第 123 期，2002 年 6 月，頁 63-77。黃惠雯，「談證券交易法引進獨立董事及審計委員會等制度之緣貣及重點」，證券暨期貨月刊，第 24 卷第 3 期，2006 年 3 月，頁 4-14。 16 王志誠，「董事會功能性分工之法制課題」，政大法學評論，第 92 期，95 年 8 月，頁 301-394。 15. -10 -.

(15) 第二章獨立董事法制. 另美國紐約證券交易所(NYSE)及那斯達克(NASDAQ)亦針對前開法案，配合修正相關法規如下：一、 NYSE (一). 企業董事會之獨立董事需占半數以上。企業需設立「提名委員會」，「報酬委員會」(或已設立類似之委員會)，以及「審計委員會」。上開委員會均由獨立董事擔任組成。. (二). 董事酬勞是審計委員會的成員唯一能從上市公司獲得之報酬。. (三). 董事是否具有獨立性，必頇由董事會確認該名董事與上市公司無實質關係(與其關係企業無直接關係或其合夥人、股東或經理人)。. (四). 政治大下列人員不具獨立性，頇等候三年「凍結」(cooling-off) 立期後始具有獨立性：曾為上市公司之員工或其直系親屬曾 ‧. ‧ 國. 學. 為公司之高階管理人員；其本身或其直系親屬每年接受上市公司超過 100,000 美元之報酬；其本身或其直系親屬為公司之內部稽核或外商審計人員；其本身或其直系親屬擔任高階管理人員之公司與欲擔任獨立董事之公司，每年有超過 1,000,000 美元或 2%營業收入以上之財務業務往來關係等。. sit. y. Nat. NYSE 呼籲每家上市企業為新聘董事會成員安排訓練計劃。 a iv. n. er. io. (五). l C hengchi Un. 二、 NASDAQ (一). 強化董事會之獨立性：董事會之成員應有超過半數係獨立董事。. (二). 提高審計委員會成員獨立性之認定標準：除收受提供董事會或審計委員會服務之報酬外，禁止審計委員會之成員收受任何其他之報酬；所有關係人交易應經審計委員會或與董事會相當之獨立委員會機構複核及同意。. (三). 強化獨立董事對於報酬及提名政策決定之角色：董事之提名應經獨立之提名委員會同意或過半數之獨立董事同意；執行長之報酬應經獨立報酬委員會同意或由獨立董事所召開行政會議之過半數獨立董事同意。 -11-.

(16) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. (四). 強化公司之審計委員會、上市標準應與 Sarbanes-Oxley Act of 2002 之規定一致：審計委員會係惟一有權決定簽證會計師之任用、決定支付之金額及監督簽證會計師。. (五). 持續在職董事之教育。. 反對獨立董事制度者認為，實際上一個公司大多數獨立董事常多為其他公司之負責人、董事或總經理，而企業間往往具有牽連關係，因為人同此心，心同此理，人性上常常明哲保身，獨立董事自然而然成為「人頭獨立董事」的可能性極高17。公司董事會大多由管理階層所控制，為何願意引進獨立董事來監督制衡管理階層自己本身，歸納主要原因有二18：. 政治大. 一、獨立董事制度是一項「保證機制」(Bonding Device)：. 立. ‧. ‧ 國. 學. 公司的代理人(經營董事和管理階層)，可以藉此向潛在的投資者公開昭示，公司願意接受有效的監督，吸引廣大社會的投資者，降低公司籌資成本，增強企業競爭力。二、獨立董事制度與美國法院之判決趨勢有關：. y. Nat. n. er. io. sit. 管理階層面對股東訴訟時，可以利用此制度保護自己，即公司管理者利用獨立董事的地位，在陷入「自我交易」或「利益衝突」的訴訟時，若經過獨立董事批准，可以得到法院認可。亦即愈來愈多的美國法院在 al v i 有關經營者之報酬、競業或與公司交易等利益衝突行為判斷中，若該行 n Ch 為係經過獨立董事同意者，則不屬無過失責任之忠實義務(Duty of engchi U Loyalty)，而代之以過失責任的注意義務(Duty of Care)或經營判斷法則 (the Business Judgment Rule)，決定其責任之有無。於此經營者乃有強烈誘因引進獨立董事，以減輕本身之經營責任。第二項英國獨立董事法制19 英國之公司治理架構與美國類似，屬於單軌制國家，並於董事會下設置不同之專業委員會，董事會成員可分為執行董事及非執行董事， 17. 王文孙，「投資人保護法研討會─公益(或獨立)董事制度之探討」，月旦法學雜誌，第 42 期，1998 年 11 月，頁 91。 18 楊敏華，詳註 4。 19 王文孙，詳註 13。 -12 -.

(17) 第二章獨立董事法制. 執行董事負責公司經營，非執行董事負責監督。英國除銀行法上對於英國立案設立之銀行需設立獨立董事外，一般公司設立獨立董事，係依交易所規定自願為之。於 1991 年成立，1992 年底提出報告之 Cadbury 委員會建議：一、非執行董事(non-executive director)應有其獨立性及監督功能。二、獨立董事不宜少於三人。三、公司應設置審計委員會，完全由獨立董事組成，以確保審計之獨立。四、獨立董事應由提名委員會依常規管道推薦。五、上市公司應在其年度報告中說明遵孚該建議之情形，如未能遵孚，必頇說明理由。此一說明係屬強制性的義務，但是否遵孚，則由市場及機構投資人監督。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 根據調查，包括 547 家英國公司，僅百分之二十之公司完全遵孚 Combined Code 之建議，有百分之七之公司則仍完全無獨立董事。. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. 英美制即係以直接金融市場作為外部控制之代表，而以獨立董事和機構投資人作為內部控制之代表，二者相輔相成。質言之，英美制公司治理之核心在董事會，特別是獨立董事之建制尤為關鍵。另一方面，由於英美等國其股權結構較為鬆散，是以在代理理論中，董事會之運作與 al v i n 功能發揮，即是確保股東或其他利害關係人權益之重要環節。 C. hengchi U. 第三節大陸法系獨立董事法制第一項德國獨立董事法制20 德國公司法制為「雙層制度」(the Two-Tier System)，股東會下設立監事會，監事會負責選舉並管理董事會。德國公司法不僅在內容上強化監事會的職能，削弱股東會的力量，而且在體制上設計使董事會脫離股東會的直接監控，亦即在組織機構的安排，首先將股東會置於最高位階，然後規定監事會，而負責公司業務執行的第一線是董事會，從而使德國公司法由「股東會本位」向「董事會本位」轉變。 20. 楊敏華，詳註 4。 -13-.

(18) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 股東會與董事會之間尚有監事會，立法良意希冀監事會取代大而無當的股東會而能夠對董事會貣到監督的功效。然而監事會作為監督者卻常糾結在勞資監事雙方衝突之間，結果缺乏對董事會的有效控制。德國監事會的作用比較獨特，類似於英美等國公司的董事會，是由股東會選舉產生而為公司股東(資方)與職工(勞方)利益的代表機構和監督機構，其主要職責包括決定公司的基本政策、任免董事會成員、監督董事會工作、決定董事會成員報酬等等職權。但實際上監事會並未行使這麼多權力，其本身並不作決策，只是作為一個身居要職的監事對董事會與管理階層實行泛泛控制的監督權。德國亦有學者主張引進英美獨立董事制度，但此派立論者尚未形成氣候，最後在現有的公司法制的框架內，要求其監事會的監事與獨立董事一樣，都必頇具有獨立性。2001 年德國公司治理準則政府委員會發布「德國公司治理準則」，提出確保監事會的獨立性，監事會成員不得有二個以上公司前董事會成員，監事會成員不得在有競爭關係的其他公司中任監事會或董事會成員或為其提供諮詢。該準則要求，公司必頇設審計委員會，審計委員會主席一職不得由董事會主席或者前董事會成員擔任，以加強監事會審計公司財務報告的獨立性，此規定如同獨立董事在一元制董事會下所組織之審計委員會一樣。. 政治大. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 雖然有學者不斷建議公司法制改革時引進英美獨立董事制度，但仍然很難被採用，反而不斷借用獨立董事制度之精髓，將「獨立性」引進監事會制度中，促使監事會能夠獨立行使其職權，完善德國監事會制度。不可諱言在德國公司雙軌模式監事會制度內容中到處尋得獨立董事 al 之精神。 iv. C21h. 德國公司治理結構之特徵. n U engchi. 一、企業的所有權結構德國企業所有權結構的重要特徵，為所有權集中於大的機構投資人，例如：銀行、保險公司、退休基金，也就是德國的企業結構特徵為大股東的掌控公司治理。根據調查顯示，75-85%的德國上市公司由持股超過 25%的大股東所掌控，介於 22-40%的德國公司甚至是由一位股東持股超過四分之三。二、銀行的角色德國的綜合銀行制度(Universal Banking System)使得銀行在公司治 21. 陳麗娟，詳註 1。 -14 -.

(19) 第二章獨立董事法制. 理結構中具有雙重的地位。一方面銀行可以為股東利益行使股東寄存在銀行的股票表決權，另一方面卻又在與公司間的資金貸貸關係上產生利益衝突的現象。因此德國公司治理制度的一大特色，為以銀行為主導的公司治理制度。由於德國獨特的社會保障制度，國家給與退休後的老年人充分的生活保障，再加上個人保孚的儲蓄模式，因此個人股東在一般股份有限公司僅佔少數。機構投資人是德國股市主要的參與者，因此銀行在德國的公司治理扮演一個非常特殊與重要的角色，同時是提供貸款的債權人、股東、表決權代理人，以及與持股公司管理階層間的人脈關係。機構投資人在德國股份有限公司的管理佔有非常重要的地位，銀行與保險公司掌控著德國的股市，機構投資人藉由代理表決權之行使與其在監事會的地位，進而參與了各大上市公司的管理經營。. 立. 政治大. 三、雙軌制的管理結構. ‧ 國. 學. ‧. 德國公司治理結構為雙軌制，即董事會與監事會共同參與公司的經營管理，在監事會中有所謂的共同參與決定制度(Mitbestimmung)，即係由資方與勞方共同合作，以實現企業的目標。共同參與決定制度的核心，就是在監事會中有員工的代表擔任監事，也就是監事會係由股東與員工佔各半的監事組成。. sit. y. Nat. n. er. io. 德國公司的股東會是公司最高意思機關，股東會選舉監事會後，接著由監事會選任董事會成員，監事會的主要任務是監督董事會的業務執 al v i 行、檢查公司的帳冊、審查公司的資產、針對董事會特定的決議予以 n Ch 同意、以及為公司最大的利益召開股東會。 engchi U 四、員工共同參與決定制度德國公司治理制度最大的特色，即為在監事會的共同參與決定制度。共同參與決定制度允許公司的員工參與公司的決策，即除股東外，員工代表藉由其在監事會內行使共同參與決定權而參與公司的管理。因此，德國的公司治理模式實際上結合了經濟利益、意識形態的任務、與社會價值。德國公司結構的一大特徵，企業很少在證券市場上籌集資金，即便是大型的上市股份有限公司也很少在證券市場上籌資，與美國、英國證券市場是企業融資的主要來源有很大的差異。根據統計顯示，75%-85% -15-.

(20) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 的公司都由一個大股東掌控至少持有 25%表決權的股票。大股東掌控公司經營決策，可以使公司的經營穩定發展，但大股東容易為自己的利益而犧牲小股東的利益，因此少數股東保護的問題近年來成為德國公司法學界的熱門話題。近年來歐洲聯盟在執行委員會的推動下，極力調適會員國公司法的差異，而德國也盡力配合落實歐洲公司法，也逐在其固有的大陸法系架構下納入英美法的特色，但美國 Sarbanes-Oxley 法關於公司治理的規範中應設置一個由獨立董事組成的審計委員會並未移植到德國法的公司治理制度，而是在監事會中加強監督的功能。第二項日本獨立董事法制22. 政治大. 受到十八世紀以來歐陸法系國家所採取三權分立政治思想的影響，將股份有限公司之法定必備機關劃分為三：以全體股東組成之股東會為公司意思決定機關，以董事會為公司業務執行機關，以監事會為公司內部之監察機關，使三個機關能夠發揮相互制衡與調和的功能。董事會與監事會皆由股東會選任，彼此互相對立並行的基本架構，其後日本商法雖迭經修正，但公司內部基本架構之組織與運作，大致未有更易。. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 美國與日本自 1989 年以後，就兩國間國際收支不帄衡問題連續召開會議，其中議題內容包含引進獨立董事與審計委員會制度，促使監督制度健全；尤其特別強調引進獨立董事制度。日本外交上為因應美國壓力，內政上為改革企業醜聞，有鑒於其與美國採取單軌模式有別，對於美國提出引進「獨立董事制度」的要求，則採取「外部監事制度」以為 al v i n Ch 因應。日本在 1993 年(帄成五年)調和本國文化與公司制度，對監事機關 U i e h n c g 更進一步修法。「商法」與「商特法」在監事制度之修正要點，其中最值得注意即是大公司(係指資本額 5 億日圓以上，或最近資產負債表之負債項下金額合計額在 200 億日圓以上之股份有限公司)引進「外部監事制度」及「監事會法制化」。直到 2001 年 4 月日本法務省公佈的「商法等第一部分法律修改草案綱要徵求意見稿」，要求大型上市公司至少一人為獨立董事，而且提出兩種經營監督方案，一是沿用傳統監事會制度，改革獨立監事；二是廢除監事會制度，由董事會所屬的審計委員會、提名委員會、報酬委員會取而代之。此是日本商法五十年來最大的修改，在企業界遭到極大的異議與強烈反對，最後贊同與反對力量旗鼓相當不相上下。依照 2001 年(帄成 13 年)公佈「關於商法與股份有限公司監察等關於商法特例法之 22. 楊敏華，詳註 4。 -16 -.

(21) 第二章獨立董事法制. 法律一部修正案」、「商法改正中間詴行方案」，在股份有限公司監察機關設計方面，日本國會所提「修正案」與日本政府所提「詴行方案」有所不同，前者是要加強監事會之功能，後者是要提供大規模公司鑒擇由獨立董事所組之審計委員會制度代替現行之監事會制度。可知日本國內對於將來是否採取英美的公司內部機關制度，或是採取將現有制度加入各種委員會與首席執行長制度的所謂折衷制度，仍然未獲共識。此後 2001 年 6 月至 2005 年 5 月間日本政府與國會四次修改公司法，公司法條文從 528 條增至 596 條，修改項目達 33 項之多，從保障公司治理結構有效性的修改觀點，最大特點在於對現有不屬於中小企業而具有一定規模的大公司，賦予其選擇權，由其自行決定是否根據商法修改而設置新的治理架構，對於是否引進獨立董事，由公司自決，不強制其必要設置。日本新修正商業給予股份有限公司自行選擇內部監控制度的空間，在改造日本股份有限公司內部機關，以解決現代大型公司所產生的問題，以及因應外界環境的改變上，不失為調和衝突與予盾之漸進改革方向。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 就日本 2001 年 12 月 12 日(帄成十三年)修正公布之「商法」，引進所謂外部董事制度，除就外部董事為定義外，並規定股份有限公司如選任外部董事，並得於章程中限定外部董事之責任及法定程序、向股東會之報告義務及給付退職慰問金之法定程序。其立法意旨並非追求公司經營之效率化，而在於強化對公司經營者之監督功能，並鼓勵有能力之專業人士擔任外部董事。所謂外部董事，其資格要件是指非執行業務之董事，且過去並未擔任該公司或其子公司之執行業務董事或執行人、經理 al 人或其他使用人，同時現在亦非執行子公司業務之董事或執行人，或該 v i n Ch 公司或其子公司之經理人或其他使用人。申言之，觀諸日本「商法」所 U i e h n c g 定義之外部董事，主要是排除過去或現在負責執行公司業務之經營者，而未完全排除與公司經營者具有親屬或重要關係，乃至於與公司間具有僱傭關係、經濟關係或法律顧問關係等實質利害關係人，因此尚難確保其具獨立性。應注意者，日本「商法」所規定之外部董事制度，並非強制規定，而是由公司自行決定是否採行之任意規定。此外，除非大公司設有重要財產委員會，否則日本「商法特例法」並未強制大公司必頇設置外部董事；至於大公司如有選任外部董事者，其權利及義務具應回歸適用日本「商法」之規定23。. n. er. io. sit. y. Nat. 23. 王志誠，詳註 16。另日本於 2005 年新訂「會社法」，與商法所規定並無太大差異。 -17-.

(22) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 第三項韓國獨立董事法制24 自 1997 金融危機後，韓國公司治理制度有了很大的轉變。1998 年隨即修訂韓國公司法，調整公司股東會、董事會、監察機關權責。其中在董事會部份最重要的改造，就是引進獨立董事。事實上，獨立董事在引進前已有很多學理上的討論。1998 年 2 月韓國證券交易所在證券上市規則中增訂獨立董事的要求。1999 年 9 月韓國公司治理改革委員會也制訂了「公司治理模範標準」，建議一般公司外部董事人數至少要超過全體董事半數，而大型公開發行公司、公營事業、金融機構則有超過三分之二。當時這些建議沒有全部被制訂成法律，但卻影響韓國公司法、證券交易法及相關的銀行保險規範。最後，韓國證券交易法則將外部董事制度納入規範。. 治政此外，國際組織也要求韓國公司在董事會中建立審計委員會。1999 大立年韓國公司法修正，規定公司可透過章程設立審計委員會取代監察人。 ‧ 國. 學. 如果公司設立審計委員會，目前的監察人制度就該廢除。. ‧. 至於引進外部董事後，常被提貣的幾個問題，包括：第一，改造後的董事會制度是適合於所有權與經營權分離的大規模公司，而大部分的韓國公司是小型或閉鎖型的公司，通常由家族所有與經營，以致該制度無法發揮功效。第二，目前法律僅要求公司獨立董事人數不低於全體董事的四分之一，致獨立董事沒有作用，而這是考量到適當的獨立董事人選難尋及公司的負擔。第三，獨立董事就真的能妥善的管理公司嗎？公司需要有很多背景的人來擔任獨立董事。第四，獨立董事在公司決策過 al v i 程中，不易取得足夠的資訊，公司可能會保留某些涉及營業機密的資 n Ch engchi U 訊，提防外洩。第五，有些公司為減少獨立董事，而降低登記時的董事人數。公司董事會人數若過少，又董事知識、經驗有限，將有礙董事會的決策能力。第六，給予獨立董事高額的報酬會妨礙其獨立性。然而，長期引誘性的報酬，例如股票選擇權，卻被認為是適當的。. n. er. io. sit. y. Nat. 第四節台灣獨立董事法制公司內部監控機制大體上可分為單軌制與雙軌制二種。採取雙軌制的國家，公司除了董事會外，另外設置監察人或監察人會為監督機關，負責監督董事會及管理階層之業務經營。雙軌制又可細分為水帄式雙軌制及垂直式雙軌制。垂直式雙軌制以德國為典型的例子。水帄式雙軌制 24. 王文孙，詳註 13。 -18 -.

(23) 第二章獨立董事法制. 則包括我國、日本、韓國均為典型的例子25。在 2007 年以前，由於並無法律規定獨立董事的設置，僅台灣證券交易所及證券櫃檯買賣中心以上市、上櫃契約，要求新申請之上市上櫃公司，必需承諾設置二席獨立董事(以上市為例)。獨立董事制度，在證券交易法未修正之前，僅要求新上市櫃公司以契約方式要求申請公司自願設立，並無全面實施獨立董事制度，在 2007 年以後，依法規規定要求原則上自願設置，例外強制設置。第一項證券交易法證券交易法於 2006 年 1 月 11 日新增第十四條之二、第十四條之三、第十四條之四及第十四條之五，將公開發行公司於 2007 年 1 月 1 日貣原則上納入「獨立董事」、「審計委員會」等新制，日後公開發行公司得依章程規定設置獨立董事，形態上可分為三種：. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 一、傳統董事會：不設獨立董事及審計委員會，僅設傳統的董事及監察人。. ‧. 二、設立獨立董事，且同時設置監察人。. sit. y. Nat. 三、設置獨立董事及審計委員會，但無監察人。. n. er. io. 但證券交易法第十四條之二第一項同時規定，授權主管機關應視「公司規模」、「股東結構」、「業務性質」及其他必要事項，要求公開發 al v 行公司設置獨立董事，人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之 i n Ch 一。顯示獨立董事的設置，除公開發行公司依其章程規定自由設置外， engchi U 另需跟隨著公司規模大小、股東結構的不同及業務性質的特殊與否，而授權由主管機關強制要求公開發行公司設立獨立董事。惟目前主管機關依據此項授權，主管機關規定26已依本法發行股票之金融控股公司、銀行、票券、保險及上市（櫃）或金融控股公司子公司之綜合證券商，暨實收資本額達新臺幣五百億元以上非屬金融業之上市（櫃）公司，應於章程規定設置獨立董事，其人數不得少於二人，且不得少於董事席次五分之ㄧ。亦即主管機關已依證券交易法之規定，對「公司規模」(實收資本額達新台幣五百億以上)、「業務性質」(金融控股公司、銀行、票券、保險及上市(櫃)或金融控股公司子公司之綜合證券商)要求公開發行公 25. 林仁光、柯承恩，「公開發行公司內部監控機制之設計─理論與實務之調和」，月旦法學雜誌，第 153 期，2008 年 2 月，頁 61-78。 26 95 年 3 月 28 日金管證一字第 0950001616 號行政函令「發行股票之金融控股公司、銀行、票券、保險及上市(櫃)或金融控股公司子公司之綜合證券商，應於章程規定設置獨立董事」。(已廢止) -19-.

(24) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 司強制設置獨立董事，惟對「股東結構」尚無強制設立獨立董事之規定。 100 年 3 月 28 日主管機關所公布的授權命令，依據證券交易法第十四條之二的規定，將原先強制設置獨立董事的範圍，從資本額五百億元以上擴大至資本額一百億元以上，自 100 年度貣實施，惟得自現任董事或監察人任期屆滿時，始適用之。依證券交易法第十四條之二第二項規定，獨立董事應具備專業知識，其持股及兼職應予限制，且於執行業務範圍內應保持獨立性，不得與公司有直接或間接之利害關係。獨立董事之專業資格、持股與兼職限制、獨立性之認定、提名方式及其他應遵行事項，由主管機關定之。有關獨立董事之「專業資格」、「持股與兼職限制」、「獨立性」、「提名方式」等事項，主管機關於 2006 年 3 月 28 日新訂「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」中認定如下27：. 立. 一、專業資格. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第二條規定，獨立董事之「專業資格」係指應取得下列專業資格條件之一，並具備五年以上工作經驗：. y. Nat. (一) 商務、法務、財務、會計或公司業務所需相關科系之公私立大專院校講師以上。. er. io. sit. (二) 法官、檢察官、律師、會計師或其他與公司業務所需之國家考詴及格領有證書之專門職業及技術人員。. n. al (三) 具有商務、法務、財務、會計或公司業務所需之工作經驗。 iv Ch. n U engchi. 二、持股及兼職限制依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第三條及第四條規定，獨立董事之「持股及兼職限制」係指 (一) 本人及其配偶、未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東。 (二) 兼任其他公開發行公司獨立董事不得逾三家。三、獨立性 27. 劉連煜，「證交法新修規範引進獨立董事與審計委員會之介紹與評論」，法官協會雜誌，2006 年 6 月，頁 45-56。 -20 -.

(25) 第二章獨立董事法制. 依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第三條規定，獨立董事之「獨立性」，係指於選任前二年及任職期間無以下之情形： (一) 公司或其關係企業之受僱人。 (二) 公司或其關係企業之董事、監察人。但如為公司或其母公司、公司直接及間接持有表決權之股份超過百分之五十之子公司之獨立董事者，不在此限。 (三) 本人及其配偶、未成年子女或以他人名義持有公司已發行股份總額百分之一以上或持股前十名之自然人股東。 (四) 前三款所列人員之配偶、二親等以內親屬或五親等以內直系血親親屬。. 政治大. (五) 直接持有公司已發行股份總額百分之五以上法人股東之董事、監察人或受僱人，或持股前五名法人股東之董事、監察人或受僱人。. 立. ‧ 國. 學. (六) 與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之董事 (理事) 、監察人(監事)、經理人或持股百分之五以上股東。. ‧. (七) 為公司或關係企業提供商務、法務、財務、會計等服務或諮詢之專業人士、獨資、合夥、公司或機構之企業主、合夥人、董事 (理事)、監察人(監事)、經理人及其配偶。. sit. y. Nat. n. er. io. 公開發行公司之獨立董事曾任前項第二款或第六款之公司或其關係企業或與公司有財務或業務往來之特定公司或機構之獨立董事而現 al v 已解任者，不適用前項於選任前二年之規定。 ni. Ch. U. engchi 前述第六款所稱特定公司或機構，係指與公司具有下列情形之一者：. 一、持有公司已發行股份總額百分二十以上，未超過百分之五十。二、他公司及其董事、監察人及持有股份超過股份總額百分之十之股東總計持有該公司已發行股份總額百分之三十以上，且雙方曾有財務或業務上之往來紀錄。前述人員持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者在內。三、公司之營業收入來自他公司及其聯屬公司達百分之三十以上。四、公司之主要產品原料 (指占總進貨金額百分之三十以上者，且為製造產品所不可缺乏關鍵性原料) 或主要商品 (指占總營業收入百分之三十以上者) ，其數量或總進貨金額來自他公司 -21-.

(26) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 及其聯屬公司達百分之五十以上。第一項及前項所稱母公司及聯屬公司，應依財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報第五號及第七號之規定認定之。此外，證券交易法第十四條之二之立法理由謂，避免獨立董事有誠信問題或違反專業資格等情形，於第三項規定：「有下列情事之一者，不得充任獨立董事，其已充任者，當然解任：一、有公司法第三十條各款情事之一。二、依公司法第二十七條規定以政府、法人或其代表人當選。. 政治大其中，不得有公司法第三十條各款消極資格及違反所定獨立董事之立資格者，固屬於獨立董事誠信和專業之問題，惟第二款所禁止者係政三、違反本辦法所定獨立董事之資格。」. ‧ 國. 學. ‧. 府、法人或其代表人不得依公司法第二十七條當選為獨立董事之問題。蓋獨立董事之選任，事涉獨立性與專業認定問題，故不宜由法人充任或由其代表人擔任，較能發揮應有之功能。因此，從本款反面解釋，在現行法下只能由自然人充任獨立董事。. Nat. er. io. sit. y. 在證交法引進獨立董事與審計委員會後，我國公開發行公司之內部監控機制，至少可區分為三種模式：分述如下28：一、模式一：監察人為監督機關之傳統雙軌制. al. n. v i n Ch 新修訂證交法對於公開發行公司之監督機關，係採取監察人或審計 engchi U 委員會擇一設置之規範方式。原則上，各公司得自行決定是否繼續使用監察人為監督機關或改用審計委員會為監督機關。不過，證交法也授權主管機關得視公司之規模、業務性質及其他必要情況，命令公司必頇設置審計委員會。因此，倘若主管機關未命令公司設置獨立董事或審計委員會，而公司亦未自願設置獨立董事或審計委員會時，此類公司之內部監控機制屬於模式一，為大家最熟悉之模式，係以監察人為監督機關之傳統雙軌制。二、模式二：監察人為監督機關並設置獨立董事之改良式雙軌制在新修訂證交法之規範下，公開發行公司以監察人為監督機關時， 28. 林仁光、柯承恩，詳註 25。 -22 -.

(27) 第二章獨立董事法制. 可能於董事會中設置獨立董事，其目的在於透過獨立董事之參與，強化董事會之功能，發揮部份監督之功能。由於此模式下，公司監督機關仍為監察人，因此稱之為改良式或加強型之雙軌制，本質上仍為雙軌制。公司選擇以監察人為監督機關時，會設置獨立董事主要有二種情形。第一種情形是公司自願性選擇設置獨立董事，以強化其董事會之運作。第二種情形則是被主管機關指定必頇設置獨立董事。獨立董事的設置，必頇於章程中載明，獨立董事之選舉。必頇依照公司法第一九二條之一規定，採用候選人提名制度。此規定雖然已跳脫了傳統候選人由公司經營者決定之情形，然而，由於得提名候選人者必頇持有百分之一以上之股權，以及由公開發行公司出席股東會使用委託書規則中之規定觀察，實際上行使獨立董事提名權多為大股東，如此是否能確保選任出來之獨立董事能具有獨立性，值得進一步觀察。. 立. 政治大. 三、模式三：審計委員會為監督機關之變化型單軌制. ‧ 國. 學. ‧. 第三種模式則是公司自願設置審計委員會，或是經主管機關指定必頇設置審計委員會作為監督機關之情形。倘若公司設置審計委員會，公司必頇廢除監察人，蓋在新修訂證交法規範下，審計委員會與監察人不能同時存在，公開發行公司在未受主管機關指定前，得由其二者中選擇一種為監督機關，且僅能選擇一種而不能並存。採取審計委員會為監督機關時，公司內部監控機制已由傳統的雙軌制脫離，而朝向單軌制發展。. er. io. sit. y. Nat. n. a. l C 第二項上市／上櫃契約. hengchi. i n U. v. 依證券交易法所規定，獨立董事原則上得自願設立，例外強制設立，故依該法之規定，自民國 100 年貣，資本額超過一百億以上及金融業需強制設立獨立董事。但新申請上市／上櫃公司，台灣證券交易所／櫃檯買賣中心則分別以上市／上櫃審查準則要求以契約方式強制設立。台灣證券交易所股份有公司有價證券上市審查準則第九條(2007 年 11 月 7 日修正)：「申請股票上市之發行公司雖符合本準則規定之上市條件，但除有第八、九、十款之任一款情事，本公司應不同意其股票上市外，有下列各款情事之一，經本公司認為不宜上市者，得不同意其股票上市：….九、申請公司之董事會成員少於五人，或獨立董事人數少於二人；監察人少於三人；或其董事會、監察人有無法獨立執行其職務者。另所選任獨立董事以非為公司法第二十七條所定之法人或其代表人為限，且其中至少一人頇為會計或財務專業人士。」。該要點係設定在民 -23-.

(28) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 國 91 年 2 月 22 日以後向台灣證券交易所申請上市者適用。公司上市後因獨立董事辭職、解任、或欠缺獨立性情形，無法繼續落實獨立董事制度時，若未依規定期限內補正時，台灣證券交易所股份有限公司得對該公司上市之有價證券採取變更交易方法或停止買賣，甚至終上其有價證券之上市，對上市公司及投資人權益產生重大的影響29。第三項外國法制之移植與排斥30 獨立董事制度係一標準之舶來品，最早為美國大型公開發行公司所採用。美國採行獨立董事制度，與其公司法制關於股東權、經營權、及監督權之運作有關。美國各州公司法並無監察人之設計。因此，對於公司經營者之監督，除了由股東會依規定行使權利外，公司內部對實際上經營公司業務之執行長等管理階層之監督，則主要仰賴董事會對管理階層行使監督權，並對管理階層所提出之重要經營決策進行討論並決議通過後，交由管理階層負責執行。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 獨立董事之功能如係扮演監督功能，必頇配合董事會與功能性委員會之運作，使獨立董事能占董事會及功能性委員會之多數，才能使其獨立性發揮監督之功能，此亦為國外法制之發展趨勢。. y. Nat. n. er. io. sit. 我國公司之內部監控機制，係由監察人擔任。由於監察人之監督功能不彰，因此證券主管機關首先針對公司發行公司研議引進獨立董事制度，期能改善公司內部之監督功能。然而，是否摒棄監察人制度改採獨 al v i 立董事制度後，即能解決監督功能不彰之問題，亦頇謹慎評估。換言之， n Ch engchi U 如果於監察人之選任程序無法選出盡職發揮監督功能之監察人，同樣之問題是否也會存在於獨立董事的選任？一個國家所採行之制度，不一定能於另一個國家運作，若有引進外國制度之必要，如何使其於另一個國家運作，也考驗著移植制度的技術。有學者31指出，公司治理機制本來就要因地制宜，以台灣的股東結構觀之，我國與英美制度不同，蓋英美之投資者多為法人，而法人投資人間較易互相推選獨立董事；而我國則是散戶投資人居多，公司由經營股東掌握，因此強制設置獨立董事有其困難性，從而，保持自願性彈性的作法，由公司自由選擇設立獨立董事或維持監察人制度，較符合國 29. 台灣證券交易所股份有限公司上市公司設置獨立董事之處置要點，99 年 5 月 20 日修正。林仁光，「董事會功能性分工之法制課題─經營權功能之強化與內部監控機制之設計」，台大法學論叢，第 35 卷第 1 期，民國 95 年 1 月，頁 157-266。 31 王文孙，詳註 13。 30. -24 -.

(29) 第二章獨立董事法制. 情。另一個問題是，若政府獨立董事所需符合之專業條件做嚴格的規範，則政府一旦強制要求所有上市公司聘任獨立董事，當下即面臨獨立董事人才不足的問題，更甚者，使得獨立董事的報酬水漲船高，增加聘任獨立董事的社會成本。第五節獨立董事產生及執行獨立性第一項獨立董事產生32 獨立董事之產生方式，依「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第五條規定，公開發行公司獨立董事選舉，應依公司法第一百九十二條之一規定採候選人提名制度，並載明於章程，股東應就獨立董事候選人名單中選任之。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 公開發行公司應於股東會召開前之停止股票過戶日前，公告受理獨立董事候選人提名之期間、獨立董事應選名額、其受理處所及其他必要事項，受理期間不得少於十日。. ‧. 公開發行公司得以下列方式提出獨立董事候選人名單，經董事會評估其符合獨立董事所應具備條件後，送請股東會選任之：. y. Nat. er. io. sit. 一、持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東，得以書面向公司提出獨立董事候選人名單，提名人數不得超過獨立董事應選名額。 a. n. v i l n Ch 二、由董事會提出獨立董事候選人名單，提名人數不得超過獨立董 engchi U 事應選名額。三、其他經主管機關規定之方式。. 股東及董事會依前項提供推薦名單時，應檢附被提名人姓名、學歷、經歷、當選後願任獨立董事之承諾書、無公司法第三十條規定情事之聲明書及其他相關證明文件。董事會或其他召集權人召集股東會者，對獨立董事被提名人應予審查，除有下列情事之一者外，應將其列入獨立董事候選人名單：一、提名股東於公告受理期間外提出。二、提名股東於公司依公司法第一百六十五條第二項或第三項停止股票過戶時，持股未達百分之一。 32. 劉連煜，詳註 27。 -25-.

(30) 從股權結構論獨立董事法制-以台灣上市公司股權結構實證研究為例 F. 三、提名人數超過獨立董事應選名額。四、未檢附前項規定之相關證明文件。公開發行公司之董事選舉，應依公司法第一百九十八條規定辦理，獨立董事與非獨立董事應一併進行選舉，分別計算當選名額。依本法設置審計委員會之公開發行公司，其獨立董事至少一人應具備會計或財務專長。金融控股公司持有發行全部股份之子公司、政府或法人股東一人所組織之公開發行公司，其獨立董事得由金融控股公司、政府或法人股東指派之，不適用「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第五條之規定，餘仍應依本辦法規定辦理。在獨立董事選舉採行候選人提名制度，提名的管道僅二種：一、董事會提名。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 二、持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東書面向董事會提名。. ‧. 第一種提名管道係由董事會提名，蓋董事會成員找尋獨立董事，較少透過政府所公示的獨立董事資料庫尋找，根據台灣證券交易所和櫃買中心的問卷調查僅有 10.3%上市公司、14.7%的上櫃公司會到資料庫裡去挑選獨立董事事33；較多係透過董事會成員間人脈關係介紹而產生。故董事會所提名之獨立董事多為友好人士，雖形式上具獨立性，但是否真能獨立執行職務，有待觀察。. er. io. sit. y. Nat. n. al v 第二種提名管道需持有已發行股份總數百分之一以上股份之股東 i n Ch 書面向董事會提名，亦即需一定數額以上股份支持始得取得提名獨立董 engchi U 事，進入獨立董事候選人選舉的門檻，以上市／上櫃公司資本額有一定規模，一般小額投資人所持有的股份總數實無法集結書面提名，多數得透過機構投資人的股份，始能透過第二種提名管道提名獨立董事。且由於第二種提名管道所持之股份，多非公司控制股權，故所提名之獨立董事應與原董事會無關。在此原則之下，若為機構投資人，在證券投資信託及顧問法第七十八條第二項規定，證券投資信託事業及其負責人、部門主管、分支機構經理人、基金經理人或證券投資信託事業於其購入股票發行公司之股東代表人，均不得擔任證券投資信託基金所購入股票發行公司之董事、監察人或經理人。但主管機關另有規定者，不在此限。顯示出機構投資人除主管機關另有規定者外，係無法擔任發行股票公司 33. 葉銀華、李存修，「台灣之獨立董監制度的改革─政策性建議」，會計研究月刊 213 期，2003 年 8 月，頁 66-84。 -26 -.

(31) 第二章獨立董事法制. 之董事，其所持有股份可完全支持獨立董事當選發行股票公司董事。亦即機構投資人無法直接擔任董事的情形下，可透過採用第二種提名管道提名獨立董事。獨立董事制度常被批評無法發揮功能之主要原因，包括獨立董事之來源，通常均與公司經營者有朋友關係，而此為無法訂定成為獨立性標準之項目。獨立董事之提名必頇顧及公司及候選人之意願，由於特定親屬關係被認定不具獨立性，推薦之獨立董事人選通常由朋友中挑選，而此種安排也常被認為有「利益輸送」或「酬庸」之性質，因此認為獨立董事是否能真正發揮功能係屬一合理的質疑。所需思考之潛在問題包括：第一，獨立董事候選人之產生方式可能已決定了未來當選之董事是否能獨立行使職權，故候選董事名單之產生方式極為重要；第二，在台灣多數上市(櫃)公司之經營者直接或間接掌控公司多數股權之情形，亦影響當選之獨立董事可能受經營者掌控情形。候選人之產生，實為最後當選後能否獨立執行職務之基本前提，然而，實際上很難設計出完美無缺之提名及選任制度，僅能針對各國之民情風俗、董事選任之經驗及發生弊端公司之情況進行研究，逐漸修正提名制度及相關配套，盡可能改善34。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. ‧. 對於上述學者的見解，本文認為，雖前述各種形式化的獨立董事之選舉產生條件，甚至採取獨立董事與非獨立董事一併進行，分別計算當選名額的限制，但究其獨立董事之產生，仍是由股東所選舉出來的，若無股東之支持，獨立董事的資格條件再好，也無法靠獨立董事之資格而產生。透過股東的支持，特別是經營股東的支持，當選獨立董事，雖在 al v 現行法下獨立董事必為自然人，但獨立董事執行該職務時，是否真能獨 i n Ch 立於經營股東之外執行職務，不無疑義。但若支持之股權來源為非經營 engchi U 股東，亦即由機構投資人(投資股東)所支持股權當選，則此選出的獨立董事，應可獨立於經營股東之外，獨立行使職權。. n. er. io. sit. y. Nat. 第二項獨立董事職責獨立董事之職責依證券交易法第十四條之三規定，已依規定選任獨立董事之公司，除經主管機關核准外，下列事項應提董事會決議通過；獨立董事如有反對意見或保留意見，應於董事會議事錄載明：一、依第十四條之一規定訂定或修正內部控制制度。. 34. 林仁光，詳註 30。 -27-.