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國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
行政罰與刑事罰之責任界限與關聯—
以酒醉駕車行為為中心
The limits and correlation of administrative punishment
and
criminal punishment—Centering on drunk driving
behavior
研究生：藍鶯芬 撰
指導教授：陳正根
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行政罰與刑事罰之責任界限與關聯—
以酒醉駕車行為為中心
指導教授：陳正根 教授 國立高雄大學法律學系研究所 學生：藍鶯芬 國立高雄大學法律系研究所 摘要 酒醉駕車肇事案件，於近幾十年來已造成社會沉重之負擔，其中包括顯性成 本與隱性成本在內，迫得政府必須盡速面對並且提出因應解決之道。只是酒醉駕 車違規行為之處罰基礎何在?理論層面是以「原因自由行為」理論為依據；至於執 行層面則必須符合「比例原則」方屬合法。 又基於「一事不二罰原則」，對於同一行為不為重覆處罰原則的前提下，行政 處罰與刑事處罰的界限釐清，則更有其必要性。然而，對於酒醉駕車肇事案件所 造成社會沉重負擔，已承如前述，只是如何提出更具體的解決方案，才是目前所 要面臨的難題。而面對酒駕案件頻傳之際，不論我國抑或是參考外國立法例，皆 有不段加重對行為人的處罰，甚至新修法三讀通過，針對同座乘客連坐處罰的規 定，其目的無非要求同座乘客克盡督促之責，同時亦是保護同座乘客安全。另外， 針對累犯強制其必須加裝所謂的「酒精鎖」，簡言之，即針對行為人於駕車前，必 須先透過酒測，於符合標準後始可開啟駕車。如此作法雖有限制行為人的行動自 由，惟若能配合相關的配套措施，於符合比例原則下，基於公共安全的維護仍不 失可行的方法之一。 至於酒駕違規行為責任轉嫁保險的爭議，基於保險目的是為消化風險，並給 予被害人即時且適度的濟助，而非處罰行為人，故而，責任保險銷售批單中，除 強制責任險外酒駕行為之任意責任險的銷售禁止，應區分「故意」與「過失」。換 言之，只有當行為人的故意犯行有排除必要外，其餘仍應容有加保之必要。 關鍵字：原因自由行為、比例原則、酒醉駕車、不能安全駕駛、抽象危險犯、肇 事逃逸、酒駕累犯 。4
The limits and correlation of administrative
punishment and criminal punishment—Centering on
drunk driving behavior
Advisor Professor： Chen , Zhenggen Institute of department of law National University of Kaohsiung
Student: Infen Lan Institute of department of law National University of Kaohsiung
ABSTRACT
Drunken driving accident cases have caused heavy burdens on society in recent decades, including explicit costs and hidden costs, forcing the government to face and propose solutions as soon as possible. What is the basis of the punishment for drunk driving violations? The theoretical level is based on the theory of "free behavior of reason"; as far as the implementation level is concerned, it must be legal.
It is also based on the principle of "one rule of no penalty". Under the premise that the same act is not a principle of repeated punishment, it is more necessary to clarify the boundary between administrative punishment and criminal punishment. However, the heavy burden on the society caused by drunk driving accident cases has been as
mentioned above, but how to propose more specific solutions is the current problem. In the face of the frequent spread of drunk driving cases, whether it is China or a reference to foreign legislation, there is no penalty for the perpetrators, and even the new practice of the third reading, the provisions for the same passengers to sit and punished, the purpose is nothing more than the same Passengers are responsible for the supervision and safety of the same passengers. In addition, for the recidivist, it is necessary to install the so-called "alcohol lock". In short, the perpetrator must first pass the wine test before driving, and can start driving after the standard is met. Although this approach restricts the freedom of movement of the perpetrator, if it can cooperate with the relevant
5 methods under the principle of proportionality.
As for the dispute over the responsibility of the drunk driving violations, the purpose of insurance is to digest the risk and give the victim immediate and appropriate relief, rather than punishing the perpetrator. Therefore, in the liability insurance sales lot, except for the compulsory liability insurance. The prohibition on the sale of any liability insurance for drunk driving should distinguish between "intentional" and "negligent". In other words, only when the perpetrator’s intentional offences are excluded, the rest should still be necessary for additional protection.
Keywords: Cause free behavior、Principle of proportionality、Drunk driving、 Can't drive safely、Abstract danger、Hit and run、Drunk driving recidivism。
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謝 詞
原本以修習理工學科的我，要轉修法律學系甚至完成本文，根本 不是我生涯規中的一部分，然而，經歷過生命交關的博奕遊戲之後， 我雖然贏得賭局的結果，卻也讓我不得不珍惜贏得不易的戰果—健康 。我放棄原擁有的職業證照改考公職，自也因此接觸法律，更也因為 上執行公務的需要與自我對法律學的興趣，開始了從法律基礎打起的 學習旅程。 然而，學習過程中雖有層層關卡的考驗，但總是遇有貴人相提點 而不致耗費過多時間資源於非必要的事務上。例如，法律學系的紀振 清老師建議的入門法研所需做足的準備，以及學習過程中諸多學長、 學姊提供的經驗與同期研習同學相互研討，以立法學基礎進而入門研 究所乃至完成本文。 最後本論文的完成，除了感謝家人的包容外，最應感謝的仍是我 的指導教授陳正根老師；在學習過程中老師不僅指導論文的寫作過程 應行注意事項，最重要的是資料的搜尋以及相關論點的指導，乃至完 成本文。另外，也要感謝學位考試委員召集人王服清老師與考試委員 黃清德老師，給予的評論與建議。 藍 鶯 芬 謹誌於 2019 年 8 月 颱風夜晚7
目 錄
第一章 緒 論………1
第一節 研究動機………1
第二節 研究目的及方法………2
第三節 研究範圍………3
第二章 酒醉駕駛之行政與刑事責任依據…………4
第一節 酒醉駕駛行為之處罰基礎………4
第一項 原因自由行為………4 第一款 概 述………4 第二款 酒醉駕駛與原因自由行為………7 第二項 行政罰與刑事罰之課責………9 第一款 行政秩序罰與行政執行法………9 第二款 一行為不二罰之原則………22 第三款 緩起訴處分與行政罰………25第二節 酒醉駕駛行為之犯罪化………28
第一項 酒醉駕駛課則沿革………28 第二項 刑法上酒醉駕駛之規範………31 第一款 違背義務致生交通危險………31 第二款 交通事故肇事逃逸罪………34 第三款 違背義務遺棄罪與肇事逃逸罪之競合問題…37第三節 小結………38
第三章 酒醉駕駛行為前之義務與關聯………39
第一節 不能安全駕駛因素－以飲酒為例………39
第一項 酒精對人體影響與社會效果………39
第二項 不能安全駕駛之準據………42 第三項 酒醉駕駛者心態分析與防治………46
第二節 臨檢之合憲性與拒絕酒測………49
第三節 擴張處罰酒駕行為以外人士之可行性………55
8 第一項 擴大處罰基礎、對象與範圍………55 第一款 理論基礎………55 第二款 處罰對象與範圍………56 第二項 擴張處罰對象之外國立法例………61 第一款 日 本………61 第二款 美 國………63 第三款 社交主人或贈酒人對賓客或受贈人酒後肇責之承 擔………64
第四節 小結………66
第四章 酒駕肇事案件之處置………68
第一節 酒醉駕車案件偵查與裁判………68
第一項 酒醉駕車之偵查………68
第二項 酒醉駕車案件之裁判確定………72
第二節 酒醉駕車案件累犯之處置………77
第三節 肇事逃逸罪「致人死傷」之認識………83
第四節 小 結………85
第五章 酒駕案件之防治與責任轉嫁………87
第一節 酒醉駕車案件制裁與執行………87
第二節 酒醉駕車肇事責任之轉嫁………95
第一項 酒醉駕車肇事致損害之轉嫁範圍………… 96 第一款 保險之種類……… 96 第二款 酒醉駕車肇事態樣……… 98 第三款 酒醉駕車肇事之可保性……… 102 第二項 任意責任險保單禁賣之爭議……… 103 第三項 強制汽車責任保險……… 106
第三節 小 結………107
第六章 結 論………109
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第一章 緒 論
第一節 研究動機
由於近世紀以來，科技不斷的更新發展與交通的便利的，確帶給 人們諸多方便，不過當人類在享受便利的同時，也同樣必須面臨因科 技發達所產生的負面作用。本文就以近幾年來交通上經常發生的酒醉 駕駛案例為中心，探討其對社會公益上所造成之損害以及所影響範圍 之廣，而其應如何究責行為人並且彌補、降低對被害人所造成的影響。 然而，如此酒醉駕車的危險行徑，也只有在近幾年來，才由刑法 明文納入以刑事責任課處行為人（刑法第 185 條之 3 條參閱）；過去， 諸如類此事件，基於罪刑法定主義，必須待該行為致生被害人死亡結 果，始有啟動刑法第 276 條之可能。對於行為人而言，除民事賠償責 任外至多再課予行政秩序罰，一般情況下對於行為人嚇阻效果仍屬有 限。惟該行為對被害人所造成之侵害結果，卻超出一般社會上所能想 像之損害。故而近年來一直在上修課責標準，其目的無非為抑制酒駕 的危險行為，進而保障遵守法令用路人之權益。 惟法律上所欲追求的最基本價值之一－「公平原則｣，即是行為人 與被害人甚至涉及第三人的權益時，皆須綜合做一整體的衡平考量。 故而，對行為人的究責係屬刑事罰的層級抑或是行政罰的層次呢?其模 糊界線於執行上的確仍存在許多可討論的空間。尤其是，酒醉駕車行 為的處罰時點，行為人係處於無意識或精神耗弱狀態下所為的行為， 而對其處罰就有必要更提前審視其為前行為的個人主觀的意思狀態。 這也是學理上所稱的「原因自由行為｣，如此方能符合刑法上構成要件 下該當與否的依據。 基於前述之原因，本文目的希望對於酒醉駕車的行為，能做一法 律上之性質、究責基礎與法益衡平等問題的探討，並參考他國立法例 作為比較，期能以達他山之石可以攻錯之效。10
第二節
研究目的及方法
在許多日常生活當中所發生的違規行為，常有的是行政秩序罰法 或刑事罰法交錯混淆的區塊。就以酒醉駕車之危險行為而言，基於「一 行為不二罰｣原則下，對行為人課予交通規範上的行政罰抑或是刑事上 之處罰，實際上遏止該等危險行為的效果皆屬有限。甚至打破「一行 為不二罰｣原則，例外地一併課予行為人必要的不同種類的處罰，對於 此等酒醉駕車的危險行為之抑制效果是否可達成全面提升，仍有探討 之空間。 我國的刑法於 97 年 01 月修正公布第 185 條之 3 條規定，其立法 理由乃基於內政部警政署 90 年至 94 年間統計資料顯示，國人因酒醉 駕駛肇事案件，並沒有因為罰則的加重而有所減緩之趨勢。因此參考 外國立法例，如美、日、韓等國分別課予 1 至 5 年的刑罰，而我國也 比照修法提高罰金期能遏止酒駕案件發生的頻率。雖然酒醉駕駛行為 的責任課予已由行政罰跨併刑罰，然而，本文並不認為單就罰則的提 高即能有效遏止酒駕行為人初犯或累犯的行為，充其量，提高罰金只 是有效遏止的方法之一，真正有效降低酒駕危險行為的事故發生，主 要還是有賴執行單位加強取締方可奏效。然而，就目前官方數據統計， 關於單純的酒醉駕車事件之取締及處理結果，最後竟有超過半數以上 被檢察官以緩起訴或不起訴方式終結，如此一來，不僅造成行為人常 存僥倖心態而一犯再犯，更可能使有限的警力資源對社會秩序各項事 務之維護上的比例形成不對等的分配。 因此，嚇阻酒駕危險行為不能只是一味地迷信使用重刑。爾來國 內社會上更有人建議仿效國外模式，如課予行為人對被害人洗大體之 震撼教育，以收嚇阻之效。但無論方法是否得宜，對於建立一套合理 且客觀審查標準及操作模式，於課予行為人責任當下，應是較可衡平 行為人個人權益與公益的方式。並且對於如此的危險行為於實務上也 較有收釜底抽薪之效。本文亦朝此方向探究比較我國法制、實務與外 國立法例，期能找出解決問題之適當方式。11
第三節 研究範圍
由於科技資訊的發達，許多以前不曾發生的犯罪類型，皆紛紛出 籠；然而，對於諸如此類的違法行為，國家所課予之非難，又經常是 遊走於行政罰與刑事罰的灰色地帶之間，換言之，這是一種違犯行政 法上義務，但卻又造成公益上重大損害，進而必須動用刑法上科刑加 以遏止之違法型態。例如，酒醉駕車行為以及最近的劣質油，所引發 一系列的食品安全問題。只是，此類問題所產生的刑事責任與行政責 任的爭點甚多，基於篇幅及時間資源有限，故而，本文僅將針對酒醉 駕車行為以刑法甚至從重量刑，來達成嚇阻效果的問題、透過立法將 損害賠償責任強制轉嫁保險理賠制度之可行性，以及現行實務上檢察 官對於此類危險行為，大多以緩起訴處分解決，而造成不能安全駕駛 案件層出不窮等問題，一併於文中加以探討。 除上述問題外，對於酒醉駕車行為責任之非難，如果跳脫刑事罰 選擇課予行政罰，在某種程度上為維護公共秩序之必要，亦可能涉及 裁罰性不利益處分與單純不利益處分的區辨問題。因而也將其納入討 論的範圍。 另外，探究其中課責的客觀依據－酒精濃度以。目前我國法制上 對於酒醉駕車行為人能否安全駕駛的唯一衡量依據，對於多數酒駕案 件自無疑異，然由於少數個人體質對於酒精反應不一，致生學界與實 務判決產生歧異。其原由係因學界對於行法的 185 條之 3 不能安全駕 駛罪之本質－「抽象危險」犯，於法律解釋上有不同見解。本文亦對 此提出看法，認為基於憲法上之比例原則，衡量個案情境與公益之間， 做出適度判斷，給予行為人適當之舉證機會，已使對個案判斷更能有 效符合立法之目的。12
第二章 酒醉駕駛行為行政與刑事責任之依據
第一節 酒醉駕駛行為之處罰基礎
法律上對於行為人違反法秩序之課責，原則上，考量因素之一， 係以個人主觀意識條件於客觀狀態下的行為，是否具有阻卻違法性與 可歸責性。然而，酒醉駕駛行為卻是因行為人為行為時，其主觀意識 業已處於精神障礙狀態下所為之行為。而這樣的行為所造成的社會公 益之損害，卻遠超出吾人可想像的範圍。是以，基於原因自由行為的 處罰理論基礎，就酒醉駕駛行為處罰時點溯往推進。第一項 原因自由行為
第一款 概 述 一、 原因自由行為之意義： 係指行為人為行為當下已無責任能力或限制責任能力，但陷 入此一狀態下是行為人故意或可預見，在此狀態可能造成他人之 損害，卻仍自陷於此狀態下，並進而在此狀態下去實現侵害他人 法益的舉止。而我國刑法於九十四年二月，亦將「原因自由行為 」概念明文定於刑法第十九條第三項之中。 二、 原因自由行為之類型1 ： （一） 故意的原因自由行為： 是以，故意之原因自由行為，行為人是刻意讓自己陷於行為 時意識已呈現精神障礙狀態下，而去實現預設的違法構成要件。 因此，行為人對於故意自陷的前行為與實現預設結果的後行為， 皆須承擔行為所惹起之責任。換言之，刑事法上，之所以將此列 入國家刑罰權課責的對象，無疑是針對行為人主觀上投機心態， 用以藉此規避刑罰之課責，並進而遂行己欲之犯罪結果的懲罰。 故而，在此理論下，對於行為人之處罰並不悖於刑法上對於「行 1 張麗卿，新刑法探索，元照出版有限公司，101 年 10 月，四版，頁 57~59。13 為｣是以行為時是具有完全意識狀態下的處罰原則。換言之，也 就是將前、後行為結合一體觀察。 （二） 過失的原因自由行為： 過失的原因自由行為，係行為人於完全行為能力之下雖無故 意，但其是可預見危險之發生並且有防止義務的，對此，實務上2 亦有採相同見解者。然而，行為人卻自陷於無完全行為能力下， 不為防止義務或後續實現犯罪構成要件的行為。惟須強調的是， 行為人處於完全的行為能力狀態下而為自陷的前行為時，其是可 預見後行為可能造成的危險；反之，如果行為人於完全行為能力 時，對後續行為無預見危險發生之可能性，那麼，行為人既無故 意也無過失，則此類行為所導致的侵害結果，是否可成為國家刑 罰權課責的對象呢?這是我國刑法上是有其缺漏的。 （三）麻醉狀態下之違法行為： 又參酌德國立法例（刑法第 323 條 a）及學者 Haft 見解3 ，將 無故意及過失的麻醉狀態下之違法行為，與前述故意及過失的原 因自由行為做一區隔，並將此一類型行為也列入刑罰權課責之對 象。例如，甲因旅遊，夜宿山莊而卻一時興起，故意或過失大量 飲酒後，於精神障礙下，對空射擊，卻造成夜深回家路過的乙因 中流彈所波及，進而致乙死亡結果。本案例的甲，雖於飲酒時是 故意或過失自陷於精神障礙狀態下，然而，其並未故意或過失於 此狀態下實施違法行為；此一情況，已非原因自由行為理論範圍 以及依據罪刑法定主義，就我國刑法是無法加以處罰的。惟依德 國刑法第 323 條 a 第一項規定：「故意或過失飲用含酒精飲料或服 用麻醉藥物，置自己餘酩酊狀態而違犯違法行為者，如因酩酊狀 態而無責任能力或有可能無責任能力，致有不受處罰的後果者， 處五年以下自由刑，或併科罰金刑4 。」故而，甲仍可依此被科以 2 最高法院 74 年台上字第 4219 號判例，對於違規行為所致生危險屬可預見，並依法律、契約、 習慣、法理及日常生活經驗等，行為人容應有注意義務者，其仍應對結果發生負責。 3 張麗卿，新刑法探索，元照出版有限公司，101 年 10 月，四版，頁 62，63。 4 林山田，刑法通論（上冊），97 年 01 月，十版，頁 394，395，註 137。
14 五年以下之有期徒刑。此與原因自由行為理論無關而是該當獨立 之自醉違法行為之犯罪構成要件。 三、 原因自由行為之處罰理論5 ： 關於原因自由行為可罰行之依據，學說上主要有以下兩說： （一） 例外說： 此說是學者 Hruschkan 所主張，其主要內容是以「罪刑法定 原則｣與「罪責原則｣為主軸，而處罰原因自由行為人之違犯行為 係屬例外。其原因是原因自由行為雖非構成要件討論的對象，然 而，之所以處罰無責任能力之人的違法行為，係因其破壞了刑罰 正義致無法容忍的境界，故而就其責任部分做一例外之規範，使 該行為也納入法規範課責的對象。 （二） 前置說： 又稱「構成要件說｣，是為學界上之通說。其主要見解係認為 要將原因自由行為列入處罰、課責的對象，必須先將構成要件階 段所討論的「行為｣範疇擴大，換言之，就是構成要件的行為討論 應提前至行為前的「自陷行為｣，一併考量其可罰性。進一步言之， 行為人於自陷行為階段時，即已進入「著手｣，其狀態已是處在整 個犯罪構成過程中的未遂階段了。 四、 原因自由行為於刑法上之地位： 從刑法上之犯罪論中的三階段理論（構成要件，偉法性與有 責性）觀點出發，行為人行為是否該當犯罪要件的基礎，視行為 人行為時之客觀、主觀要素及因果關係等要件予以綜合評價之； 然而，對於某行為的刑事法上的評價之前，針對行為人之「行為｣ 仍應須先行篩選過濾，排除非刑法上的行為，如人之思想、反射 動作或無意識狀態下之行止。換言之，如欲對某一「行為｣究責之 前，必須該行為是屬刑法上所定義的行為，始有進一步探討該行 為的構成要件，違法性與有責性等問題之必要；惟原因自由行為 5 張麗卿，新刑法探索，元照出版有限公司，101 年 10 月，四版，頁 59，60，註 13，16。
15 之概念，係行為人處於無意識或耗弱狀態下所實行之行為；然而， 刑事上責任之課責範圍，卻以行為人行為時需具有完備的意識狀 態下所為之行為始有討論必要。如此一來，對於刻意或可預見傷 害發生卻不為注意之行為人，利用意識清醒的自己行自陷己於意 識耗弱或無意識狀態下而遂行或實現目的，並因而巧避刑事責任 之人，無疑是法律上之漏洞。故而，發展出原因自由行為理論以 填補其缺漏。 五、 結 語： 綜上所述，國內知名學者林山田老師，也對於「原因自由行 為｣於刑法之評價上，認為其應在構成要件階段就行為時之探討， 即應就行為前的「自陷行為｣列入評價6 。故而，本文對於原因自由 行為的可罰性基礎亦認為，應提前至構成要件階段探討，並將其 先行為之違法自陷行為也納入評價中，方符合國家刑罰權行使正 義性以及適時矯正行為人的僥倖心理。 第二款 酒醉駕駛與原因自由行為 希臘哲學家亞里斯多德（西元前 384-322）對於人類之行為， 其是否受道德上的責難或讚揚，則係出於人們的自願行為7 。因此， 亞里斯多德提出一個徹底影響西方刑法學說的思路的學說－自願 行為學說（freiwillige Handlung）。當然此學說自也影響我國 刑法制度。故而，對於行為之故意要件自然為評價的客體之一； 至於過失的行為，則以行為人能否「預見可能性｣為其評價標準， 而其中行為人雖無意願使結果發生，但也體現了行為人自由意識 下，客觀上可預見的可能性，亦因此，過失行為當然也列入評價 的範圍。 但對於酒醉駕駛這樣的危險行為，有可能因出自於行為人之 6 林山田，刑法通論（上冊），97 年 01 月，十版，頁 393。 7 徐育安，亞里斯多德於刑法主觀歸責之影響與啟發，東吳法律學報第二十一卷第二期，頁 33， 註 3。
16 故意、過失。亦有可能是行為人既無故意亦非過失的麻醉狀態下， 所為之酒醉駕駛行為。而對其應如何評價呢?例如某甲與其三、五 好友參與某乙的慶生餐會，與參加行前即告知同行的某丙，如果 自己待會兒於餐會之際，有不慎飲酒而致過量情形，請某丙替自 己僱用計程車或安排其他交通工具，以為安全回家之用。惟某丙 雖先前答應某甲，然而，卻因某丙自己也在餐會中喝醉，致未能 為某甲安排回程的交通工具而讓某甲自行開車，也因此於途中撞 傷某丁。某甲此等行為係屬不罰的麻醉狀態下的行為。反之，如 果細究某甲於事前仍有可能預知某丙在相同狀況下，依然會與自 己有相同情狀而致無法完成自己先前的託負，那麼，於事後也果 真發生酒駕危險行為者，如此，則仍不得免其責任。 又例如，某甲因生性孤僻又一人獨居，且其平日鮮少與人來 往，某日於家中飲酒至爛醉，卻不料債權人某乙未事先告知而入 其住處，也因此兩人為債務發生爭吵，某甲憤而打傷乙。故而， 本例某甲若非處於爛醉情狀下至心神喪失，而是只是處於精神耗 弱情況，則某甲依然成立故意傷害並不得輕其刑8 。反之，如果某 甲於行為時係處於客觀上無法自我控制意識的情況下，此時某甲 之行為便屬排除於原因自由行為理論範圍之外。 綜合言之，對於一般行為人行為之課責，通常以「行為時｣於 法有明文規範或授權執行機關就個案具體判斷時之標準；惟針對 某些特別行為，是無法以「行為時｣作為課責判斷之標準時，但又 為維持公共秩序之必要，學理上發展出的「原因自由行為理論｣作 為處罰行為人之基礎。然而，對於原因自由行理論的「前行為｣更 進一步細分為故意的、過失的及麻醉狀態下的前行為。前二者之 行為自屬可處罰的前行為；至於麻醉狀態下的前行為，必須就具 體個案考量比例原則，以為檢視執行機關的合法性。是以，行為 人的行為評價，則端視該行為於進行時，行為人主觀意識是否可 為分辨判斷。倘若行為人依然存有一絲分辨判斷的能力，那麼， 其非屬「原因自有行為理論｣所探討的範圍。反之，如果行為人行 8 張麗卿，新刑法探索，元照出版有限公司，101 年 10 月，四版，頁 62~63。
17 為時已無克制自我及分辨的能力，此時，為維護公共利益有必要 回歸檢視行為人行為時之前行為；其如屬故意的、過失的，則自 為可罰的前行為，至於麻醉狀態下的前行為，儼然是屬規範上之 漏洞。
第二項 行政罰與刑事罰之課責
第一款 行政秩序罰與行政執行法 一、國家之危害防止責任： 行政秩序罰（以下簡稱行政罰），其意義及目的係針對行為人 違反行政法上之義務的課責。然而，從另一面向觀之，憲法乃賦 予國家機關有為維持公共秩序及公共安全，而須承擔危險事實發 生的防免任務。所以，「行政罰｣意義不單是對違反行政法上義務 人的責難，更是國家機關為防免危害發生的手段之一。 然而，行政罰之性質畢竟是事後的課責，至於對行為人是否 可生警惕的效用，抑或是可擴及對整個社群，而生以警效优的效 果。惟事實上從許多數據顯示，近年來雖有下降之趨勢，但其效 果仍不如預期9 。所以輔以行政執行法，作為執行機關預防危害發 生的執行之法依據。當然，綜上所述，這只是危害防止任務執行 依據的普通法規範，至於特別法規範於我國法制上，則散見於各 個相關法規中。以本文主題－酒醉駕駛行為為例，行政罰法是其 總則性質的普通法規範；至於其特別法規範例如「道路交通管理 處罰條例」等相關規定10 。 二、行政罰之基本概念： （一）行政罰的意義： 國家或地方自治團體為維持公共秩序及公共利益，對於人民 的權益作有必要之限縮而制定法規範為依據。且當人民違反法規 9 例如內政部警政署(www.npa.gov.tw)有關「酒醉駕駛行為｣之統計數據。於本文第五章詳述之。 10 蔡庭榕，論行政罰法在警察法制之地位與執法之影響，警大法學論集，95 年 03 月，第 11 期， 頁 65。18 範所規定之應作為或不作為義務時，而課予當事人的制裁之謂11。 然而，天秤的兩端總須有所衡平，所以當行政機關執行公權力時 必須注意其比例原則的符合，以免執行過程中因過度濫權，反失 行政罰的目的意義。 （二）裁罰性不利處分與單純不利處分之區辨： 行政罰法係民國 94 年公布並於民國 95 年施行，其中行政罰 法第 2 條有關於行政裁罰類型之例式規定，即受到諸多批評，畢 竟行政行為是千態百樣的，其不可能於法條中窮盡表現。於是最 高行政法院在 101 年度 06 月份第 1 次庭長法官聯席會議中（以下 簡稱該次會議），針對一個 需不需考慮行為人的主觀責任條件問 題。如是觀之，判斷一個具體行政處分究屬單純不利處分抑或屬 行政罰之範疇，則有一定的區辨之實益性。 該次會議雖針對政府採購法 101 條 01 項有關機關辦理採購發 現廠商有提供或隱藏不確實資料或有不良紀錄之疑慮者，請求廠 商證實。如逾期仍不為證實或異議，則將該廠商名稱及其事實理 由刊登政府公報。如是般處理對廠商聲譽勢必造成重大影響，然 而，基於公益與私益之衡平，則如此所為之規範亦不逾越其必要 性。故而，本於相同之法理，本文對於防止酒醉駕駛行為所造成 的事後遺憾，執行機關所做通盤性之「臨檢｣實施理論基礎亦須以 公益考量為前提，而要求人民有配合義務之「單純不利處分｣。該 次會議對於裁罰性不利處分與單純不利處分作出區分， 而其實益 如下： 1. 法之適用原則不同： 裁罰性之不利益處分須遵守如「處罰法定原則｣、「便宜原則｣ 及「一行為不二罰原則｣等；反之，單純不利益之處分，則無如此 之限制。畢竟，裁罰性的不利益處分其因果是因先前行政法規範 義務之違反，而造成處罰之結果。法理上自無重複再課予處罰的 必要。 11 吳 庚，行政法之理論與實用，94 年 10 月，九版，頁 469。
19 2. 作成處分之要件不同： 就裁罰性之不利益處分作成需探究行為人於主觀要件上，有 無故意或過失；此為大法官會議釋字第 275 號及行政罰法第 7 條 即有明文。然而，單純不利益處分之要旨是為達成制裁以外之行 政目的，故其只要符合法令之客觀構成要件，其是不受行政罰法 三段式違法判斷模式（構成要件、阻卻違法事由以及責任性）之 拘束的。 3. 裁處之時效限制不同： 我國行政罰法第 27 條有規定，關於行政上之裁罰權，其因違 反行政法上義務之行為終了時起算，經過三年不行使而歸於消滅 ；但行為的結果發生在後者，則自該結果發生時起算。反之，如 為單純不利益處分，則應回歸是用行政程序法 131 條有關消滅時 效之相關規定。也就是說，公法上之請求權應觀有請求權者是行 政機關抑或是人民，如為行政機關，除法律另有規定外，因五年 間不行使而歸於消滅；如為人民，則期間延為十年而消滅。 又若該不利益之處分性質屬行政執行，那麼，依行政執行法 第 7 條規定亦為五年，只是起算時點係自處分或裁定確定時起算。 又於執行期間五年屆滿前業已執行，仍得繼續執行之。但自五年 期間屆滿之日起已於五年尚未執行終結者，不得再執行。 （三）行政罰之責任條件： 就外國法制，如 1925 年奧地利行政罰法之公布以來，係採有 責主義，也就是「無責任即無行政罰｣之謂；又 1952 年西德之秩 序法亦採與其刑法相同之處罰原則－即以故意為原則至於過失則 需法有明文始可處罰之12 。而我國於民國 80 年 03 月司法院大法官 會議釋字第 275 號解釋文後確立國家及地方自治機關執行裁罰時 須以故意與過失為原則，而以非故意、過失為處罰之例外13 。只是 12 吳 庚，行政法之理論與實用，94 年 10 月，九版，頁 479。 13 例如社會秩序維護法第 7 條：「違反本法行為，不問出於故意或過失，均應處罰･･･。｣，其立法 之本旨即以公益與私益考量，優先公益之維護。
20 該號解釋文中復又規定：「･･･但應受行政罰之行為，僅須違反禁 止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為 有過失･･･。｣故而，行政機關制裁行政不法之行為，除行人有先 違行政法規範義務外，尚須行為人具有責任條件與責任能力。 只是大法官會議釋字第 275 號採「推定過失責任主義｣，而 95 年 02 月制定之行政罰法則捨棄前述改採「過失責任主義｣，並且 對於行政處罰的舉證責任，則歸由裁罰機關負擔之。惟這只是原 則性的規定，至於依道路交通管理處罰條例第 85 條第 4 項規定14 ， 則採「推定過失責任主義｣。但仍有學者認為，就該條例的推定過 失責任規定雖僅是例外規定，然此部分涉及人民權益甚重故仍需 細究條文內容作必要的限縮15 。 （四）行政罰之責任能力： 關於行政罰法第 9 條規定，行為人之責任能力的課責條件， 是以行為人於行為時年齡已滿十八歲；至於未滿十四歲之無行為 能力人與十四歲以上未滿十八歲之限制行為能力人，則規定不予 處罰及得減輕處罰等不同規範，以作為原則性的規定，但行為時 精神有障礙或心智欠缺者，致不能辨識其行為之違法性時並且排 除故意或過失的原因自由行為態樣而不予處罰，以作為例外性之 規定。 又「道路交通管理處罰條例｣第 85 條之 4 規定：「未滿十四歲 之人違反本條例之規定，處罰其法定代理人或監護人。｣，而此為 特別規定，雖不處罰行為人，惟仍對其法定代理人或監護人究責。 只是細究未成年人與法定代理人責任分擔的議題，對於未滿 十四歲之人不予處罰，學說及實務於意見上較無歧異；但對於已 14 道路交通管理處罰條例第 85 條第 4 項：「依本條例規定逕行舉發或同時併處罰其他人之案件， 推定受逕行舉發人或該其他人有過失。 ｣ 15 湯儒彥、曹壽民，從連坐處罰觀念探討酒醉駕車行政處罰的界限，台北大學法學論叢，第 62 期 ，頁 99。
21 滿十四歲未滿十八歲的限制行為人部分，行政罰法規定係得減輕 對其處罰，然而，此處並不代表如同未滿十四歲人一般－完全不 須負擔責任。進一步言之，也就是針對具體案例來看，其應承擔 什麼樣的責任。學說及實務則對於行為人(未成年人)與法定代理 人或監護人分別加以如下探討16 ： 1. 未成年人的責任： （1）甲說：法定代理人有故意或過失者，則效果歸屬於本人 基於代理人之代理權限內所為或所受之意思表示時，其效果 直接對本人發生效力的基礎而言，故而，法定代理人若因故意或 過失未代理未成年人履行行政法上義務，以致違反行政法上義務 者，該違反義務之法律效果應歸屬於本人。實務上，如最高行政 法院 95 年判字第 1744 號判決亦認為，該行為之效力應及於該義 務人本身，其代表人、受僱人、代理人或其他使用人之故意或過 失，亦應視同為行政法上義務人之故意或過失。 （2）乙說：法定代理人之故意或過失，非未成年人之故意或過失 未成年人的法定代理人之產生並非由未成年人自由意識所得 選擇，設若法定代理人因故意或過失未代理未成年人履行行政法 上義務，以致違反行政法上義務，該法定代理人之故意或過失， 實則非可歸責未成年人之故意或過失，換言之，未成年人即不應 承擔法定代理人之故意或過失；且因未成年人欠缺行政程序行為 能力17 （行政程序法第 22 條第 1 項：「有行政程序之行為能力者如 下：一、依民法規定，有行為能力之自然人。二、法人。三、非 法人之團體由期代表人或管理人為行政程序行為者。…｣ ），不 能獨自有效為行政程序行為而完成行政法上義務，則該未成年人 亦無期待可能性，自不應予以處罰。 （3）丙說：仍應視未成年人有無故意或過失而定 雖依行政程序法第 22 條規定，不具行政程序能力之未成年人 16 法務部網站(www.moj.gov.tw)，行政院法務部行政罰法咨詢小組第八次會議紀錄彙編，95 年 06 月，頁 445~446。 17 行政程序法第 22 條所規範適用資格，相較於民法上行為能力範圍更為廣泛。
22 應由法定代理人代為行政程序行為，惟未成年人之注意義務仍不 因此而免除；至於法定代理人有無完成代理行為，仍有注意義務， 因此，對其注意義務如有故意或過失，或有與法定代理人共同違 法之情形（行政罰法第 14 條 1 項：「故意共同實施違反行政法上 義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。｣），仍應予 處罰18 。故應就個案事實認定之。 2. 法定代理人之責任： （1）甲說：依行政罰法第 10 條規定，個案判斷處罰法定代理人 法定代理人基於保護、教養、監護與照顧未成年人之概括義 務，對於未成年人之行政法上義務，自應積極督促、協助或代為 履行，其目的係以防止其違反行政法上義務事實之發生，若法定 代理人因故意或過失應防止而未防止，致與因積極行為發生事實 者相同，自應依行政罰法第 10 條第 1 項之規定，對該法定代理 人予以適當之處罰。因此，不論該法定代理人是違反積極的作為 義務，抑或是消極的防止義務，理論上皆應予以必要之處罰，藉 以發揮立法目的之效用。 （2）乙說：除構成共同違法或各該法律有特別規定外，不得處罰 未成年人之行政法上義務，尤其是以該義務如具有身分之專 屬性，其並非法定代理人可替代的義務時，法定代理人縱有故意 或過失，除構成行政罰法第 14 條所規定，有共同違法之情形或其 他法律上有特別規定應處罰法定代理人之外，對其自不應予以處 罰。 （3）丙說：未成年人之義務當然移轉法定代理人承擔 按行政程序法第 22 條規定，不具行政程序能力之未成年人應 由法定代理人代為行政程序行為，故而未成年人依法應履行之行 政法上作為義務，自依上開規定已當然移轉由法定代理人承擔， 法定代理人因而成為應負責履行該義務之義務主體，而成為違反 18 行政罰法第 14 條之立法目的與刑法的教唆、幫助犯概念不同，此因行政罰對不法之非難不若 刑罰，故作如此區分。
23 該義務之處罰對象，從而，於此等情形，是否處罰法定代理人， 理應就具體個案視法定代理人，是否具備故意或過失等責任條件 而定。 3. 綜上述多數學說意見，對於未成年人與法定代理人行政法上 責任分擔，應區隔成兩部分加以探討。首先，就未成年人之部分 因考量其於行政法上之行為能力不盡成熟或未成熟，故由法律規 定由其法定代理人為之。惟選任代理人並非由其意識可得決定， 是以，其法代理人之怠為履行義務致生違反行政法的行為責任， 不應歸由未成年人承擔。 然而，違法事實既已發生且責任業已形成，那麼，是否理所 當然就該等違法責任自應轉由法定代理人承擔呢?對此，參與本次 會議之多數學者19 認為行政程序法第 22 條第 2 項規定只是針對行 為能力制度的規定，並不是課予法定代理人一個行政法上概括義 務之規定。退一步言之，縱使認為是課予法定代理人一個代履行 的義務，但亦不能就此推論其即可為處罰法定代理人之依據。若 是如此則有違法治國依法行政之原則，換言之，國家要處罰人民 必須法有明文規定，不可逕自以解釋的方法擴張處罰範圍。故而， 依此論點，就目前我國法制上規範並不明確，致處罰法定代理人 的部份無明文依據，僅能藉由解釋方式擴張之，實則與法不符， 建議應修法補強。 本文基於憲法係為保障人民基本權益的目的，除有專屬性或 其他因公益上的衡量，始授予國家機關於必要時依據法律課處行 為人違反行政法上義務時之處罰，藉以維護公共秩序的前提下， 亦認為上述不論未成年人或法定代理人的責任歸屬部分，似採乙 說為適。又依行政罰法第 10 條規定，對於行政法上有防止義務之 人不為防止者，亦課與有積極作為義務之人相同之責；故而，本 文對此未成年人與法定代理人之責任認定部分除法另有特別規定 19 法務部(www.moj.gov.tw)，行政院法務部行政罰法咨詢小組第八次會議參與學者如張正勝委員 、陳清秀委員、吳庚委員等皆持相同見解。95 年 06 月，頁 451、453、455。
24 外，亦同有適用。 一、 行政執行法： 行政執行是行政機關對於違反行政法上義務之行為人，為督 促其履行或達與其履行之相同結果，所施以之強制手段之謂。而 此定義係屬狹義之規範，至於我國行政執行法第 2 條則規定：「本 法所稱行政執行，指公法上金錢給付義務、行為或不行為義務之 強制執行及即時強制。｣故採廣義的行政執行概念。 （一）、行政執行法之目的與性質： 我國行政執行法既採廣義的概念，則其目的不僅以維護公益 而督促行為人履行或遵守行政法上義務為已足，更就公共秩序之 維護對於雖無行政法上義務之人亦得以即時強制的方式，例如對 人之管束、對物之強制、對住宅處所之進入以及其他必要之處置 等手段達成行政之目的。 其次就行政執行法的定位而言，行政執行法第 1 條：「行政執 行，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。｣其係 採基本法之立法例，換言之，行政機關於進行行政執行時，如遇 有行政執行法與其他行政法規範均有規定且規定相左時，則應優 先適用行政執行法的規定。 然而，前所述及皆為原則行規定，其例外排除適用者，如道路交 通管理處罰條例第 65 條有關「不依裁決或裁定繳納罰緩或不繳送 汽車牌照、駕駛執照｣之執行；又例如社會秩序維護法有關「易以 拘留｣等相關處理程序，皆由原處分機關自行以強制之手段加以處 理之。 （二）、行政執行法之執行： 行政執行之執行名義（處分或確定之裁定）確定後執行機關 即開始執行並採職權進行主義，不同民事法上之執行須由相對人 提出聲請始得為之。並且其執行機關又可細分公法上金錢給付義 務與行為或不行為義務之執行；前者，則統由處分之機關移送各 行政執行處執行，其移送除不合法定要件經行政執行處不為受理 外，則應逕為執行之（行政執行法第 11 條第 1 項），至於後者，
25 則由處分機關逕依職權為之。 1. 行政執行程序之進行： （1） 須預為告戒： 當義務人不為履行義務時，執行機關依據行政執行法第 27 條 規定有必要預為告知義務人，執行機關將對其採取何種強制措施 ，使其預為衡量其將遭逢何等不利益，一方面亦可督促行為人履 行其義務。另外，如為維護公益需要，所必須採取之即時強制的 特別情況下，則無須踐行預為告誡程序。 （2） 強制方法的確定： 行政執行係藉由國家公權力的強制手段，以達督促義務人履 行行政法上義務之目的，故而相對於執行機關更應遵守比例原則 ，針對行政目的謹慎選擇適當之強制方法，避免有職權濫用之虞。 （3） 強制方法的實施： 行政執行的強制執行方法為恪遵比例原則，行政執行法第 32 條即明文規範：「經間接強制不能達成行政目的，或因情況急迫， 如不及時執行，顯難達成執行目的時，執行機關得依直接強制方 法執行之。」更具體言之，行政執行的強制手段原則上以間接強 制的方法為優先考量，如有特別急迫之情狀，始可例外捨間接強 制手段而逕行採直接強制或即時強制之方法。對此，司法院大法 官會議第 112 號解釋亦採相同見解。 2.行政執行之方法與類型： （1）公法上金錢給付義務之執行： 公法上金錢給付義務之強制執行，學理上有謂「行政上強制 徵收」者，其係指人民對國家或地方自治團體負有公法上金錢給 付之義務，然而卻遲至已逾期限仍不為履行者，行政機關得就此 作為強制執行的名義，藉由國家公權力助其與履行同一狀態之謂 。其目的非懲罰而是督促相對人履行其義務，進而達到與其自我 履行義務同一情境。 惟於行政罰緩做成前即已死亡，受處分之主體已不存在即喪 失罰緩負擔的能力，自無再行科處之必要。然而，如果行為人於
26 科處罰緩後，而未繳納前即已死亡其有無再行處罰之必要，換言 之，法律所規範科處罰緩的目的，係為維護公益對於違反行政法 上義務之行為人的課責，其罰緩繳納義務自有一身專屬性，而對 其遺產續為執行有無必要，有肯、否兩說之見解20 ： a.肯定說： 蓋國家對於人民違反行政法規範之義務所科處罰緩的本質， 不僅限於報應或矯正行為人個人之違規行為，而同時兼具制裁違 規行為對國家機能、行政效益及社會大眾所造成之不利益的結果 ，藉以建立法秩序與促進公共利益，而認同罰緩繳納義務具有專 屬性，故而執行範圍不應無限地擴充，而僅限於違反義務之行為 人遺產。至於就繼承人而言，其既已繼承行為人之遺產，於資格 地位上係以利害關係人取得 b.否定說： 罰鍰之裁處，其作用乃對違規行為人施加財產上之不利益而 予以制裁，使義務人心生警惕，避免再為違規行為，以維護行政 秩序。如義務人於罰鍰裁處後執行前死亡者，則處罰的對象已不 存在，縱令對其遺產加以執行於技術上雖屬可行，但處罰的警惕 作用已然喪失。再者，義務人死亡後，縱對其遺有財產，該遺產 依民法第 1147 條及第 1148 條規定已為繼承人之繼承財產。堅持 對遺產的執行，無異於對義務人以外之第三人，亦即繼承人，施 加財產上不利益而形同處罰，實已違反「無責任即無處罰」或「罰 及一身」等現代法治國家所確認之原則。 就行政執行法第 15 條之文義而言，尚不得解為係針對「罰鍰 處分後，義務人未繳納前死亡者，得就其遺產逕為強制執行」之 特別規定。且行政執行法第 15 條，於適用範圍應不包括其目的具 有一身專屬性質之公法上金錢給付義務，如罰鍰或怠金在內。故 而，立法者如欲使罰鍰於受處分人死亡後，仍得對其遺產強制執 行者，則必須另為立法加以明定，並且應以該罰鍰之目的與作用， 係在使違規行為人，不能保有其因違規行為所取得之不法利益為 20 大法官會議釋字第 621 號解釋，解釋理由書(肯定說)與不同意見書(廖義男大法官)。
27 要（行政罰法第 18 條第 2 項參照）。 一般以警惕作用為目的之罰鍰處分，因違規行為人已死亡， 已失其警惕之對象，以罰鍰作為制裁之手段並不能達成其警惕目 的，應如最高行政法院之見解，認為該罰鍰處分已失其繼續存在 之意義而失效，罰鍰處分既然失其效力，即不能執行，更不能對 義務人死亡後遺留之財產加以執行。 （2）行為與不行為義務之執行： 所謂的「行為或不行為義務｣之行政上強制執行，係指行政機 關依「法令｣或「行政處分｣為執行名義，對於步履行或不遵守義 務之對人，以強制手段促其履行或使之產生與其自身履行之相同 狀態。 所謂「應為義務」，例如自行拆除違建物、清除有害環境之 汙染源；而「不作為義務」，例如不為未經核准即召集眾人遊行、 或無照駕車等。但無論作為或不作為義務之督促人民遵行方法， 皆應以間接強制執行方式為原則；例為始可以直接強制執行方式 為之。而直接強制執行方式，是由執行機關直接以實力實現與履 行義務相同狀態之方法。例如扣留、收取交付、解除占有、使用 或限制使用動產、不動產；收繳、註銷證照；斷絕營業所需自來 水、供電或其他所需能源等。至於間接強制執行方式，則可分為 「怠金」與「代履行」等方法。 但不論「間接強制執行」或「直接強制執行」，於執行前皆 須依行政執行法第 27 條第 1 項規定：「依法令或法令之行政處 分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以限定相當期間履 行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執 行之。」，換言之，執行機關在採取間接或直接強制執行前，除 有必要或須為警急措施外，仍應儘量使相對人有一緩衝期限，自 行履行義務，並優先以間接強制的手段為考量，必要時始以直接 強制之方法介入。
28 3.行政執行之聲明異議與救濟： 對於執行機關所為強制措施，及應遵守之程序或其他侵害， 如認為違法或是不當者，其義務人或利害關係人自得於執行程 序終結前，依行政執行法第 9 條第 1 項規定，向執行機關聲明異 議。如因此而受有損害之當事人，亦得依國家賠償法等相關之規 定，請求事後賠償，俾為周全保障當事人權益，並提升執行的效 率。然而，針對「聲明異議｣之救濟，對於相對人或利害關係人 而言是否已屬最後的救濟途徑呢?學說及實務各有不見解： （1）肯定說21 ： 基於執行措施之行為多屬事實行為，以「聲明異議｣途徑加 以救濟並無疑義。只是，若該執行措施係另因有一行政處分為基 礎抑或涉及第三人利益，基於保障人民權益理由，自應許其以該 行政處分為據，另可循一般行政爭訟程序（訴願、行政訴訟）以 茲救濟。然而，若僅是就執行程序中之方法、命令等有所不服者， 則應以執行程序貴在迅速的基礎下，當不問其性質是否為行政處 分之一種，均應適用「聲明異議」途徑救濟之。 （2）否定說22 ： 不論對執行機關之聲明異議事項為何，其上級機關對異議事 項所為之決定，其性質即屬行政處分。既屬「行政處分｣則不應 排除，其得為行政訴訟的機會。至於，新近實務見解，如最高行 政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議決議則認為，行政 執行法第 9 條規定旨在明文義務人或利害關係人，於執行命令、 執行方法、執行所應遵守的程序或其他侵害利益等情事者，如何 向執行機關聲明異議，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議 未獲救濟後，向法院聲明不服。藉此以對義務人或利害關係人保 障較為周全。故而，本文亦採相同見解。 21 吳 庚，行政法之理論與實用，94 年 10 月，九版，頁 525，註 8。 22 陳 敏，行政法總論，96 年，五版，頁 894。
29 4.即時強制執行： 又稱「立即強制｣。此一執行方法目的係為應付有急迫性之 危險情境下所為必要之措施，其並不以相對人有違反行政法上義 務之前提要件。故而，執行機關於權限範圍內並嚴格遵循「比例 原則｣適當為之，以免因裁量濫用造成當事人權益損失受不必要 之擴大。 （1）要 件： 其一，為防止、避免危害或犯罪之發生，所為必要之處置； 其二，有即時處置之必要者。換言之，即時強制執行本無執 行之依據，係因情勢之需要而由法授權執行機關為必要措施 ；其三，依據依法行政原則，必需有法定權限始得為之；最 後，必須嚴謹恪遵「比例原則」之規範，方能謂之合法執行。 （2）執行方法： 至於即時強制執行之具體方法，有分「對人」之管束與「對 物」之扣留、處置、使用或限制使用。此部分涉及憲法上人 身自由與財產處分之限制，若無緊急或必要自不能容許執行 機關恣意為之。另外，「對住宅、建築物或其他處所之進入」。 本基於保護公益、執行公權力之必要，所為侵犯隱私與居住 自由的必要措施，自應謹慎為之以符合比例原則。最後，則 是其他依法定職權所為必要的處置入。 （3）即時強制與直接強制之區別： 首先， 即時強制無須經「告誡」程序而後實施；直接強制 則須確實履行，否則即屬違法。其次，即時強制不以相對人 有違反行政法上義務為前提；而直接強制則須相對人是有違 反行政法上義務時始可為之。最後，即時強制執行必須具有 急迫性、必要性等情狀；然而，直接強制執行則無此類情形。 （4）對即時強制措施之救濟檢視： 即時強制措施本質上，是行政機關為阻止犯罪、避免急迫危 險，基於公益與私益之衡量，而對無義務之第三人施以必要之處 置。其所造成第三人的生命、身體或財產上損失，得依行政執行 法第 41 條規定請求損失補償。此與「國家賠償法」係因行政機 關違法行為所造成損害賠償有別；故而，即時強制措施則是以合
30 法行為前提。該行為如有所違背法令或瑕疵，若能補正者應儘速 為之；但如已造成相對人受有損害者，自應許相對人透過國家賠 償程序以求填補。 又依行政執行法第 41 條第 3 項所定「得依法提起訴願及行 政訴訟」，對此有學者認為23 ，此乃因未配合行政訴訟法修正實施 後，有關「損失補償」既是因公法上原因所發生之財產給付，自 得依行政訴訟法第 8 條第 1 項規定提起一般給付之訴。通常因其 無行政處分存在，自無同條第 2 項於提起撤銷訴訟時，倂為請求 給付之適用，自可不必先經訴願程序。 第二款 一行為不二罰之原則 所謂「一行為不二罰｣原則，係針對行為人違反行政法上義 務所課予之責任。然而，既是單一行為則課予一次性處罰即可， 不得再就同一是時另予課責。只是，何謂「單一行為｣，在學理 上就有不同的分別，如所謂的「自然的一行為｣與「法律的一行 為｣之區分，目的即在檢視具體個案中執行機關有無違反一行為 不二罰原則。只是在區分前述二者不同的前提下，必須先釐清「一 行為不二罰｣與「一事不二罰｣二者之概念。 ㄧ、 「一事不二罰｣與「一行為不二罰｣： 一事不二罰之原則原係出刑事訴訟法的概念，其是指同一行 為不得面臨二度以上之處罰。更進一步言之，其屬程序法上就同 一行為不應重啟同樣程序加以訴追24 。德國基本法之第 103 條第 3 項：「任何人在一般刑事法律中不得基於同一行為多次受罰。｣此 為一程序法上基本的消極防衛權，擔保個人之一行為已受有罪或 無罪確定判決的事件重新起訴25 。 23 吳 庚，行政法之理論與實用，94 年 10 月，九版，頁 545。 24 王兆鵬，論一事不再理之憲法原則(上)，台灣本土法學，第 80 期，95 年 3 月，頁 52-54。 25 陳正根，論一行為不二罰－以交通秩序罰為探討重心，法學論叢，第 4 期，頁 40。
31 在德國，一事不二罰原則同樣可適用於秩序違反法，該法第 84 條第 01 項規定：「已具確定判決之罰緩或法院對違反秩序行為 或犯罪行為已作出確定判決時，同一行為不得再以違反秩序追訴 。｣同條第 2 項前段規定：「對違反秩序行為已作出確定判決時， 同一行為不得再以犯罪行為追訴。｣，總而言之，本條「一事不 二罰原則｣的規定可分為三種情形：第一，面對一個已具「確定 力｣的裁罰決定，行政機關或法院自不得就同一行為予以究責訴 追，換言之，同一行為不受二次以上違反秩序之處罰。第二，法 院對已具有「確定力｣的判決，不得再就同一行為予以刑事上之 追訴。第三，至於對已具「確定力｣之行政機關的裁罰決定，後 續對於同一行為的刑事追訴，則例外地不受「一事不二罰原則｣ 的拘束26 。 所謂的「一行為不二罰｣原則與「一事不二罰｣原則，二者概 念在我國行政罰法實施前，一般而言，就行政法理論與實務上確 有混用的情形。而一事不二罰原則已如前述，其屬刑事訴訟法上 的概念。至於一行為不二罰原則，即於行政罰法實施之後，明文 使用「一行為不二罰｣的概念，故而，行政法上的一行為不二罰 原則的意涵均包括一事不二罰概念27 。所以，爾後如遇行政秩序 罰與刑罰二者競合時自有一行為不二罰概念之適用；其次，對於 前述屬實體法上的適用，至於程序法上，刑事程序與行政程序基 於憲法上基本人權的保障自應同為適用28 。只是至此二者區分已 不如以往重要，而現今應探究重點則是「行為數｣如何認定的問 題。本文以下所探討的重心。 二、 單一行為之認定與競合： 續前述，所謂的「行為數｣之認定於我國學界及實務上均參 考德國法理論與相關文獻資料，分為所謂的「自然一行為｣與「法 26 陳正根，論一行為不二罰－以交通秩序罰為探討重心，法學論叢，第 4 期，頁 41。 27 陳正根，同前註，頁 48-49。 28 洪家殷，違規停車連續處罰相關問題之探討－以釋字第六○四號解釋為中心，月旦法學雜誌 第 129 期，95 年 4 月，頁 190-191。
32 律一行為｣。自然一行為的簡單定義則是指，由外觀上數個自然 的行動而基於行為人單一的意思決定，且於時間、空間上具有緊 密的關聯性，從客觀角度足視為概括的單一行為而言。至於，法 律一行為則是因法律規範，將前述多數個自然意義行為，同樣基 於行為人主觀單一或同一意思決定所為的行為，且客觀上具有時 間與空間上之緊密的關聯性。但必須強調的是，不論主、客觀條 件皆由客觀審視主觀，也就是由第三者觀察為準29 。綜上而論， 依據前述理論的行為數判斷標準，既是「意思決定」與「時間與 空間之緊密性」兩要件，本文嘗試以數學上的函數式整理如下： 行為數＝ƒ30 (意思決定，時間與空間之緊密性)。 但上述式子中的二個要素皆以第三者，也就是以一般客觀審察角 度判斷之。 然而，根據前述理論雖對「行為數｣之判斷似有一具體標準， 只是仔細審視該二要素，於法律上依舊是屬「不確定法律概念｣， 進一步言之，不論是自然一行為抑或是法律一行為，實際上其都 是由數個行為組成，只是透過法律擬制或基於立法政策的需要， 例如刑法上之結合犯，而認定為綜合的單一行為，且在審視這二 要素時，係委由法官個人意識決定，其是否符合客觀條件，仍有 值得商榷之處。其次，我國現行行政罰法並未明文規範單一行為 的認定標準，相關概念亦是援引刑法上關於法律一行為概念，如 連續犯、接續犯、繼續犯等，如此即可能形成是用欠缺的問題31 。 另外，「連續犯」雖於民國九十五年七月刪除生效，但在行政法 實際運作上依舊存在行為數認定爭議。 綜上所述，行政秩序罰之間的競合，基於行政秩序罰的目的 係針對行為人過去違反行政法上義務的處罰，原則上自應有一行 29 陳正根，論一行為不二罰－以交通秩序罰為探討重心，法學論叢，第 4 期，頁 50~51。 30 〝ƒ〞代表英文 function，函數之意。 31 呂月瑛，一事不二罰之研究，國立中正大學財經法律研究所碩士論文，95 年 7 月，頁 99-101。
33 為不二罰原則之適用。只是針對抽象概念的「行為數｣認定，常 因其具有深度的不確定法律概念，而增加其運用於個案判斷上的 困難度。其次，行政罰法對於處罰行為數認定並無明確規範，其 實際運用上的概念系援引刑事法的概念，如繼續犯、接續犯、連 續犯･･･等，並藉由法律將其多個自然的一行為，合併論述成一 行為，於實際運作上其適用基礎欠缺情形下，產生爭議是在所難 免。另外，行政秩序罰與行政執行罰因二者目的不同，前者是為 過去義務違反所為之懲處；後者則是為達行政目的與維護公益所 為必要措施，與行政秩序罰不生競合的問題，執行機關如有逾越 於程序上可向執行機關聲明異議；於實體上當事人或第三人如有 不服，亦得根據行政處分或其他法律事實依據，向有權管轄機關 提出行政爭訟以茲救濟，已如前述。至於，行政秩序罰與刑罰兩 者競合則於後說明。 第三款 緩起訴處分與行政罰 「緩起訴制度」幾乎於各國立法例中皆有明文規範，其各中 雖有些許差異，然而，該制度之共同目的無疑是降低司法資源的 付出，對於微罪期能透過協商方式，緩衝社會衝突。緩起訴處分 於形式上是為附帶指示或負擔的不起訴處分，只是基於「一行為 不二罰原則」緩起訴的附帶「指示或負擔」性質為何 ? 又是否 有行政罰法第 26 條第 2 項之適用 ? 對此，由於學界與法務部行 政罰法諮詢小組（第五次）會議意見分歧，乃至於針對違法行為 處罰，尤其是酒醉駕駛行為處罰上之運用，則易生諸多疑義。以 下即以法務部及學界意見，針對緩起訴處分的性質與行政罰法第 26 條第 2 項的適用上探討如下： 一、 緩起訴之性質32 ： （一） 甲說（緩起訴處分確定則視同不起訴處分確定）： 本說認為，緩起訴處分可謂是一種便宜的不起訴處分，換言 32 法務部行政罰法諮詢小組第 1 次（丁說）及第 5 次（甲、乙、丙說）會議紀錄， （http://www.moj.gov.tw）。
34 之，緩起訴處分根本就未啟動刑事處罰，更未經法院判決有罪， 對於緩起訴處分效果自應比照不起訴處分，仍容有行政機關以行 政罰處之；若於日後該緩起訴處分遭撤銷而啟動刑事處罰程序並 受刑事處罰者，財閥機關自應撤銷原處分，不致違反一行為不二 罰原則的問題。且另從檢察官為緩起訴處分時並非皆課予行為人 負擔或指示，因此，行為人未受任何實質處罰，不宜就刑事訴訟 法第 253 條之 2 第 1 項各款情形分別討論而割裂適用，蓋同為緩 起訴，各款如有不同，如何面對質疑，亦有問題。再者，緩起訴 處分若於事後被撤銷而遭起訴，原已繳納、支付或其他以旅行負 擔，依刑事訴訟法第 253 條之 3 第 2 項規定，是不得要求返還或 賠償的。故而若將緩起訴處分認定為實質刑事處罰，而不得與行 政罰之罰鍰併罰時，則於緩起訴處分被撤銷，且經起訴而判決有 罪時，亦同樣產生一行為受二次刑事處罰之問題。 （二） 乙說（緩起訴處分期間屆滿未經撤銷，視同不起訴處分確定）： 本說理由同甲說，惟從行政罰法立法意旨觀之，認為該法第 26 條第 2 項除應包括緩起訴處分外，行政機關須待緩起訴處分實 質確定時（即期間屆滿且未經撤銷時）始得處罰；如緩起訴處分 經撤銷而經法院判決有罪，自應依本法第 26 條第 1 項規定，不 再處以行政罰鍰。 （三） 丙說（緩起訴處分為實質刑事處罰）： 檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項規 定對被告所為之指示及課予之負擔雖非刑罰，但性質上可謂是實 質之制裁，形同科予刑罰或保安處分，對被告財產、自由等權利 產生干預或不利之效果。且經由緩起訴處分條件之履行，使其免 於遭檢察官發動起訴程序，仍具有替代刑罰之效果，故性質應屬 廣義之「實質刑事法律處罰」。 其次，刑事案件藉由緩起訴處分而節省司法資源，在基於實 質懲罰目的而其財產權遭受剝奪之餘，卻仍須繳鈉一定金額之行 政罰鍰，其結果勢必降低刑事被告接受緩起訴處分之意願，而與
35 訂定緩起訴處分以替代繁複刑事審判程序制度性機能有所相悖 。故而，檢察官緩起訴處分如已影響當事人財產及身體上之權利 者，應可實質該當行政罰法第 26 條第 1 項所定「依刑事法律」 之處罰，行政機關不得再處以行政罰鍰。 （四）丁說（應依具體個案情形認定）： 檢察官為緩起訴處分時依刑事訴訟法第 253 條之 2 第 1 項規 定對被告所為指示及課予之負擔，或有對被告財產上權利及身體 自由產生影響，但亦有基於特別預防理論，為使被告「再社會化」 所為之措施（如該條第六款所定之治療），並非均屬實質制裁。 且檢察官於緩起訴處分時，並非皆於緩起訴處分中課予行為人指 示或負擔，可能於個案中視情況未賦予任何指示或負擔，則於此 一情形下，緩起訴期間屆滿未被撤銷，其效果與不起訴無異，是 以，緩起訴處分應視個案具體判斷，自不宜一概論之。 二、 緩起訴處分對行政罰之影響： 以上四說，就法務部行政罰法諮詢小組會議，多數參與學者 意見較偏向甲說；至於學說方面見解亦區分為二大派，其一是， 將緩起訴處分視為不起訴處分33 ；其二是，將緩起訴處分視同實 質處罰34 ，惟意見上尚無共識。 本文對此一爭點問題則認為，似可從跳脫緩起訴處分所附帶 之「負擔或指示」的性質探討，而另由該「負擔或指示」的目的 與行政機關的處置層面觀察，且依據比例原則衡量公、私益以及 必要性，判斷有無「一行為不二罰原則」之適用。進一步言之， 緩起訴處分與行政上處罰，皆是針對過去違法行為的處置，倘若 行政機關係因公益之維護所為必要措施，如吊扣（銷）駕照、強 制管理等必要措施，應無違反一行為不二罰原則之疑義。 再者續前述問題，若行政機關課處「罰緩」與依刑事訴訟法 33 例如張麗卿，法務部行政罰法諮詢小組第 5 次會議紀錄之書面意見（http://www.moj.gov.tw）。 34 例如蔡震榮、鄭善印，行政罰法逐條釋義，新學林出版股份有限公司，95 年 1 月，頁 384~385。
36 第 253 條之 2 第 1 項第 3、4、5 款，因緩起訴處分而對被害人或 國庫履行金錢上負擔或勞務，除對被害人之財產或非財產賠償外 ，依行罰法第 26 條第 3 項及第 4 項規定，仍可折抵之。理由依 據係行政罰法第 26 條第 2 項規定允許作成緩起訴處分並命被告 履行負擔後，仍得依違反行政法上義務規定另裁處罰鍰，是立法 者考量其所應履行之負擔，目的及性質與刑罰不同，如逕予排除 行政罰鍰之裁處，對應科處罰鍰之違法行為言，其應受責難之評 價即有不足；且就整體效果而言，對人民造成之不利益，尚非顯 失均衡之過度評價，其與目的之間具合理關聯性，並未違反比例 原則，亦不涉及一行為二罰之問題35 。
