論資訊時代下網路言論之刑責－以我國實務之案例為分析

國立高雄大學政治法律學系

碩士論文

論資訊時代下網路言論之刑責－

以我國實務之案例為中心

Case Study On Criminal Responsibility of Cyberspeech

in Information Age

研究生：羅敬棋 撰

指導教授：廖義銘 博士

謝辭

經過重重的困難，終於順利的把論文給完成了，也算是給自己研究所的生涯畫上了完 美個句點，但是要走到這步真的是非常不容易。一開始會進入高雄大學真的是喜出望外 的事情，因為自己在準備研究所的考試上時間其實並不多，但是卻能順利錄取國立大學 研究所的機會，更讓自己獲得許多的自信心，不過進入研究所後，因為研究所與大學的 學習方式大不相同，因此也開始面臨一些困難與挑戰。第一次遇到挫折，是在碩一的期 末報告，因為大學的時候沒有做過類似這種小論文的方式寫的報告，因此一開始在寫作 時曾經被上課的老師批判，因此有點垂頭喪氣，覺得是否自己不適合唸碩士的想法，但 是因為自己的不甘心，認為自己在學生時代的挫折都無法面對，將來要如何面對更多的 挑戰，也是因為這種想法，讓我在面對寫碩士論文時，更能鼓起勇氣去面對學生時代的 種種挑戰。 在寫作論文的期間，事實上也遇到了不少困難，但是在每次跟指導老師－廖義銘院長 的討論下，都可以得到豐富的收穫，除了論文的寫作上，更了解到許多人生的道理，尤 其廖院長在每次 meeting 講的許多人生小哲理，總是能讓我得到更多意想不到的收穫。 而且廖院長給指導學生的一些想法，更成為我能順利寫完論文的動力，並且一步一步朝 著自己的目標完成自己的碩士論文。如果不是廖院長在旁邊細心的指導，可以讓我對於 自己想寫論文的想法和方向可以自由發揮，並且再從細節給予必要的指導，我想現在論 文進度應該還無法順利照預期進度。 因為在寫作論文的同時，也有在邊準備考試，如果沒有家人的鼓勵和默默支持，事實 上在雙重壓力下，也或許會有想放棄的念頭，但是家人總說不要給自己太大的壓力，一 件一件事把它完成，剩下的不用想這麼多，好好享受自己的學生生活，更成為我可以勇 往直前去面對一切挑戰的動力。

最後，在脫離學生的身分後，開始會直接面對社會的現實環境，雖然自己即將要面對 社會的壓力與經濟的壓力，但是在研究所所學習到的種種一切，我想可以讓我更有信心 在社會中去競爭和接受各種挑戰，謝謝廖院長的指導和研究生時代教過我的老師們，還 有同學們的互相勉勵，讓我可以在碩士生涯中脫穎而出，未來也會在人生的道路上不斷 往自己的目標努力。 羅敬棋 2018 年 6 月 19 日

i

摘要

在現在網路時代發達的社會下，隱約出現了新形態之犯罪－網路言論霸凌， 即便行為人躲在網路這個匿名的牆壁後面，用言詞及文字去對他人進行言論之批 判，儼然成為新型態之犯罪模式。雖然此種新型態之犯罪模式屬於近年之問題， 惟對於此種問題亦須要回到言論自由之範圍去檢視，而究竟此網路言論是否是合 乎言論自由之限制及刑法上妨害名譽之相關規定。若因為是網路之言論而不加以 限制，無疑是以網路作為保護傘，而規避了言論自由之限制與現行刑罰之規定， 故亦須對其網路言論加以限制。 本文主要從資訊時代下之網路言論，去探討現行資訊時代下之網路言論中對於 我國產生之影響。從我國憲法所保障言論自由中，與妨害名譽之罪章去做出法亦 衡量之取捨，並對於現行我國法院在實務上是如何對於網路言論進行限制，並且 針對法院之判決當中，對於其不同情形下之個案底下，其結果是否又會有所不同 之處，以研究出本文所欲達成之目的。 關鍵詞：網路言論、誹謗、公然侮辱

ii

目次

第一章 緒論………..1 第一節、研究背景與動機……….1 第二節、研究目的………3 第三節、研究設計...4 第四節、研究步驟與研究流程………..6 第二章、網際網路下之言論………10 第一節、網際網路之歷史………10 第二節、網際網路之行為分析………11 第三節、網路犯罪之型態……….…13 第三章、言論自由………17 第一節、言論自由本質………18 第二節、言論自由之範圍與限制………19

iii 第三節、我國大法官之見解……….24 第四章、誹謗罪………30 第一節、憲法言論自由與刑法誹謗罪……….30 第二節、誹謗罪保護之法益………30 第三節、誹謗罪條文之解析………31 第四節、真實惡意原則...36 第五章、公然侮辱罪………42 第一節、侮辱行為………..42 第二節、侮辱行為外國立法分析……….44 第三節、公然……….45 第四節、妨礙名譽罪下之名譽法益………46 第五節、侮辱與誹謗之區別………46

iv 第六章、網路言論案例歸納與分析………51 第一節、臉書軟體……….……51 第二節、網路遊戲………103 第三節、部落格………107 第四節、電子郵件………114 第五節、LINE 軟體………120 第六節、小結………124 第七章、結論與建議………131 參考文獻………...138

1

第一章、緒論

第一節、研究背景與動機

自從網路時代來臨後，雖然給予大眾許多便利性，更使資訊更為流通，但也衍 伸出許多問題。網路以成為現在人們不可或缺的東西，隨著時代的替換，人們從 當初的桌上型電腦一直到智慧型手機和許多 3C 產品，讓網路更為發達，而人們 在網路的言論，隨著部落格到線上遊戲到現在的臉書和 LINE，使人們的交流更為 發達與方便，但是也使人們的言論容易因為網路上的普遍性而衍伸出問題，而成 為新型態之犯罪型態。 目前網路最常出現的問題，就是對於網路上的言語攻擊，或許這種網路上的言 詞看似沒什麼，實質上給予當事人會有很大的傷害，且不亞於面對面的言語攻擊， 且又因網路擁有隱匿性之特徵，使得在網路上用言語攻擊的人更可以暢所欲言， 使得被害人受到更大的傷害，而成為現今社會網路上相當大的問題。尤其在網路 世界裡具有常有許多真真假假，更有使身分強烈的隱匿性，而許多人就利用此隱 匿性，認為在網路虛擬世界裡的言論不需要負責，就加以大肆批評與進行言語攻 擊，而導致成為所謂的網路言論問題。藉由網路所獨有的隱匿性，而對於他人之 言論大肆批評，甚至造謠些沒有根據的言論，容易使相對人受到名譽上與心理上 之損害，以達到言論攻擊者之目的。 根據一份調查顯示1，在受訪的學生當中，因為同學嬉戲而在網路上因為被開 玩笑的生，而造成言語霸凌的學生，就佔了 53.33%之比例了，而之後包括散布 謠言（35.56%）等其他許多言語霸凌之狀況，由此可見現在網路上言語攻擊與霸 凌之程度人數相當之多，成為在現實生活中以外，最大之社會問題。 1 吳宏斌 、蔡東鐘，《臺東縣國中生網路使用行為與網路霸凌現況之研究》，《網路社會學通訊》， 第 81 期，2009 年 10 月

2 「言語霸凌」肉眼看不到傷口，心理傷害大。2許多人或多或少都會有被別人 言語攻擊之經驗，且此類的問題十分常見，主要就在於其對於他人不滿，單單以 言語攻擊，就能達到想攻擊之目的，但往往對於被害人的心理層面，卻有十分大 的痛處，且言語攻擊又與身體上之攻擊不同，可以讓對方在身體不受傷之情況下， 使對方十分不舒服，再藉著由網路的普及與隱匿性，更能達成其具有霸凌之結果， 在此種社會歪風隨著資訊網路普及下，則必須對於其網路霸凌有一定程度之嚇 阻。 為杜絕其網路言論攻擊之問題，尚必須仰賴法律而限制其言論攻擊之狀況。在 現行實務上，對於網路之言論中，即便是存在於網路上，但亦屬於個人之言論之 範疇，其有責性應該要依照現行刑法中去探討，即從現行刑法第 309 條公然侮辱 罪：「公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。 以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」及刑 法第 310 條誹謗罪：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者， 為誹謗罪，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下 罰金。 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者， 不在此限。」去做處理，惟言論自由乃我國憲法所保障之範圍，現今要如何去做 法益衡量，其個案之狀況皆有不同，其問題則須在個案上去做更進一步之分析與 探討。 2_{兒童福利聯盟文教基金會網站，} https://www.children.org.tw/archive/report_detail/88/121 ，閱覽 日期 2017 年 10月

3

第二節、研究目的

網際網路之起源主要是近年才崛起，相對於現行之社會上是屬相較於新型之犯 罪型態，雖然在言論自由方面使人更能與他人溝通與交際，惟在更能運用言論自 由之權利上，儼然造成許多社會問題，甚至容易形成妨害名譽罪章之問題。對於 此種近年新興成立之犯罪，若不對於其內涵去做進一步之看法與見解，亦容易造 成社會上之一大隱憂。 在現在的網路霸凌或網路言語攻擊案件當中，主要與我國憲法所保障之言論自由 息息相關。若從言論自由之方向出發，因言論自由是憲法所保障之重要權利，惟 事實上並非所有言論皆需要予以保障，若其網路言論侵害到他人之名譽權時，在 此則必須針對兩者權利去作出法亦衡量，以避免貶損他方名譽權之範疇。而究竟 在什麼狀況下言論自由需要予以保障，又在什麼狀況下對於言論自由需要去做其 限制，即便目前通說有做出許多標準予以判斷，惟在眾多案件當中，仍有許多狀 況並非有一致上之看法與見解，且亦容易在不同之個案上出現分歧見解，故其亦 為筆者最主要之研究目的所在。 本文欲從主要先從言論自由之權利內涵去探討，須了解言論自由之本質，再從 言論自由之限制上，探討妨害名譽罪最主要之精神與範圍，並且釐清言論自由與 妨害名譽罪之界線，最後再去針對目前法院判決當中，主要篩選出部分之判決當 中，對於其個案一一解析，並且整理去探究其網路言論之判決當中，究竟其最主 要動搖勝敗之理由與精神何在，亦即從判決裡去探究言論自由與妨害名譽罪章在 其篩選出之不同個案當中，其最主要動搖勝敗之法理為何，並對其法院判決之實 務見解深度探悉究竟能否以實務之看法適用於其他個案上，並提出筆者之看法與 建議。

4

第三節、 研究設計

壹、研究方法：文獻分析法 所謂文獻分析法，主要是去探討過去，分析現在和對未來去做預測。所以。對 於蒐集其內容，主要針對眾多資料去做探悉並整理，再從其個別之原理、理由、 和意涵去作分析。文獻分析法包括閱覽與整理、描述、分類以及詮釋等四大步驟 文獻分析法其主要特性在：(一)它所研究的事件是過去而非目前發生，亦即，文 獻分析超越過去時空的限制，紀錄的是過去的社會事實；(二)文獻分析可超越個 人的經驗與視野；(三)文獻分析可超越調查互動中的不良影響；以及(四)文獻分 析可提供詳實可靠的背景資料。（林萬青，2009）。3 本文所採之文獻分析法，首先對於言論自由之定義與內涵去做分析與分類，並 且探討言論自由在網路言論攻擊或霸凌去分析，並且再從眾多法院實務案件中， 一一對於涉及網路言論自由之判決整理、分類及歸納，去對於研究之目的上進一 步之整理，以利於對本文在整體研究上，可以得出其想得出之結論。 貳、研究範圍與限制 本文從主要是從最近法院實務之判決上，挑選出部分之判決，並且經過篩選與 整理，而整理出有罪與無罪之案例分析，並且經過眾多個案中，去挑選主要無罪 或有罪最主要之理由，而整理出在網路言論之案件當中，其最主要動要勝敗之關 鍵，並且對於其有罪或無罪理由去進行適當的探討與分析。究竟其理由是否對與 網路言論動搖勝敗造成的影響適當與不適當，則乃筆者最主要是本文所研究之目 的，並達到最適合網路言論個案上動搖勝敗之關鍵。 3_{社團法人中華民國晴天社會福利協會網站，} https://www.sunnyswa.org.tw/12345/189-%E6%96%87%E7%8D%BB%E5%88%86%E6%9E%90%E6%B 3%95%EF%BC%88document-analysis%EF%BC%89， 閱覽日期 2017 年 10 月

5 對於眾多之案件當中，因實務判決對於網路言論之案件乃屬近年因網際網路科 技之發達而興起，故對於網路言論之判決上並未想像中來的多，惟因言論自由乃 屬我國憲法所保障極重要之權利，因此言論自由與妨害名譽罪章之演進與發展， 相對來說已有一定程度的成熟，且在言論自由之演進上，大法官對於其有帶進許 多外國法之法理與精神，更使言論自由在我國有一定程度的進展，對於研究網路 言論之議題上有極大之幫助。 而本文採取之文獻分析法，對於研究案例上僅能針對其中部分判決去作出篩選， 故研究其案例上無法以偏概全，對於其他有關網路言論自由之研究議題上並不能 全部概括，其亦屬本文之研究之限制，因此本文主要僅針對於篩選出之判決當中， 來做出研究之範圍，並且針對所篩選出之判決當中，去作出研擬與探討其動搖網 路言論勝敗之關鍵。

6

第四節、研究步驟與研究流程

研究步驟

蒐集資料及整理文獻

擬定研究大綱與問題

確定研究方向與整理資料

進行資料歸納、分析與探討

撰寫見解、結論與建議

資料來源：作者自行繪製

7

研究流程架構

第一章 緒論

本文所研究背景、研究動機、研究目的與研究範圍

第二章 文獻探討

主要由文獻分析法去分析網際網路之問題、言論自由、公然

侮辱與誹謗罪之內涵

第三章 案例蒐集與整理

以大量之法院實務判決，並蒐集有關網路言論之問題去做整

理

第四章 整理歸納與分析案例類型內容與結論

將其蒐集之案例去做歸納，並針對歸納後的案例內容與結論

去做進一步分析

8

第五章 撰寫結論與建議

對於有關法院有關網路言論自由之案件進行歸納與分析

後，做出最後結論與適當之建議

10

第二章、網際網路下之言論

第一節、網際網路之歷史

「Internet」亦即網路網路，而為了發展一套以全球網路並得分享任何資訊，故 以「資訊分享」之目標來作為網際網路最主要之發展內涵。故從 1960 年代，因 當時屬於冷戰時期，美國希望使用網路資訊分享之技術，來因應若蘇聯若以核子 戰爭而可能導致資訊傳輸中斷等問題，故而開始全力研發通訊網路

（Communication Network）及封裝交換技術（Packet Switching Technology）。而就 此兩種網路技術之運用，在 1986 年，「先進研究計畫局」建構了第一個微型的網 際網路，而國防部與民間學術研究單位就其互相研擬並分享網際網路之技術，再 開給民間之各種政府機關、大學、研究機構之網路相互連結及使用。舊電腦與電 腦間之連結而構成電腦之網際網路，使電腦網路相互形成網際網路系統，也就是 所謂的網際網路（Internet），這亦是網路網路的原始起源模式。4 就網際網路發展，主要經歷了三個階段，第一階段是在 1969 年，美國國防部 為了當時冷戰而建立一個網路專為軍隊服務，到了 1995 年，在此階段美國正逢 科學基金會階段，而大批商業機構開始使用網路網路並刊登 WEB 頁廣告，並在 網頁上提供各種之訊息。使得網際網路從原本僅限縮在專業人士與學術人士使用 外，更開始使社會大眾廣泛使用。而近年網際網路更逐漸普及，讓網際網路既是 傳播媒體、商業交易之機制外，更是人類表達內心意思之重要傳輸之工具，故網 際網路之使用上，更需要受到嚴格之法律規範，在現今社會，網路網路儼然變成 資訊流通之管道外，亦是民主政治重要之平台。5 網路網路之普及並且快速發展下，在全世界已造成重要之影響，使得全球之社 4_{楊玉隆，自憲法保障商業性言論自由之觀點論我國網際網路上醫藥廣告之規制，國立中正大學} 法律研究所，2008 年 7 月，頁 29~30 5 同註 4，頁 31

11 會現今皆帶來重大之影響力。如歐洲復興開發銀行前總裁亞太利認為，「網路虛 擬世界就是新發現的第七塊大陸。」在 21 世紀，全球資訊網對於網際網路已成 為全球訊息互相連結之重要里程碑，除了改變傳播媒體及人們得知新訊息之方式 外，更改變了人們互相溝通與連絡之重要工具。6 而網際網路改變人們的狀態下，亦然也產生社會問題（如網路成癮症或恐懼人 群症）甚至是法律問題（如網路犯罪），究竟對於此等問題要如何解決，亦也成 為 21 世紀的人們生活上，必須要共同去討論與參與並且解決之重要課題。

第二節、網際網路之行為分析

網際網路發展至今，儼然發展出一些特性： 壹、自我概念與網際網路行為 因使用網際網路之匿名性，因為在網路網際中可以塑造出一個虛擬世界的新身 分，使得很多人與他人不斷地經過網路之社會活動，故對於自我認同其身分有一 定形象。就此種網路行為，而去選擇自我的角色，在不斷受到社會給予其正面回 應之下，就對個人來說，屬有利於正向積極自我肯定。7 貳、網際網路使用與人際關係 網際網路作為新時代人與人溝通之媒介與橋樑，主要是透過 Email、聊天室、 LINE、臉書、Instagram、Twitter、Whatsapp 等，又因網路本身具有強烈之匿名性， 不需要人與人直接面對面接觸，就可以建立與許多人之人際關係，而形成出屬於 自己之角色，故而使得現今社會發展出一種讓人們得藉由網際網路而作為與人互 6 同註 4，頁 33 7_{嚴增虹，國小學童網際網路使用者背景、行為與心理特質關係之研究，國立台南師範學院碩士} 學位論文，2002 年 1 月，頁 29~30

12 動之工具。8 參、長時間使用網際網路之生活適應 孫秀英（2001）研究結果發現：1.使用網路經歷較深者，其「放鬆」、「自我概 念」、「達到目的」皆高於網路經歷較淺者。2.高度網路使用者比低度上網者更具 有「適應性」。3.高度網路資訊服務使用者在「適應性」與「自我揭露」上皆比 低度網路資訊服務使用者好。4.高度互動服務使用者在「適應性」與「達到目的」 溝通才能上也比低度網路互動無誤使用者來的好。故就整體來看長期使用網路者 之生活適應上會比較好。且在面臨壓力時，為了生活壓力的挫敗或逃避生活而尋 求包括自我認同、自我價值之認可，故長期使用網路者之心理與生活，會比其他 人還要舒適，事實上也是有相當之可能性。9 而就針對奇摩使用者調查當中，網友最常進行的網路活動中，即時通訊排名第 1，電子郵件居第 2，前者之使用率已達 87.4%，受訪者平均每天登入 3.7 次，每 日平均使用時間亦超過 5.6 小時，而且男性平均使用時間最高，為 6.0 小時；另 外電子郵件取代傳統書信往來與電話溝通，亦成為最受歡迎且最常使用之網路應 用活動(Tyson, 2003)。在未來，網路通訊工具將逐漸取代更多傳統之書面、面對 面溝通協調模式。在網際網路當中，以通訊工具作為協調媒介，將會帶來更龐大 之使用族群與更豐富具創意的應用。創市際市場顧問股份有限公司，針對台灣地 區網友有關即時通訊軟體使用調查，發現在多數網友生活中，網路工具扮演著維 持人際溝通的重要工具。其中有 92.7%的網友表示近一個月有使用即時通訊軟體， 且安裝 2 種以上即時通訊軟體的網友亦占 50.1%；其中又以年齡層愈低的網友 使用率越高，15-19 歲的網友中，有 99%皆有使用即時通訊軟體；而 35-39 歲的 網友中亦有 81.3%的使用率，這些數據顯示，就學年齡是網路環境之高度使用者。 8 同註 7，頁 26~27 9 同註 7，頁 30

13 這些網路工具從初期的聊天室、BBS 到今日的即時通訊軟體，使用者年齡層較 集中在 15-24 歲，除了學生為最大使用族群，亦有大量的上班族常藉由即時通 訊軟體聯絡與溝通。調查中指出，若沒有即時通訊軟體，會造成「生活無趣」、「人 生索然無味」、「電話費暴漲」等諸多不良影響，甚至有網友覺得，沒有即時通訊 軟體，會令人「想死」，反應出即時通訊除了為生活增添樂趣並融入網友生活外， 甚至令網友產生幸福依賴感(資料來源：創市際市場研究顧問於 2005 年二月份 與 www.kusos.com 網站合作，執行「你今天 IM 了咩大調查，徹底探究網友的 IM 行為」)。10

第三節、網路犯罪之型態

若就以網路犯罪之特質，其特性有其下列： 一、即時性： 網際網路本身具有無遠弗屆、迅速傳播並散布的特性。 二、匿名性： 因網際網路之來源與 IP 可以造假，故可造成追查上之困難。 三、不易蒐證： 因電腦犯罪可能沒有具體之實体證據，而網路犯罪所存有的僅有電磁紀錄，並非 如指紋、ＤＮＡ等有其特性，故對於針對提升電磁紀錄之證明力乃為屬大挑戰。 四、毀證容易： 網路犯罪不但證據本身就相當有限，且其證據更易遭湮滅證據。例如，以電腦來 說，其內部之帳冊、名冊等不法資料，僅輕按刪除鍵或執行格式化指令，即能對 於不法檔案消滅。 五、法律不及更新： 10 唐震，網路通訊工具作為協調媒介之研究，資訊管理展望, 10(1), 2008，頁 25

14 因電腦科技之犯罪新型態，故網際網路所帶來的新問題，使立法程序來不及因 應。 六、跨國性： 因網際網路之虛擬世界不易分辨界線，其亦造成網際網路犯罪具有跨國犯罪及跨 國管轄的性質。 七、偵查困難： 就上述之特性，導致網路犯罪不易檢警偵查，甚至無法偵辦。且各國法律與實務 對於某些犯罪行為是否屬違法。其判斷標準亦不同，故也使得跨國性網站之違法 行為，在偵查上亦有許多困難。11 而就網際網路屬於無國界且匿名之特性，故使網際網路成為成為新型態之犯罪 工具，就網際網路犯罪之型態，對於許多檢警來說是一大課題。往往網際網路之 犯罪並非無法依據，而是由於網際網路本身對於電腦之專業相當注重，而可能會 檢警對於新型網路之犯罪型態而陷於困難。 而一項以國立中正大學學生為研究對象，進行有效問卷共 878 份的問卷施測 研究即指出：最近一年內曾經發生網路被害之類型依序為：被散播不實謠言佔 23.2﹪，個人登錄資料被外洩佔 17.0﹪，在網路上遭到言語恐嚇佔 9.2﹪，未經 個人同意被盜賣網路虛擬寶物（貨幣）佔 6.3﹪，網路交易遭受詐騙錢財佔 5.1 ﹪，與網友約會遭受性侵害佔 3.0﹪(賴克宗，2005)。何以言語攻擊會成為網路 違法行為之首？原因或許很多，但推測與網路之虛擬性、匿名性有相當之關係。 例如，相關研究指出：越會在行為上表現「我行我素態度」者，觸犯網路犯罪的 比例較不會在行為表現我行我素態度者來得高(黃淨喻，2006)，此一學生特質正 11_{如何防制網路犯罪，蘇南桓} http://www.tnh.moj.gov.tw/ct.asp?xItem=175864&CtNode=27106&mp=005，參閱日期 2017 年 12 月

15 與網路的虛擬性彼此呼應，青少年學生可能仗勢著網路的可匿名性及不易追查等 特性，強化其我行我素的行事風格，主觀地以為得以侵害他人權利並可以匿名方 式使對方或偵查單位不易偵查，導致其更是肆無忌憚地在網路上發表可能已經是 逾越言論自由界限的違法言論(沈榮華，2003)。12 12 陳竹正、張文貴，網路違法攻擊性言論之總體趨勢及校園案例分析，遠東通識學報, 5(1)， 2011 年 1 月，頁 21~22

17

第三章、言論自由

第一節、言論自由之本質

言論自由乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會， 包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之 準則。13 且言論自由之本質，主要是追求真理、實現自我、溝通意見及對於社會 和政治去進行監督，使其權利能夠發揮。從言論自由本質上，去進一步分析言論 自由之功能，有以下幾點特性： 壹、發現真理 人們經由自由的思想和其言論，將各種看法及觀點表現出來，是有助於發現真 理，且經由不斷的討論，達到發現真理之目的。英國詩人米爾頓（John Milton） 於 1644 年提出了這種看法。但約翰•密爾認為被他人否定之觀點，未必就是錯 誤的，或許這當中隱含全部或部分之真理，畢竟主流觀點未必皆是真理，只能通 過不同的人的觀點去不斷評論，才能真正追尋真理。而此種論點經由大法官霍姆 斯（Oliver Wendell Holmes, Jr.）在「艾布拉姆斯訴美利堅合眾國案」表示而開始 漸漸流行，並指出人們渴望透過思想交流來追求真理，透過此方式，才能實現追 求真理之依賴，此種理論事後也成為美國憲法第一修正案解釋之重要依據。14 言論自由主要能發現真理、增長知識。故政府應將各種思想及行為至於自由競 爭的市場，且藉由不同之觀念而相互交換，並由社會大眾去決定是否接受其為真 理。且由於言論自由之開放，因自由市場之機能使得真理與謬論得互相競爭，最 後得出真理並顯現出來。15 13 司法院大法官解釋 623 號 14_王建勛， 《憲政要義—有限政府的一般理論》，香港城市大學出版社，2017 年 15 楊勝雄，論網際網路上色情資訊之管制措施對言論自由之限制---以電腦網路內容分級處理辦法 為中心，國立成功大學法律學系碩士班碩士論文，2005 年 7 月，頁 23

18 貳、自我實現 言論自由最基本的價值，就在於保障自我、發展自我、實現自我、完成自我， 其主要是基於人性尊嚴及自由而做出言論行為為目的。每個人在社會上所發表之 言論，即為每個人之人格主體所做出之，故國家應對於此言論予以保護，不得去 對於言論做出干涉。故言論不論是對社會或他人是否屬於有益，國家均應對此種 言論予以保障。16 個人為獨立自主之人格，有權自由決其自身之一切事宜，包括 自由表達自己意見而不受政府之干涉。因此，言論是否值得保護，無關對他人是 否有用。對於他人不具意義的言論，亦在保護之列。17 參、健全民主 民主政治當中，言論自由屬於其重要之權利，因人民參與社會並判斷時，因言 論自由可以提供在社會上相當的資訊，故使人民在參與政治時能相對做出正確的 選擇，也讓民主政治運轉更為順遂。 在健全民主說的概念下，依照 Alexander Meiklejohn 所提出，言論自由其最主要 之目的就是促進民主發展，使人民在參與民主政治上，更能做出正確的決定，故 健全民主說所要保障的言論主要是在於政治性之言論，並強調言論自由不光是一 種個人之權利，更加強了民主政治之色彩。18 對於言論自由來說，民主制度是屬 於不可或缺之重要條件，無論是代議民主或是直接民主，只要是屬於民主政治體 制，若無法充分的使人民充分得知資訊，則民主制度及無法順利地落實。19 16_{憲法教室：言論自由之保障及其限制，http://mypaper.pchome.com.tw/macotochen/post/2065839} 17 司法院大法官解釋第 414 部分不同意見書：大法官 孫森焱 18_{尤詩涵，《言論自由保護範圍之釐清－從概念分析到實體法脈絡之交錯比對》，國立中正大學法} 律研究所碩士論文，2015 年 8 月，頁 26~28 19_陳淳文， 《中華民國憲法與政府 第 24 單元 意見與思想自由》（表意自由）（一）

19

第二節、言論自由之範圍與限制

言論自由在我國大法官解釋上多次被強調，在釋字四四五號解釋理由書謂「本 於主權在民之理念，人民享有自由討論、充分表達意見之權利，方能探究事實， 發見真理，並經由民主程序形成公意，制定政策或法律。因此，表現自由為實施 民主政治最重要的基本人權」。而在釋字五 O 九號解釋文則謂「言論自由為人民 之基本權利，憲法第十一條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，其實現自 我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮」。20 然而，做為一項憲法所保障的人民基本權利，言論自由亦非絕對的、當然的不 受到任何限制；尤其，在具體情況中言論自由往往與人民其它憲法權利的行使產 生競合衝突，在符合憲法第二十三條的條件下，往往言論自由的保障範圍亦必須 有所限制。21 壹、美國 一、美國對言論自由之限制 在美國，即便美國憲法第一修正案已經明文規定：「國會不得制定有關下列事 項的法律：確立一種宗教或禁止信教自由：剝奪言論自由或出版自由：或剝奪人 民和平集會及向政府要求伸冤的權利。」22 故原則上應該不與允對言論自由去做任何限制，惟在實際要求下，尚須去對言 論自由去做一定之限制。若按照第一修正案之說法，不能去針對任何言論去做任 何限制，事實上不管是真話謊話或善意惡意言論，甚至是造謠抹黑之言論，皆應 允以保障。 20_黃炎東， 《言論自由權利範圍之探討》，華人前瞻研究，第八卷第二期，2012 年 11 月，頁 75 21 同註 20，頁 75 22 美國憲法第一修正案，https://www.thenewslens.com/article/82213，參閱日期 2017 年 10月

20 美國聯邦法院認為23 ，言論自由應受時間、地點和方式的限制，以利於保護其 他社會之共同利益及目的，若假設對於所有言論皆予以保護，那人們擁有所謂的 「中立思想」就極為重要，目前聯邦法院認為，若其言論自由可能會危害公共安 全與國家安定等問題時，就有必需性去限制其言論自由了。 言論自由會受限制，主要是基於絕對的言論權利會妨害他人的自由，乃至危及 社會秩序與國家穩定性。即便過去美國曾在 1798 年和 1918 年的《鎮壓叛亂法》、 1940 年的《外僑登記法》與 1954 年的《共產黨管制法》等，皆是屬於對於言論 自由去做極大限制的「惡法」。現今的美國，已有自己一套言論自由之標準，即 必須要認為某些言論對國家是屬於危險且必須「明顯而現實」，急迫而重大時， 方得對此種言論去做限制，但實際上真正在運用上，對於此種標準，也未有真正 的一定的標準。24 二、美國對言論自由之審查 美國目前對言論自由之審查，主要是採取三重審查基準，其一是嚴格審查標準， 即對於此種言論是否合憲，法院認為此種言論是屬於擁有高價值之言論，必須要 具備追求相當急迫且非常重要之利益，才得以去加以限制，故此種言論一般在審 查時，被審查之法律或政府之行為基本多會以違憲宣告。其二為中度審查標準， 即法院適用法律時，會以目的係為追求實質重要之政府利益，再去判斷手段與目 的間有實質關聯性。25 其三為合理關聯性審查，因其言論是屬於須保障之利益程 度最低（如：猥褻性之言論），故只須對於採取之手段與限制目的達到有合理關 23 紀念美國憲法頒布 200 周年委員會編，勞娃、許旭譯，《美國公民與憲法》，清華大學出版社， 一版，2006 年 3 月，頁 188 24_{高鴻鈞，《清華法治論衡：法治與法學何處去（上）》} ，清華大學出版社，第五輯，2005 年 1 月， 頁 65 25_{傅思叡，《從言論自由觀點論限制公司競選言論支出之立法－從美國法出發》，國立清華大學科} 技法律研究所碩士論文，2014 年 7 月，頁 55~56。

21 聯性，即不違反言論自由之保障。26 而美國法院經由許多有關言論自由案例的累積，並且從三重審查基準中，並發 展出一套判斷標準，稱之為雙階理論，以決定哪些言論應受法律上嚴格的審查標 準，或哪些言論可以較為寬鬆的審查標準看待。雙階理論將言論對社會的價值分 為「高價值言論」與「低價值言論」，法院會依照言論的價值性來給予嚴寬不同 的審查標準（楊勝雄，2005）。低價值言論包括淫蕩、猥褻性言論、粗俗言論、 誹謗性言論、侮辱或威脅性言論，且並未涉及任何思想及意見之表達，無任何社 會價值，即使可能為社會帶來利益，其利益也明顯小於限制這些言論所欲維持之 社會秩序及道德規範。因此，法院會依照低價值言論的不同類型，衡量其所帶來 之不同利益，以界定在何種情況下得對特定低價值言論加以限制，並採取合理性 或中度審查標準。但若政府立法或管制措施的言論不屬於低價值言論，則美國聯 邦最高法院通常會採取嚴格審查標準（strict scrutiny），在嚴格審查的標準下，若 政府無法證明該限制言論自由的法律或規定是絕對必要且已是對人民權利侵害 最小的手段（narrowly tailored），就不能加以限制，基本上，自 1950 年以來美國 聯邦最高法院審理的案件中，有關針對言論內容的管制，只要不是低價值言論者， 皆被宣告違憲（林子儀，2002；John, 2013; William & Barbara, 2007）。27

由於網路言論得以匿名的特性，使得一般民眾在發表上也較不受社會禮俗的約 束，但若低價值的網路言論以匿名方式出現並傳播，相關單位也不能就此要求禁 止匿名發表言論。此一原則在美國網路發展初期就已經有了相關判例，認為要求 網路言論不能匿名此舉已違反《美國憲法增修條文》第 1 條憲法保障言論自由的 原則，例如：在 American Civil Liberties Union of Georgia v.Miller（1997）案中，美

26_{林子儀，《言論自由與新聞自由》，元照出版社，1999 年 9 月，頁 160} 27

謝紫菱，大學生網路言論的界線：以美國校園言論自由案例分析為例，教育研究集刊 第六十二輯第二期 2016 年 6 月，頁 75

22

國聯邦地區法院判定喬治亞州對於若無法確認網路使用者（falsely identify）則禁 止在網路分享或發表資料的規定並不適當，因為此舉無異是對於網路言論先行設 定預設立場（presumptively invalid content-basedrestriction），違反了憲法對於言論自 由的保障，此判例確認了大眾有匿名或使用假名在網路上發表的權利，惟言論自 由的保障並非無限上綱，法院在該案例的判決書裡亦提到，若民眾利用網路匿名 的特性進行詐騙、猥褻或宣傳非法活動等犯罪行為，仍須受到法律規範，但規範 原則必須取其對人民權利侵害性最小、不能超過絕對必要的程度，例如：在該網 路言論已經合理推斷證明有詐欺的意圖或已發生詐欺行為的情況下，始得對其網 路言論加以限制約束等，如此才是一個有效的言論自由規範。總結來說，雙階理 論的概念仍適用於網路言論，法院會依照人民網路言論的類型來審查限制言論法 規範的寬嚴標準。28 貳、我國 一、我國對言論自由之限制 我國自從 1987 年解嚴後，開始對於言論自由漸漸開放，從一開始戒嚴令剛解 除後，不得違反憲法與不得主張分裂國土等的相關法令外，到 1992 年 5 月更正 刑法第 100 條，使得言論自由得以自由行使並受憲法上之保障。29 言論自由之保護範圍，不論其傳播方式或其言論事實，是否是真相或其他言論， 都皆受言論自由之保障。30 原則上，依據憲法第十一條：「人民有言論、講學、 著作及出版之自由。」言論自由應屬憲法所保障。惟憲法第二十三條：「以上各 條列擧之自由權利,除爲防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序,或增 進公共利益必要者外，不得以法律限制之。」方得例外去做其限制。且現行法上， 28 同註 27，頁 78 29_李酉潭， 《自由人權與民主和平: 台灣民主化的核心價值》，五南出版社，2011 年 7 月，頁 43 30_{許宗力，《法與國家權力（二）} 》，元照出版專書，2007 年 1 月，頁 195~196 刑法第 309 條

23 言論自由亦必須符合刑法第 309 條 、第 310 條 之有關侮辱罪及誹謗罪之相關規 定，才屬合法。 二、言論自由之範圍：虛偽陳述 若只要符合憲法第 23 條方得限制的話，是否只要符合 23 條就可以毫無範圍去 對於言論與以表達？若為虛偽之陳述是否也受言論自由予以保障？其保障之範 圍又為何？

美國聯邦最高法院在 2012 年 6 月做出的判決 United States v.Alvarez，此判決對 於因獲得軍事獎項榮譽的而處罰之聯邦法律 Stolen Valor Act 違憲，而主筆多數判 決意見的 Kennedy 大法官對於此判決中特別提出：聯邦政府主張系爭法律是處罰 「虛偽的事實陳述」，其虛偽陳述應不屬於憲法言論自由所保護之範圍，而該判 決中，法院是用最嚴格之違憲審查基準，亦即將系爭立法作為「以言論內容作為 管制之對象」之立法措施，進而推導出違憲的結論。雖然本案中大法官們意見分 歧，但對於故意虛偽之陳述，是否符合憲法言論自由所保障之範圍？31 若就「內容」而對於言論自由去做限制，通常應以違憲論之。若從美國聯邦最 高法院的判決歷史來觀之，其不受言論自由之保障範圍，包括誹謗言論、猥褻言 論等，惟明知內容不實而發表之虛偽陳述內容，聯邦最高法院認為，內容陳述不 實之虛偽言論，往往過去並未當作不受言論自由保障之類型，必須同時主觀上具 備所謂的真實惡意或魯莽誤信之狀況，亦才不受言論自由之保障。故聯邦最高法 院對於虛偽不實之陳述認為屬有限責任，其不該只是因發表虛偽不實之陳述就不 受保障。32 31 劉靜怡，說謊也是言論自由，月旦法學教室，第 122 期，2012 年 12 月，頁 6~7 32 同註 31，頁 7

24 三、我國對言論自由之審查 我國原則上要依照憲法第 23 條比例原則，去衡量言論自由之審查，亦須符合 其各個要件。其一為目的正當性，即須要符合「保護法益」，國家必須只能針對 侵害法治之行為，才能夠對其言論施以刑罰。其二為必要性，必須要針對其言論 之行為，而施以相當之法律效果，不得選擇較強之法律效果去對其行為，否則就 不合乎必要性之要件。其三為衡平性，其實施之法律效果與被侵害之法益，需要 有衡平之效果，限制此言論自由之效果是否是有助於目的之達成，即審查妨害名 譽最是否能達到其法益之保護。33

第三節、我國大法官之見解

目前依照憲法第 11 條，人民有言論、講學、著作及出版之自由。但是此一規 定主要過於抽象，其言論自由之核心內涵與範圍並未有詳細之說明，而早期受制 於戒嚴時代，言論自由之定義更加無法去確定，而之後社會慢慢發展，並且解嚴 以後，言論自由之內涵與範圍開始確定，並且由大法官慢慢突破言論自由之限制， 始其發展呈現現在之完整確定。 最早期大法官對於言論自由之闡述，應屬大法官解釋第 105 號34 ，大法官解釋 第 105 號：「出版法第四十條、第四十一條所定定期停止發行或撤銷登記之處分， 係為憲法第二十三條所定必要情形，而對於出版自由所設之限制，由行政機關逕 行處理，以貫徹其限制之目的，尚難認為違憲。」但此解釋並非針對言論自由之 實質內涵去做處理，而僅是「限制言論自由之程式應如何為之才屬合憲」，故在 此無法去對於憲法上言論自由價值及保障有效確立。35 33_{劉傳璟，《言論自由與名譽權之衝突與調和－從憲法與刑法出發》，國立高雄大學政治法律學系} 碩士論文，2008 年 7 月，頁 93~97 34 司法院大法官解釋第 105 號 35 張志隆，公然侮辱與誹謗罪規範之適用與區辨，國立成功大學法律學系碩士班論文，2005 年 7 月，頁 14~15

25 至大法官解釋 364 號後，大法官對於言論自由之實質內容才慢慢加以闡述，從 釋字 364 號之解釋理由書36 中，提到：「言論自由為民主憲政之基礎。廣播電視係 人民表達思想與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新知，促進文 化、道德、經濟等各方面之發展，其以廣播及電視方式表達言論之自由，為憲法 第十一條所保障之範圍。」此號解釋中，大法官明白說明「健全民主」、「追求真 理」在言論自由之價值，其理論在此援引自美國言論自由之基本權內涵。後來之 釋字 407 號37 ，提及「出版自由為民主憲政之基礎，出版品係人民表達思想與言 論之重要媒介，可藉以反映公意，強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟 等各方面之發展，為憲法第十一條所保障。」亦引用其概念。 之後釋字第 414 號解釋理由書38 ，提及「言論自由，在於保障意見之自由流通， 使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等， 並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。其中非關公意形成、真理發現或 信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀。」除援引釋字第 364 號及釋字第 407 號之概念外，更加入了表現自我之價值，亦即大法官解釋中， 皆援引自美國言論理論中之「健全民主」、「追求真理」及「表現自我」之內涵。 在釋字 445 號理由書39 中，提及「集會遊行法，其制定的原因係本於集會、遊行 活動可能有侵害公共秩序的疑慮，基於維護公益及保障社會大眾人權的衡平，對 集會、遊行的場所、時間、方式等，酌予合理限制，要非賦予公權力對表現自由 予以壓制或剝奪為目的，符合憲法第十一條保障表現自由所追求探討真理、健全 民主程序、自我實現等基本價值。」其亦是肯認憲法第 11 條係其「探究真理」、 「健全民主程序」、「自我實現」等之核心內涵。 36 司法院大法官解釋第 364 號解釋理由書 37 司法院大法官解釋第 407 號解釋理由書 38 司法院大法官解釋第 414 號解釋理由書 39 司法院大法官解釋第 445 號解釋理由書

26 在釋字第 509 號40 中，提及「言論自由為人民之基本權利，憲法第十一條有明 文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監 督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益 之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。刑法第三百十條 第一項及第二項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必 要，符合憲法第 23 條規定之意旨。」其對於言論自由之解釋，比起之前更轉而 細緻，且對於解釋文之內涵，其更為縝密。在釋字 577 號解釋41 中，提及：「憲法 第 11 條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括 主觀意見之表達及客觀事實之陳述。」再次被大法官論述之。42 釋字第 613 號解釋43 ，提及「憲法第 11 條所保障之言論自由，其內容包括通訊 傳播自由，亦即經營或使用廣播、電視與其他通訊傳播網路等設施，以取得資訊 及發表言論之自由。」其肯認言論自由之範圍，比起之前之解釋，使得其基本權 利範圍更加廣泛。釋字第 617 號44 ，提及「憲法第 11 條保障人民之言論及出版自 由，旨在確保意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言 論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及 出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不 同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第 23 條規定意旨之範圍內，得以 法律明確規定對之予以適當之限制。」更首次提到性言論亦應受憲法之保障，惟 必須符合憲法第 23 條規定，且本號解釋亦去針對刑法 235 條對於其言論及出版 自由，去做了合憲解釋，確立了其保障之範圍與限制。 40_{司法院大法官解釋第 509 號解釋} 41 司法院大法官解釋第 577 號解釋 42 同註 35，頁 15~16 43 司法院大法官解釋第 613 號解釋 44 司法院大法官解釋第 617 號解釋

27 在釋字第 623 號解釋45 ，提及「憲法第十一條保障人民之言論自由，乃在保障 意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、 宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。商業言論所 提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出 經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法 者於符合憲法第二十三條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之 限制」去確立了商業性言論，其必須係以，內容為真實無誤導性，且以合法交易 為目的，更對於多元性質之言論範圍做了確立性。 在釋字第 644 號理由書46 ，提及「言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、 滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持 民主多元社會正常發展不可或缺之機制（本院釋字第五０九號解釋參照），其以 法律加以限制者，自應符合比例原則之要求。」此處以民主多元社會之原則，去 接受各種多元化之言論自由，即便是分裂國土之言論，亦不得已加以論刑，方符 合言論自由之意涵。 在釋字第 656 號理由書47 ，提及「憲法第十一條保障人民之言論自由，依本院 釋字第五七七號解釋意旨，除保障積極之表意自由外，尚保障消極之不表意自由。 系爭規定既包含以判決命加害人登報道歉，即涉及憲法第十一條言論自由所保障 之不表意自由。國家對不表意自由，雖非不得依法限制之，惟因不表意之理由多 端，其涉及道德、倫理、正義、良心、信仰等內心之信念與價值者，攸關人民內 在精神活動及自主決定權，乃個人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺， 亦與維護人性尊嚴關係密切 (本院釋字第六０三號解釋參照) 。」大法官除重申 45 司法院大法官解釋第 623 號解釋 46 司法院大法官解釋第 644 號解釋理由書 47 司法院大法官解釋第 656 號解釋理由書

28 釋字第 577 號言論自由，保障積極表意自由與消極不表意自由外，更重申釋字第 603 號不表意自由保障其核心內涵，與個人主體性維護、人格自由及人性尊嚴關 係密切，亦為言論自由重要之基本內涵。在釋字第 678 號理由書48 ，提及「憲法 第十一條規定，人民之言論自由應予保障，鑒於言論自由具有實現自我、溝通意 見、追求真理、滿足人民知的權利，形成公意，促進各種合理之政治及社會活動 之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家應給予最大限度之 保障（本院釋字第五０九號解釋參照）。前開規定所保障之言論自由，其內容尚 包括通訊傳播自由之保障，亦即人民得使用無線電廣播、電視或其他通訊傳播網 路等設施，以取得資訊及發表言論之自由（本院釋字第六一三號解釋參照）。」 亦重申釋字第 509 號之精神與釋字 613 號言論自由之範圍。在釋字第 734 號理由 書49 ，提及「……，廣告兼具意見表達之性質，屬於憲法第十一條所保障之言論 範疇（本院釋字第四一四號、第六二三號解釋參照），而公共場所於不妨礙其通 常使用方式之範圍內，亦非不得為言論表達及意見溝通。」除屬於言論自由保障 範圍外，更確立廣告言論之範圍與方式，使得商業性廣告言論定義更加明確。 從以上大法官解釋在言論自由之闡述中，不難發現大法官對於言論自由其內涵 更加明確外，範圍也更加廣辦與多元，保障之核心價值也越加明確，其內涵以「健 全民主」、「追求真理」、「表現自我」為核心，也因其核心內涵敘述不夠周全，因 此藉由大法官解釋，去對於其各自之精神去解讀，使得其現行言論自由之內涵與 保障，有更加清晰之論述，亦對言論自由所包含之權利，其範圍更加寬廣且予以 憲法保障之。 48 司法院大法官解釋第 678 號解釋理由書 49 司法院大法官解釋第 734 號解釋理由書

30

第四章、誹謗罪

第一節、憲法言論自由與刑法誹謗罪

憲法第 11 係規定「言論自由」，而「名譽」係憲法第 22 條保障範圍。言論自 由屬「意見自由」，即以自己見解所持之意見觀點而做出言論，其屬憲法保障之 範圍。若是實係居於決定性關鍵，而指摘他人或貶損他人名譽，則言論自由範圍 應該限縮。傳述事實，其應該受言論自由之保障，惟若對他人發表不實且不符憲 法所保障之範圍，亦應屬誹謗罪論之。而名譽權亦屬憲法所保障之範圍，言論自 由若涉及侵害到名譽法益時，必須就言論自由保障與名譽受害者，故仍須予以法 益衡量判斷之。50

第二節、誹謗罪保護之法益

言論自由本身應屬憲法保障之範圍，惟尚須符合憲法第 23 條之規定，方可屬 其個人之名譽權受到保障，故先探討名譽之保護法益內涵。 以法治國家來看，其制定法律以保護人民之基本權利，避免私人名譽受到侵害， 惟國家制定誹謗罪限制其言論自由，勢必亦造成相當之干預與限制。就名譽來說， 即對他人存在價值之承認且表現於外部，所獲得之社會價值。而社會價值，即正 當社會之評價，而非事實上存在之社會評價。而每個人因其行為與他人給予之意 見不同，故名譽對於每個人所擁有之不同。而刑法所要保護之範圍，除了各人格 特質及行為外，亦包括社會生活上只要具有意義者，皆包含其內。而名譽之本質， 即人在客觀上之人格價值，因人身處社會上就擁有人際關係及評價，其亦稱「外 在名譽」，而就社會之目的而言，社會名譽屬個人品格、能力所為的價值判斷， 若遇到他人對於名譽惡意去毀損、貶損，就有可能會對於他人之名譽受到影響， 50 陳志龍，誹謗罪與言論自由之界線 － 二個憲法權利衝突：「言論自由權」與「名譽權」衝突， 月旦法學教室，2002 年 12 月，第二期，頁 12

31 故社會名譽是屬於人在社會上之重要利益。51 而名譽既屬於重要之權利，就有必要加以保障。因身為人本身就會有其社會評 價，而每個人在社會上參與之程度與範圍不同，故其每個人之社會評價亦會不同。 名譽本身是存在於社會當中，其受到社會大眾之評論與看法乃屬正常。就名譽本 身是否與言論自由之權力地位相同，在英美法系當中，就無德國將名譽與言論自 由同等地位此種作法。。美國聯邦最高法院在 1976 年 Pavl v. Davls 之判決亦曾 提及，不存在受憲法保護的名譽權，認為不應高估名譽和我們現實生活狀態的關 聯。而相較於言論自由，美國聯邦最高法院在 1931 年提及，言論自由對於一個 國家永續發展是必要的。；惟言論自由本身並非絕對，故應審酌特定類型的言論 是否應受到禁止，法院應審酌並探究美國憲法第一修正案的價值，以及各州政府 所主張的法益衡量上是否正當。52 名譽本身對個人的重要性，其重要性亦可與憲法層次之基本權相當。而若某權 利已具有權利主張的普遍性，就從不可侵害之程度以及法益保護之重要性，並去 探析其是否應受憲法保障。只要不逾越憲法，而對個別列舉之基本權的保護能從 寬解釋，如對「個人自我認同」、「人格存續發展」、「維持私密生活」等事項，具 有重要關聯的自主決定，並給予憲法之保障，方屬適當。53

第三節、誹謗罪條文之解析

在美國之誹謗罪，主要都是以民事訴訟方式提起，而台灣多以刑法來起訴。依 照刑法 310 條之規定，可知其誹謗罪的構成要件主要有四，其一，散布於眾之意 圖，主要須具備「散布於眾」之意圖，，若行為人僅將內容傳達給不特定人知道 51 張麗卿，刑法對誹謗言論的合理規制，台大法學論叢，第 45 卷第 4 期，2016 年 12 月，頁 2002~2003 52 同註 51，頁 2004 53 同註 51，頁 2004~2005

32 的動機，即使其所傳述之事，尚未達不特定人得知之情形，也不影響本罪之成立。 其二，須「指摘或傳述具體事實」，若行為人所指摘或傳述之事實並未指明具體 事實，如只是大聲咆嘯或大罵，若有公然之情形，仍可論公然侮辱罪之餘地。若 指摘或傳述之事實，即便是屬於虛偽之事實，只要符合涉及私德又與公共利益無 關者，亦可能成立誹謗罪。其三，「足以毀損他人名譽」，究竟是否會損及與他人 名譽，主要須視當事人之地位與社會觀感而定，至於被害人的主觀認定與感受， 則並非在此判斷之基準。其四，「針對特定人或可推知的人」，其所謂「他人」， 必須是要可得特定或可得推知之人，方可適用。若非屬針對特定人或不能推知之 人，即便指摘或傳述適足以損害名譽之具體內容，誹謗亦不能成立之。且「特定」 不僅限於他人之姓名，亦包含以暗示方式而可得得知之人54，亦包括所謂的特定 多數人，包含 LINE 或臉書或其他通訊軟體之群組聊天，裡面有特定多數人在內， 都屬於特定之多數人。 言論自由乃是人民基本與自由之民主國家重要之權利，而為了防止言論自由毫 無範圍，故對於言論自由以誹謗罪作為限制之。惟為了去調和此法益權衡之結果， 故特別針對誹謗罪去做出除外條款，以保障憲法言論自由之權利。若以日本之刑 法為例，就妨害名譽罪其免責之要件有三個：其一，指摘事實之公正性：即係爭 事實之公正性，即係爭事實為有關公共事務（如公務員之行為、有關政治之資訊、 公職候選人之學經歷、犯罪嫌疑人之事實等）；其二，目的之公益性，陳述目的 係出於為公共利益，而非惡意之人身攻擊；其三，事實之真實性（真實性之抗辯）， 陳述之重要部分內容，以認為其屬真實。55 而對於我國刑法對於誹謗罪之除外條款，依照我國刑法第 310 條第 3 項：對於 54_{彭賢恩、劉怡靖、彭曉珍，刑法應用於網路誹謗案例之分析，交通大學傳播研究所，資訊社會} 研究，2006 年 7 月，頁 254~255 55 _{林麗純，誹謗真實性條款之證明，東海大學法律學系研究所碩士論文，2008 年，頁 31}

33 所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在 此限。 以及刑法第 311 條，是針對誹謗罪之阻卻違法事由所做出之除外條款，刑法第 311 條： 「以善意發表言論，而有左列情形之一者，不罰： 一、因自衛、自辯或保護合法之利益者。 二、公務員因職務而報告者。 三、對於可受公評之事，而為適當之評論者。 四、對於中央及地方之會議或法院或公眾集會之記事，而為適當之載述者。」 就刑法第 310 條第三項之規定，其真實之抗辯，或稱謂真實性證明條款，依照 條文文義僅證明其為真實即可不罰。若根據真實性證明條款之定為，大致認為有 四種見解： 一、阻卻構成要件事由說： 此說認為行為人所指摘或傳述之事實為真實，且無妨害名譽之可能性，方可阻 卻其行為之構成要件。亦即誹謗言論之「不真實性」，屬客觀構成要件要素，而 行為人對於誹謗事項之「不真實性」主觀上亦必須需有所認知，才能將真實證明 條款作為阻卻構成要件之事實。其此主張之理由有二：其一，僅將刑法第 310 第 3 項之事實證明規定解釋為違法性阻卻事由時，若將產生有特殊事實再帶來違法 性時，即不得阻卻犯罪成立之結果。其二，因違法性本身乃屬價值判斷，其違法 性存否本身亦可能有法官主觀標準不一之可能。故有明文定阻卻條款之必要，而 保護我國言論自由。 二、阻卻違法事由說： 刑法第 310 條第三項乃是為了實現個人名譽之保護與言論之保障，依第三項證 明數特別阻卻之條款，認為誹謗言論之不真實性本身並非屬客觀構成要件，惟行

34 為人對於損害他人之行為主觀上並未有認識，而誹謗事項確屬真實，則可阻卻違 法。就客觀上，誹謗事實必須具備「真實性」，而主觀上行為人也必須有所認識 其指摘與傳述之事項之「真實性」，方得阻卻違法。 三、阻卻責任事由說： 就本說之學者，認為行為人之行為若欠缺意思之條件，則不應以誹謗論刑，應屬 無罪。行為人必須證明其行為換作是他人亦會為此言論，方得認為是無期待可能 性之狀態。惟若無誹謗故意之言論行為，又何以作為誹謗罪之構成要件，故此說 應不可採。 四、客觀處罰事由： 就「能證明其為真實者，不罰」，即認為乃客觀結果為斷之問題，而非行為當 時主觀之認知，不論指摘或傳述之事實是否屬於真實，均不影響其犯罪之成立， 僅行為人能證明其指摘或傳述之事實為真實，而得阻卻其刑。 就我國學者多數認為，應以阻卻違法事由說為適，而釋字 509 號解釋亦認為應 採阻卻違法事由說。就對於真實性之誹謗行為，在構成要件階層能夠確認亦是一 個人的名譽法益是否有被侵害或危害之事實，其直到違法性階段才會認定屬憲法 上之言論，而不具實質違法性之行為。就如真實性條款之立法精神，主要是出於 保障言論自由，且不受他人得任意侵害之重要權利，若行為人對於指摘或傳述之 事實而足以毀損他人名譽，惟其確信其屬真實且又具公益性，就依照社會通念， 亦應憲法言論自由所保障之範圍，且我國刑法第 311 條對於善意言論而不罰，亦 屬憲法對於言論自由所保障之明文規定，而設之特別除外條款，故在此以阻卻違 法事由說方為妥適。56 而就真實性之訴訟證明來看，從釋字 509 號指出：「…謂指摘或傳述誹謗事項 之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能 56 林麗純，誹謗真實性條款之證明，東海大學法律學系研究所碩士論文，2008 年，頁 33~42

35 證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真 實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於 訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真 實之義務。」中，去指出行為人並無舉證責任及法院負有澄清義務。由解釋文中， 因刑事訴訟的被告本來就不付任何的「主觀舉證責任」 。若是法院盡其澄清義 務並踐行調查證據程序之後，對於系爭事實的真實性仍然存疑時，其不可證明的 風險歸於被告承擔。依照現行立法，證明真實條款應該是客觀上能否證明的結果 問題，但本號大法官解釋則將其轉換為行為人主觀上有無合理相信的問題，不但 招致釋憲機關有無此等權限的疑慮，並且主觀基準是否真能提供比客觀基準更大 的言論自由保障，也是一大疑慮。57 就刑法第 311 條來看，因誹謗罪規範之範圍主要為損害他人名譽之事實陳述， 而公然侮辱罪規範之範圍主要為損害他人名譽之意見陳述。就「事實」來看本身 有所為「真」或「偽」之特質，而「意見」本身僅為個人主觀價值之判斷，故兩 者其本質亦屬不同。惟我國刑法第 311 條主要規範乃屬混雜事實與意見之情狀， 故兩者罪責亦可適用。而就誹謗罪來看，若無構成刑法第 310 條誹謗罪，則亦無 刑法第 311 條之適用，乃屬當然。而就刑法第 311 條之性質，究竟要如何定性， 有以下見解： 一、認為既非屬阻卻違法事由，亦非屬阻卻構成要件事由 其認為刑法所規範之行為，均屬權利侵害之惡意行為，刑法對於其善意行為並 不會加以去規範，且誹謗對於規範之對象，均屬於不受言論自由所保障之，就前 述論點，僅能將刑法第 311 條作為宣示性要件，而不能去阻卻構成要件，亦無法 去阻卻違法性。 二、認為屬阻卻違法事由 57 林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟證明－兼評大法官釋字第五 O 九號解釋，臺大法學論叢 32 期，2003 年 3 月，頁 84~89

36 有學者認為其規定乃是阻卻違法事由之具體規定，而違法性層次其主觀上必須 要有認知其行為違法性且必須主觀上亦認知道該阻卻違法之事由。另有學者認為 其性質乃屬正當行為，若行為人乃以善意之方式為之，其本身並無違反其法益， 且也欠缺實質之違法性，故得主張阻卻之。 三、屬阻卻構成要件事由 有學者認為刑法第 311 條之立法理由，因憲法保障之表現自由除言論自由、講 學自由、著作自由出版自由等之外，亦包括傳播自由、討論自由與評論自由等。 就憲法所保障之自由且屬其重要之自由權利，不應任意受到刑罰之限制，故刑法 第 311 條乃特別設立之阻卻構成要件，只要具備「善意」而發表言論，其主觀上 因不具備誹謗之「故意」，因而欠缺構成要件之故意而不屬構成要件該當性，因 而不成立誹謗罪。 四、實務見解－司法院大法官第 509 號解釋 就刑法第 311 條之規定，係屬法律就誹謗罪特設之阻卻違法事由，目的即在維護 善意發表意見之自由，不生牴觸憲法問題。故該解釋以明確指出刑法第 311 條之 規定係屬誹謗罪特設之阻卻違法事由。58 至於謂之「善意」，屬行為人主觀上必須要有違法之要素，若無此要素，則不 應該受誹謗罪之刑罰。而可受公評之事，即是針對主體上去做區別，簡單來說， 就是針對公眾人物而規定之範疇，在此必須去了解到，若無關公眾人物之私事， 則不受此免責條款之規定。

第四節、真實惡意原則

壹、真實惡意原則之起源與內涵 真實（正）惡意原則，是源自於美國法的一種法律原則，在我國後來被大法官 58 康建福，論新聞自由與誹謗罪－以釋字第 509 號解釋為例，東海大學法律學系碩士論文，2005 年，頁 37~40

37

解釋於釋字 509 號所採用，故對我國乃影響深遠，故先對於真實惡意原則之起源 開始探討之。

其起源於 1964 年美國聯邦法院蘇利文案(New York Times Co. v. Sullivan)，主要 是針對新聞媒體對公務員名譽誹謗之案件。因當時紐約時報受委託而刊登了一則 評論性之廣告，內容是支持南方的民權運動，並且對於阿拉巴馬州蒙哥馬利市的 警察在當時的種族衝突上有失職之行為。而蘇利文為當地警察局長，因在陳述時 許多廣告細節部分與事實上是有所出入，因此當時是由提起誹謗罪的蘇利文勝訴。 惟本案進入美國聯邦最高法院，該案大法官布瑞南之判決文引用了美國憲法第一 修正案之精神，認為新聞媒體之報導，若對於報導內容皆須以真實為前提，將會 導致使新聞媒體因為害怕受刑罰而不敢報導，故最後紐約時報勝訴。也因此導引 出真正惡意的原則，須基於行為人明知其言論是有可能虛偽卻亦要發表，方得對 其論以誹謗之刑責。59 經由蘇利文案，開始建立起「明知陳述不實或完全不在乎 真偽」而指摘傳述之行為，仍須對其言論負責，即所謂行為人是否具有真正惡意 之問題，須由原告來負責舉證之，而本案之原告要求被告對其言論不實之真正惡 意，聯邦最高法院則認為必須要達到確實清楚60 之程度。61 貳、真實惡意原則適用之範圍 要談適用範圍，就須先從葛里森案談起。葛里森是路易斯安那州的地區檢察官， 因經費提撥之問題與同區之刑事庭法官發生言語口角，之後葛里森召開記者會， 並發表書面聲明，指摘法官判案缺乏效率，且懶惰休假過多除了羈押案件，又拒 59_{馬立君，《媒體言論自由的界線─以誹謗案件「真正惡意」法則適用分析為例》，傳播與管理研} 究第九卷第二期，2010 年 1 月，頁 54~55 60 根據美國證據法，將說服責任分為： （一）無庸置疑：代表裁判者被說服到確信不疑的程度。 （二）確實清楚：其程度介於無庸置疑與證據優勢之間。 （三）證據優勢：即提出之證據是足以說明待證事實的存在較不存在更為可能。 61_金幸惠， 《論言論自由之刑事責任界限－談釋字五 O 九號與誹謗罪之關係》，東吳大學法律學系 碩士班在職專班法律專業組，2013 年 6 月，頁 92~93

38 絕不核秘密調查所需要之經費，故而影響檢察官在執行其犯罪偵防之工作。之後 葛里森被州檢察署以刑事誹謗罪起訴。最後上訴至聯邦最高法院，聯邦最高法院 認為，對於公務員執行職務所做之評論，難免都會對於其個人之名譽造成一些衝 擊，惟真正惡意原則不因言論損及其公務員之名譽而失其效力，除非有明知「陳 述不實或完全不在乎真偽」之情形，否則惡意真實原則亦屬有效，故聯邦最高法 院對於葛里森案之判決無罪。62 若是公眾人物，其包括未擔任公職惟卻積極參與事務，或用其名去導領社會大 眾去關切的重大事件。從巴慈案即華爾克案中，雖兩者皆非屬公務員，但卻皆屬 於公眾人物，亦適用在憲法第一修正案之精神，應比照對於公務員適用真正惡意 原則之精神，故在此聯邦最高法院亦認為應擴張去適用真實惡意原則。而在公共 事務方面，在 1974 年葛茲案中，針對涉及公共利益之誹謗言論卻不具有公務員 及公眾人物之身分時，聯邦最高法院認為，將公眾人物分為全面性及局部性，前 者屬於公眾人物，後者是自願投入特定之公共事務或爭議，或是非自願情況下成 為社會大眾或媒體關注之公眾人物，本案最後認為葛茲非屬全面性公眾人物，亦 非屬局部性公眾人物，最後認為不適用真實惡意原則撤銷原判發回下級審，惟在 此已確立公眾人物之性質，亦屬真實惡意原則之適用。63 至於私人事務是否亦有真實惡意原則之適用，從 1985 年的葛林摩斯案中，由 聯邦最高法院認為，其所涉及之言論，應需與公益或公共事務有關，若只是單純 涉及之私人事務言論，及不具有真實惡意原則之適用，故原告亦不需證明被告具 有真正惡意之問題。64 62 同註 61，頁 94 63 吳永乾，美國誹謗法所稱「真實惡意」法則之研究，中正法學集刊第十五期，2003 年 12 月， 頁 35~44 64 同註 63，頁 44~47