國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
刑事醫療訴訟證據調查之研究
-以醫療鑑定為中心
Criminal Evidence Investigation of Medical
Malpractice：based on Medical Assessments
研究生： 楊坤仁 撰
指導教授：張麗卿 教授
中華民國一百零七年二月
II 誌謝詞 七年的時間，可以完成什麼事？ 我人生的第一個七年是學齡前，每天都無憂無鬱不用擔心生活；第二個七年， 是小學時期，建立了生活基礎能力；第三個七年，是中學時期，每天單純地趕公 車上學讀書；第四個七年，離開家鄉拿到了醫學學位，成為醫師。第五個七年， 半工半讀之下，終於成為法學碩士。 七年前剛開始修習法學時，是很陌生的。陌生的學校、陌生的同學、陌生的 法學領域，一切是從零開始。不知不覺，七年過去，我已經成為這學校裡幾近最 資深的學生、從住院醫師變成主治醫師、也從單身一人到擁有兒女一雙。七年， 從一位法學門外漢，到現在終於有資格跨進門探索法學奧秘。 感謝張麗卿老師，從我「一年級」開始教我刑法總則，到「七年級」時把關 最後的論文，一路拉拔著我在刑法的成長。老師淵博的刑法知識，就像一個擁有 深厚內力的武林高手，建構了一個令人探索無窮的刑法世界，讓我越是學習越是 著迷，也越是感到自己的不足。也因為讀了老師的文章，讓我對醫療鑑定產生興 趣，才決定以醫療鑑定為題，當作我入門法律的研究主題。 感謝口試委員林東茂教授與謝開平教授，有您們仔細地再幫我做最後的論文 審視並提供架構建議，讓我的論文可以更完整、更符合碩士論文的程度與要求。 感謝林東茂教授問我的問題：「你覺得自己對於這論文最滿意、以及最需要改進 的地方在哪裡？」讓我可以自己審視自己，有自省能力才會督促自己繼續進步。 謝開平教授滿滿的的兩張手稿建議，更是讓我由衷感恩，深深感動。 感謝黃常仁教授、陳子平教授、謝開平教授、吳俊毅教授、蕭宏宜教授，我 很感恩地，修過高雄大學裡所有刑法老師的課，每位老師縱使見解不同，但刑法 的根本仍是一致。這也讓我得以悠遊在德日不同的學說之間、徜徉於實務與理論 的差異，彼此交錯競合，築起我的刑法觀。 感謝讓我建立民法觀念的姚志明教授、李淑如教授、謝志鵬教授、曾千娟教 授、呂麗慧教授、陳重陽教授、林昭志教授，以及讓我建立公法觀念的簡玉聰教
III 授、紀振清教授、陳正根教授，還有教我醫療民事法的陳月端教授。有您們的指 導，我才能學習到完整的法律思考。寫到這裡，我發現我修過好多老師的課，這 真是一種福氣，也感謝多年來的我選了每位老師的課，而得以接受那麼多的薰陶、 得到那麼多成長。 謝謝碩專班的同學，瑞章、兆平、勝櫳、萱芳、包包、盟龍、佶明、仕奇、 永鴻、期屏、忠成、美吟、敬先、凱西，課堂上若沒有您們協助，我可能要更久 才能畢業。 「每個成功的男人背後總有一位成功的女人」，我還要感謝賢內助燕汝，在 我閉關寫論文時，燕汝幫忙照顧著兩隻小惡魔圓圓跟安安，讓我可以無後顧之憂 地忙論文。完成這七年最後的一份作業。 最後，謹以此論文獻給我的父母，楊慶茂先生與李秀美女士。犠牲了好多回 家相聚的時間，才終於完成這學業。 感謝每位曾經幫助過我的人。學習無止盡，相信碩士班畢業只是一個起點， 而不是終點。 楊坤仁謹誌 2018.01.31
IV
刑事醫療訴訟證據調查之研究
-以醫療鑑定為中心
指導教授：張麗卿博士 國立高雄大學財經法律系 學生：楊坤仁 國立高雄大學法律學系研究所 摘 要 醫療不良結果發生時，民眾往往無法得知是疾病自然病程或是人為過失因 素，如果醫病關係不佳，受害的民眾為了尋求真相，往往因此而提起醫療訴訟。 醫療糾紛發生時，不僅病家備受煎熬，冗長的審判過程往往使醫師也是受害之一 方。然而台灣醫療刑事訴訟有者低起訴率、低有罪率等特點，耗費了國家法律資 源，卻沒有實質結果，使得刑事訟訴常是醫、病、法三輸之局面。 決定醫療行為是否成立刑事上犯罪，仰賴於證據之調查。我國刑事訴訟法目 前採取改良式當事人進行主義，檢察官必須於法庭上負起舉證責任，然因醫學屬 於專業科學，檢察官或法官對於醫療行為的評價往往只能仰賴醫療鑑定。因此判 定一件醫療糾紛是否確是為醫療過失，鑑定即扮演著重要的角色。然而醫療鑑定 並不一定能忠實還原出醫療行為之當時，法官亦不容易依此而評價醫療行為是否 成立刑事上犯罪。 且現今醫療鑑定模式存有病家不易取得鑑定、鑑定不需具名、標準不一、反 覆鑑定等問題，使得醫病雙方皆不信任鑑定結果。且審判依據往往以鑑定結果為 依歸，亦無對質詰問詰問程序保障被告醫師之審判權利，因而存有許多爭議，「醫 醫相護」或「醫醫相害」之質疑不絕於耳，也使得法院之公信受到影響。 要解決這些問題，我國則可以參考各國不同的醫療鑑定模式，例如德國的鑑V 定調查委員會以及日本的會議鑑定模式等。 本文認為現行醫療鑑定模式並無法解決醫療糾紛之問題，其中最主要的原因 在於鑑定報告並不公開透明，且缺乏被告之對質詰問機制，因此，本文提出三點 改善建議：一、建立初步鑑定制度；二、立法改採鑑定人出席機制；三、建立專 家參審制度。 關鍵字：醫療糾紛、醫療過失、醫療鑑定、初步鑑定、對質詰問權、專家證人、 專家參審。
VI
An Investigative Study of Criminal Medical Litigations ：
based on Medical Assessments
Advisors: Dr. CHANG, LI-CHING Institute of Economic and Financial Law
National University of Kaohsiung Student: YANG, KUN-JEN
Institute of Law
National University of Kaohsiung
ABSTRACT
When adverse medical outcomes occur, the general public is usually unaware of factors correlated with the diseases' natural progressions or personnel-related errors. If doctor-patient relationships are tense and unpleasant, the affected patient and
members usually go through medical litigations to seek clarity. Medical disputes not only places unnecessary stress on the affected members, but also on the doctors, who have to endure the long grueling trial procedures. Taiwan's judicial criminal medical litigations have a low litigation and conviction rate, thus resulting in exhaustion of the country's judicial resources while not receiving any solid results in return. The final scenario is a three-way loss involving medical personnel, patient and family members, and the judicial system.
A decision on whether medical practice is in fact a criminal act requires thorough investigation for evidence. Taiwan's criminal law currently adheres to the modified
VII
defendant principle "no crime and punishment without law," wherein the prosecutor is required by court to present facts through evidence. Due to the nature of highly complex medical science involved, medical assessments play an important role in the procedures. However, medical assessments can't ensure the complete reproducing of the medical practice on trial, and makes it increasingly hard for judges to determine whether a criminal act was committed or not.
Current medical assessment procedures have a number of issues, including difficult access to reports, report anonymity, varied standards of assessment, and conflicting repeated assessments, which makes the results less credible for both doctors and patients. Since most trial decisions are directly related to medical assessment and there are no rights to confrontation regarding the assessment procedures to ensure the rights of the doctors to trial, there is plenty of room for controversy and debate. Doubts leading to speculations of "medical personnel banding together" or "medical personnel internal wars" have been publicly voiced, eroding the credibility of the court in a severe fashion. To resolve these issues, Taiwan has looked into several countries' medical assessment procedures, such as Germany's investigative assessment committee and Japan's parliamentary assessment mode.
This study asserts that current medical assessment procedures are unable to resolve medical disputes, mainly because the assessment report is not public and transparent, and lacks a system that allows rights to confrontation. Thus, the study points out three directions for improvement: 1) Build a preliminary assessment system, 2) write the required number of medical assessment investigators into law, and 3) set up trials to include experts in court.
Keywords: medical disputes, medical malpractice, medical assessment, preliminary assessment, right of confrontation, expert witness, expert participation
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中華民國一百零七年二月
論文目次
口試委員會審訂書……….…….I 致謝詞……….II 中文摘要……….….IV Abstract……….………VI 目錄……….…….VIII 圖表目錄……….………Xll 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究動機與目的 ... 1 第二節 研究方法 ... 2 第三節 研究架構 ... 2 第二章 刑事醫療糾紛概況 ... 5 第一節 醫療訴訟現況 ... 5 第一項 醫療行為與醫療糾紛 ... 5 第二項 醫療糾紛現況 ... 7 第三項 醫療糾紛逐年遞增 ... 9 第四項 病家習慣以刑逼民 ... 10 第二節 醫療糾紛處理模式 ... 13 第一項 醫療糾紛訴訟上處理模式 ... 13IX 第二項 醫療糾紛訴訟外處理模式 ... 14 第三節 刑事醫療糾紛特色 ... 18 第一項 低起訴率及低定罪率 ... 18 第二項 醫療行為不易鑑定 ... 19 第三項 高度仰賴鑑定結果 ... 20 第三章 現行醫療鑑定之困境 ... 23 第一節 醫療鑑定之演變 ... 23 第一項 醫療鑑定歷史沿革 ... 23 第二項 醫療鑑定流程 ... 24 第二節 現行醫療鑑定制度之缺失 ... 27 第一項 鑑定規則不夠完善 ... 27 第二項 醫審會機關鑑定為主 ... 30 第三項 書面報告不須具結 ... 31 第四項 缺乏對質詰問程序 ... 32 第五項 鑑定困難不被信任 ... 34 第六項 反覆鑑定結果矛盾 ... 37 第三節 應踐行鑑定報告之證據調查 ... 40 第一項 鑑定應就事實認定 ... 40 第二項 鑑定意見須有實證依據 ... 41 第三項 鑑定報告應公開透明 ... 43 第四節 應落實對質詰問權之保障 ... 44
X 第一項 對質詰問權受憲法保障 ... 44 第二項 醫療鑑定報告是傳聞證據 ... 45 第三項 鑑定人應到場接受對質詰問 ... 48 第四章 醫療鑑定制度比較法之觀察 ... 53 第一節 日本醫療鑑定制度 ... 53 第一項 日本醫糾處理方式 ... 53 第二項 日本醫療鑑定 ... 54 第三項 日本醫療事故調查新制 ... 58 第二節 德國醫療鑑定制度 ... 60 第一項 德國鑑定模式 ... 60 第二項 德國鑑調模式的特色 ... 62 第三節 英美法醫療鑑定制度 ... 64 第一項 英美法專家證人模式 ... 64 第二項 專家證人模式與我國鑑定人模式之比較... 65 第四節 小結 ... 69 第一項 德日制度具鑑定公信力 ... 69 第二項 專家證人制度可釐清爭點 ... 70 第五章 醫療鑑定改革方式之探討 ... 73 第一節 初步鑑定之建立 ... 73 第一項 初步鑑定可解決可近性問題 ... 73 第二項 臺中地院初步鑑定試行經驗 ... 74
XI 第三項 初步鑑定之立法 ... 76 第四項 初步鑑定未來之期待 ... 78 第二節 醫療鑑定流程改善方式 ... 79 第一項 多人鑑定模式 ... 79 第二項 分級鑑定模式 ... 81 第三項 立法上改採鑑定人到場義務 ... 83 第三節 審判程序之配套改革 ... 85 第一項 落實專家諮詢制度 ... 85 第二項 引進專家參審制度 ... 87 第六章 結論與建議... 95 第一節 結論 ... 95 第二節 建議 ... 97 參考文獻 ... 100
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圖目錄
圖 1 衛福部民國 76 年-104 年鑑定數量統計 ... 7 圖 2 衛福部 76 年-103 年鑑定結果統計 ... 8 圖 3 醫審會醫療鑑定流程 ... 26 圖 4 日本會議鑑定模式 ... 57 圖 5 德國醫療鑑定模式 ... 61 圖 6 分級鑑定模式 ... 82 圖 7 刑事醫療證據調查流程建議 ... 99表目錄
表 1 鑑定人制度與專家證人制度比較表 ... 68 表 2 鑑定人制度與專家參審制度比較表 ... 931
第一章 緒論
第一節 研究動機與目的
醫療行為具有不可預測的風險，若因病人體質特殊而發生預期外 的結果，就容易產生醫療糾紛。醫療糾紛常常涉及民事責任、刑事責 任與行政責任，當一件醫療糾紛發生，不僅病家備受煎熬，醫師往往 也是受害之一方。醫療糾紛若走入刑事追訴，往往造成醫療人員的壓 力，而形成防衛性醫療1。 決定醫療行為是否成立刑事上犯罪，仰賴於證據之調查。我國刑 事訴訟法目前採取改良式當事人進行主義，檢察官必須於法庭上負起 舉證責任，然因醫學屬於專業科學，檢察官或法官對於醫療行為的評 價往往只能仰賴醫療鑑定。因此判定一件醫療糾紛是否確為醫療過 失，鑑定即扮演著重要的角色。然而醫療鑑定並不一定能忠實還原出 醫療行為之當時，法官亦不容易依此而評價醫療行為是否成立刑事上 犯罪。 現今醫療鑑定模式存有病家不易取得鑑定、鑑定不需具名、標準 不一、反覆鑑定等問題，使得醫病雙方皆不信任鑑定結果。且審判依 據往往以鑑定結果為依歸，亦無對質詰問程序保障被告醫師之審判權 利，因而存有許多爭議，「醫醫相護」或「醫醫相害」之質疑不絕於 耳，也使得法院之公信受到影響。 因此本文著重於醫療鑑定的探討，若能在鑑定機制獲得共識與雙 方信任，許多醫療審判問題自可迎刃而解。故本文將以平衡醫病雙方 對等為出發點，參考各國醫療鑑定制度，進而提出對醫病雙方皆公平 1 張麗卿（2013），<醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討>，《月旦法學雜誌》，第 223 期， 頁 60。2 有利的醫療鑑定模式，嘗試解決醫糾醫病雙方不對等之問題。
第二節 研究方法
本文主要採用文獻分析法、比較分析法以及歸納法之研究方法， 廣泛收集醫療糾紛、醫療法律以及醫療鑑定之相關學術期刊、書籍、 新聞報導、網路資料等進行歸納、分析、比較與檢討，並結合法律與 醫學之經驗，進行討論與說明。 本研究係基於比較研究法與文獻探討法，做為資料蒐集、整理、 分析之主要方法。彙整國內外與本研究主題相關之期刊、論文、專論、 報導、判決、立法或修法草案、統計資料等相關文獻並加以分析討論， 亦參考國外有關醫療鑑定制度之相關立法，分析其在實然面運作之優 缺點，基於比較研究法上之歸納整理，進而與國內現行法制比較，探 討未來調整修訂我國相關法令政策時，應如何擷取外國法制優點，避 免其缺失，再配合我國國情與需要，歸納演繹後作出關於醫療鑑定制 度之建議。第三節 研究架構
本文主要分為六個章節，將從我國醫療糾紛現況出發，進而探討 醫療鑑定報告之疑慮，並比較各國之醫療訴訟制度後，提出關於醫療 訴訟審判未來的展望及建議，依序說明如下： 第一章為「緒論」，說明論文之研究動機、目的、方法及研究之架 構。 第二章為「刑事醫療糾紛概況」， 簡述我國醫療糾紛處理模式、3 分析醫療糾紛現況以及說明我國刑事醫療糾紛之特點。 第三章為「現行醫療鑑定之困境」，醫療訴訟審判結果常仰賴於鑑 定報告，然而目前鑑定報告之作成卻存在有許多爭議，本章將由醫療 鑑定報告之背景及法律依據，進而探討目前鑑定報告之疑慮與困境， 以及應改進的方向。 第四章為「醫療鑑定制度比較法之觀察」，由比較法觀點，分析大 陸法系之日本、德國、韓國醫療訴訟之鑑定制度，以及英美法系之專 家證人鑑定模式，討論各國制度之優劣，並藉此與本國醫療制度比較， 冀以尋求本國現行制度改善之方向。 第五章為「醫療鑑定改革方式之探討」，此章以現行醫療訴訟之證 據調查為根基，探討醫療鑑定及刑事審判程序可能改良之處，並進一 步討論幾種可行之制度，為醫療訴訟之證據調查作更深入的研究。 第六章為「結論與建議」，總結本文之論述，期許未來醫病法三方 可由此論文對於醫療訴訟之證據有更清楚的認識，並對醫療鑑定有更 宏大的司法觀。最後總結本論文之論述，對於刑事醫療糾紛之證據調 查及醫療鑑定提出建議。
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第二章 刑事醫療糾紛概況
第一節 醫療訴訟現況
第一項 醫療行為與醫療糾紛 行政院衛生福利部基於醫政管理上需求，曾經對於醫療行為給予 定義，其中最具有代表性者，是民國 81 年時，衛署醫字第 8156514 號解釋：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、 殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果， 以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部 的總稱。」 此解釋包含了主客觀的二層要件，主觀上是行為乃以治療、矯正 或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的（亦即為醫療的目的），客觀上 則是必須其行為係診斷、處方、用藥、麻醉、施行手術、各種檢驗、 心理諮商、復健、護理、給藥、助產、職能治療、呼吸治療、語言治 療、營養調配、聽力、鑲牙等等各種醫事人員業務上行為（亦即為醫 事人員業務上行為），符合主客觀要件始屬於醫療行為，二者缺一不 可。民國 91 年衛食字第 091002479 號函、衛署醫字第 0190047110 號 函示有關「醫療行為」之定義，亦是採相同之看法。 因此根據以上釋示，醫療行為應包含兩大類：第一大類為以治療、 矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療 之行為；第二大類為基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的 處方、用藥、施術或處置之行為2。我國醫師法第 11 條對於醫師執行 業務的行為，則使用「診察」、「治療」、「開給方劑」、及「交付診斷」 2 郭吉助(2008)，〈論醫事法律上之醫療行為(一)由法制面談起〉，《法務通訊》，2979 期，頁 3。6 等為醫療行為之內容。 醫療糾紛之定義，文獻上是指病患認為在就醫過程中受有醫療傷 害，而向醫師有所主張3。而英美法上所稱 medical malpractice 的概念、 以及「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」上所指之醫療糾紛則是指「醫 病之間因為醫療傷害所生之責任歸屬的爭執」4。 病患面對醫療不良結果，國際上有文獻指出其主要訴求為：(1) 追 求真相；(2) 醫師道歉；(3) 防止事件再次發生5。國內法務部則曾經 統計引起醫療糾紛的原因，包含：(1)服務不周、態度不佳所引起；(2) 收費過高或家屬不滿收費所引起；(3)不明第三人之行為而導致就診治 療所引起；(4)診斷過程未詳為告知所引起；(5)誤診、漏診所引起；(6) 不滿意醫療程序所引起；(7)醫療或手術有疏失不當之處所引起；(8)醫 病關係信賴不足所引起；(9)醫療知識進步，不滿醫療品質所引起；(10) 第三者介入所引起6。 根據財團法人醫療改革基金會（醫改會）於 2017 年的統計結果， 對於醫療糾紛民眾的訴求，前三名則分別是：最想知道真相（51%）、 希望提升醫療品質（26%）以及希望對方得到懲處或認錯道歉（15%）。 其中「最想知道真相」之中，44%認為如果醫療院所有過錯，則希望 獲得賠償，只有 7%認為是否賠償並不是重點7。因此，真相尋求以及 得到賠償仍是民眾對於醫療糾紛之最大訴求。 雖然真相尋求與金錢賠償是民眾最大訴求，但我國醫療糾紛卻是 以刑事訴訟為主。醫療糾紛責任歸屬走入刑事追訴的結果，不但民眾 3 楊秀儀(2002)，<論醫療糾紛之定義、成因、及歸責原則>，《台灣本土法學雜誌》，第 39 期，頁 121。 4 「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」行政院草案第 3 條：醫療糾紛：指病人認醫療行為有不良 結果，而應由醫事人員或醫療(事)機構負責所生爭議。
5 Charles Vincent, Magi Young & Angela Phillips (1994)，< Why do People Sue Doctors? A St
udy of Patients and Relatives Taking Legal Actions>，《THE LANCET》，1609，p 1609-13。
6 法務部 101 年 8 月 1 日新聞稿，http://www.moj.gov.tw/fp.asp?xItem=276862&ctNode=27518 (最
後瀏覽日：2017/12/31)
7 財團法人醫療改革基金會官網http://www.thrf.org.tw/medicaldisputes/1695。(最後瀏覽日期：2
7 不見得能得到賠償，且往往造成醫療人員的壓力，形成「防衛性醫療」 8。醫療行為面對的是人，除了醫學的有限性，也因為醫師或病患的主 客觀條件，而具有高度不確定性。「防衛性醫療」可能造成醫師的治 療行為陷於猶豫保守9，亦非病方之福。 醫改會亦指出，若不是因為現行並無有效處理醫糾的管道與機 制，民眾何必選擇最嚴格、勝訴率極低、且曠日廢時的刑事訴訟10？ 因此，醫療糾紛採以刑事訴訟亦是民眾不得不為之作法，若要改善我 國醫糾情況，勢必得從民眾之目的「尋求真相」而著手。 第二項 醫療糾紛現況 根據衛福部統計，民國 76 年至 104 年間，共受理 9889 件醫療鑑 定案(圖 1)，其中已結案部分刑事案件佔 7768 件(80.4%)、民事佔 1709 8 防衛性醫療指醫師擔心醫療糾紛，而改變其職業行為，我國在馬偕醫院肩難產事件後，首為法 院認定為無過失而適用消保法第 7 條之企業主嚴格責任敗訴，此後醫界不斷揚言要拒看危險 病人，就是防衛性醫療之具體展現。台灣台北地方法院 85 年度訴字第 5125 號與高等法院 87 年度上字第 151 號；張麗卿(2013)，〈醫療刑事責任認定與相關醫療法修正之探討〉，《月旦法 學雜誌》，223 期，頁 60。 9 陳聰富(2012)，《醫療法律》，初版，頁 13，元照。 10 財團法人醫療改革基金會官網，http://www.thrf.org.tw/archive/351 (最後瀏覽日：2018/01/31) 0 100 200 300 400 500 600 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 76年-104年鑑定情形 受理鑑定數 刑事 民事 其他 圖 1 衛福部民國 76 年-104 年鑑定數量統計
8 件(17.6%)、其他鑑定則佔 184 件(1.9%)11 。由鑑定件數可發現，我國醫 療鑑定是以刑事糾紛為大宗12 ，佔了鑑定原因的 80.4%。而民國 76 年 至 103 年止，鑑定結果無疏失者為 6539 件，有疏失者為 900 件(圖 2)，亦代表申請鑑定之潛在醫療糾紛中，醫療無疏失之比例高達 69.5%，此數據對醫界而言，表示大多數的醫療行為並無疏失卻必須 承受訴訟之累；對病家而言，則是代表示採取法律訴訟後，多數亦無 得到補償或賠償之結果。 11 衛生福利部官方網站，http://www.mohw.gov.tw/CHT/DOMA/DM1_P.aspx?f_list_no=936&fod_lis t_no=5779&doc_no=55475（最後瀏覽日：2018/01/31） 12 學者認為刑事鑑定多於民事鑑定原因在於我國民事醫療訴訟有 42.2% 兼採刑事訴訟手段，故 審理民事案件時，常已於刑事訴訟程序中取得鑑定報告，不須再重複送鑑定。吳志正（2015）， <論醫事鑑定與法院之實質審判權>，《醫事鑑定與法院之實質審判權》，元照，頁 6-7。 6539 900 669 545 409 49 76-103年鑑定結果統計 無疏失 有疏失 無法認定 可能疏失 非醫療糾紛 撤回未審議 圖 2 衛福部 76 年-103 年鑑定結果統計
9 第三項 醫療糾紛逐年遞增 從圖 1 亦可顯示出從民國 76 年至 103 年，每年受理之醫療糾紛 鑑定數量有逐年遞增之趨勢，也代表著每年的醫療糾紛數量亦是不斷 成長。根據學者統計，每年每千名醫師即產生 8.5-10 件鑑定案13。 造成如此醫療糾紛日漸增加現象的原因可能包括：醫療服務提供 量逐年成長、醫療科技進步與民眾期待之落差、以及病患權利意識逐 漸高漲等因素。 一、醫療服務提供量逐年成長： 民國 84 年全民健康保險制度實施後，民眾所需要負擔的醫療費 用大幅降低，相較於其他國家，我國的醫療費用更是廉價。而許多民 眾也產生醫療「吃到飽」的錯誤觀念，甚至越不重視健康、越不做好 醫療保健而致重大傷病時，反而可以拿到一張宛如 VIP 免費金卡的 「重大傷病卡」，讓醫療費用更為降低。 而台灣人口結構逐年老化，亦造成了醫療需求逐漸增加，根據衛 福部統計資料14，健保支出從民國 84 年的 1568 億成長到 105 年的 5380 億，成長為 3.4 倍。健保支出即代表著醫療費用支出。在醫療需 求增加之情況下，健保保費及總支出成長跟不上需求，導致醫院管理 階層無多餘資金增聘更多醫療人力，只能壓搾原有醫療人員並要求達 到目標業績，在診療時間有限、醫護體力達到極限之情況下，也容易 造成醫病溝通不良，醫病之間的不滿情緒也使得醫糾不斷增加。 二、醫療科技進步與民眾期待之落差：
13 C.-Y. Wu, H.-C. Weng and R.-C. Chen (2013), <Time trends of assessments for medical disp
ute cases inTaiwan: a 20-year nationwide study>, 《Internal Medicine Journal》, Volume 43, Issue 9, pp 1023–1030.
14 衛生福利部官網。https://dep.mohw.gov.tw/DOS/cp-2802-9893-113.html (最後流覽日期：2018
10 醫療是日新月益的一門科學，在醫療儀器日益準確及普及之情況 下，許多以前不易診斷或治療的疾病，現在藉由高科技的輔助，不管 診斷率或治癒率皆已大幅提升15。而各大醫院為提升醫院形象，亦投 入大量金錢購買高科技機器，形成「醫療軍備競賽」。民眾接收到這 些廣告訊息，對於醫療的期待也越來越高，然而當民眾選擇自費之高 階醫療，結果卻不如預期時，之間的反差亦容易形成醫療糾紛。 三、病患權利意識逐漸高漲： 隨著教育普及以及民眾法律知識之提升，病患越來越了解自身就 診時的權利，例如病患「知」的權利，早期醫師的「告知義務」傾向 形式上的告知，如只要有病人或家屬的手術同意書，在法律上即可視 為已得病患同意16。但最高法院 94 年台上字第 2676 號判決則表示： 「若僅令病人或家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認 已盡說明之義務。」「在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療 之可能時，即有說明之義務」，醫師應盡的告知說明義務已由父權主 義的「理性醫師標準說」轉為由病人自主決定的「具體病人標準說」。 隨著醫師執行醫療行為前的告知說明日漸重要，因此對醫療行為有爭 議的病患或家屬就越來越傾向以違反告知義務而提起訴訟17。 以上這些因素，皆可能造成了醫療糾紛與日漸增的狀況。 第四項 病家習慣以刑逼民 如前所述，我們醫療鑑定有 80.4%屬刑事案件，只有 17.8%屬民事 案件，這些為數眾多的刑事訴訟，耗費了許多司法資源。雖然學者統 計，自 2002 年至 2007 年間，法院審理之醫療訴訟民事案件共 664 15 例如二十年前，頭部斷層掃描不僅費用昂貴，掃描一次亦需 30 分鐘，現今費用不僅降低，掃 描時間在 5 分鐘內即可完成。另外許多傷口小、復原快的微創手術亦取代了傳統手術，手術成 功率亦大幅提升。 16 張家琦(2007)，<醫療糾紛民事責任與訴訟實務>，《法官協會雜誌》，第 9 卷第 1 期，頁 44。 17 張麗卿（2013），<刑事醫療判決關於告知義務變遷之研究>，《東海大學法學研究》，第 39 期， 頁 117。
11 年、刑事訴訟共 453 件18，乍見之下似乎民事案件多於刑事案件，然 而此統計為進入法院程序之案件數量，若將刑事偵察階段的案件納 入，刑事案件將遠遠大於民事案件數量。 因此，這種「以刑逼民」之現象亦是我國醫療糾紛之特徵19，病家 習慣啟動刑事訴訟程序而爭取民事求償，可能有以下幾點原因： 一、民眾蒐證不易 刑事訴訟之舉證責任在於檢察官，檢察官可以運用公權力調查證 據，強制醫院或醫師提供相關病歷並送醫療鑑定。民事訴訟則是採當 事人進行主義，原告必須負起舉證責任，若提不出有力證據說服法院， 則可能受到敗訴判決20。 民眾若採民事訴訟，因負侵權行為之舉證責任，必須自行申請病 歷並自費鑑定。縱使民眾克服萬難取得病歷或鑑定報告，但醫療領域 過於專業，病家靠自身能力亦不容易解讀，亦不易自行抽絲剝繭找出 醫方違反醫療常規之處。由於侵權行為的舉證責任、以及因果關係間 的證明困難，民眾只好採取刑事訴訟21，由檢察官負擔相關舉證責任， 以達到獲取賠償之目的。 二、給予醫界壓力 刑事訴訟有檢察官之公權力介入，醫方必須配合調查提供相關證 據資料，且若經法院判決有罪，則必須面臨國家課予之刑責。於醫病 18 吳俊穎、楊增暐、賴惠蓁、陳榮基(2014)，<醫療糾紛民事訴訟時代的來臨—2002 年至 2009 年 臺灣醫療訴訟之案件分析，《實證法學—醫療糾紛的全國性實證研究》，頁 86。 19 陳榮基(1994)，<臺灣醫療糾紛的頻率與原因的分類>，《臺灣醫界》，第 37 卷第 6 期，頁 102。 張麗卿(2010)，<刑事醫療糾紛之課題與展望>，《檢察新論》，第八期，頁 143。 20 游悅晨(2017)，<強化調解功能之醫療糾紛處理機制—兼評「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」 草案>，《月旦醫事法報告》，第 11 期，頁 157 21 蔡惠如(2004)，<台灣醫療糾紛之法律課題>，《月旦民商法雜誌》，4 期，頁 128。朱柔若、林 東龍(2003)，<醫療公道如何討？台灣醫療糾紛處理機制弊病之探索>，《醫事法學》，11 卷 3-4 期合訂本，頁 48。
12 糾紛之當下，民眾不僅希望醫方賠償，也希望能夠「教訓」醫方22， 因此藉由國家公權力壓迫醫方、給予醫界壓力，此亦是病家捨民事就 刑事訴訟之原因之一。 三、節省訴訟費用 民事訴訟是採有償主義，原告必須先繳納裁判費，在能否成功求 償都還無法確定之情況下就必須先一筆支出，相較於此，刑事訴訟並 不須繳裁判費用23。此對於已受「傷害」的病家而言有一定誘因。 且病患提起刑事訴訟之後，醫師若經由檢方調查證據及鑑定並起 訴後，病方可以藉此追加附帶民事損害賠償，如此即可減輕自身之訴 訟費及律師費用之負擔，此也是我國醫療刑事訴訟多於民事訴訟之原 因。 如此以刑逼民的情況雖然對原告有程序使用的便利性，但從結果 來看，病方並未擁有更高的勝訴率，醫師則負擔不必要的訴訟壓力而 採取防衛性醫療24，訴訟結果卻是雙方當事人都無法滿意的雙輸情形， 且也造成了對醫療環境的鉅大影響：(1)以刑事追究醫療疏失，產生急 重症科別醫師的寒蟬效應，造成五大科人力斷層；(2)頻繁的醫療糾紛 案件，使優秀、年輕醫學生更不願進入醫界，轉往其他行業發展；(3) 不分醫療疏失輕重，皆以刑法處理，無助於醫療糾紛之解決，也嚴重 打擊醫界士氣；(4)層出不窮的醫療糾紛促使醫界衍生防禦性醫療，造 成醫療費用不必要的支出與浪費25。 22 由醫改會資料，106 年統計有病方對於醫糾有 15%是希望對方得到懲處或認錯道歉。 23 游悅晨(2017)，<強化調解功能之醫療糾紛處理機制—兼評「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」 草案>，《月旦醫事法報告》，第 11 期，頁 157。 24 陳永綺、李詩應(2017)，<修復式司法促進者在刑事醫療案件偵查前階段的運用及其可能性>， 《月旦醫事法報告》，第 3 期，頁 49。 25 何佩芝（2016），《論刑事醫療糾紛之衡平對策—以調解及補償為中心》，國立高雄大學法律系 研究所碩士論文，頁 16。
13
第二節 醫療糾紛處理模式
我國醫療糾紛處理方式主要有分訴訟上處理模式與訴訟外處理模 式，訴訟上處理模式有刑事、民事或行政訴訟，訴訟外處理模式則包 括了和解、調解、及仲裁。然而根據學者統計，未經訴訟方式解決之 醫療糾紛案件，佔了整體之四分之三26，故多數之醫療糾紛案件仍是 以訴訟外處理為主。 第一項 醫療糾紛訴訟上處理模式 當醫病雙方之紛爭無法經由雙方當事人自行解決，亦無法透過第 三人居中調解，就必須訴諸法院，由法官進行公正裁決。 醫療糾紛之訴訟上處理模式有刑事、民事及行政訴訟三種。刑事 訴訟主要藉由檢察機關之公權力介入調查醫療人員是否有業務過失 之刑事責任；民事訴訟則處理金錢之損害賠償；行政訴訟則以醫療院 所與衛福部之健保給付爭執為主。 醫療糾紛藉由訴訟上處理的好處是經由國家法律規定之訴訟程 序進行審判，不僅公平亦可以有實質之確定力，然而缺點卻是訴訟過 程冗長，造成醫護人員長期訟累，無法迅速解決紛爭，程序拖延的結 果常使醫病兩敗俱傷，不管結果如何，對醫病雙方皆是痛苦的折磨27。 國外文獻亦指出醫療訴訟常無法填補病患因醫療過失而導致之 損害28，因此訴訟上的處理並不見得是處理醫療糾紛之好方式。 26 陳學德（2013），<醫療風險與糾紛解決之道—從臺灣臺中地方法院試辦醫療制度談起>，《月旦 法學雜誌》，第 223 期，頁 175-176。27 Charles Vincent, Magi Young and Angela Phillips, (1991), <Why do People Sue Doctors – A
Study of Patients and Relatives Taking Legal Action>, 《THE LANCET》, p 1609-1613.
28 A. Russell Localio, J.D., M.P.H., M.S., Ann G. Lawthers, Sc.D., Troyen A. Brennan, M.D., J.D.,
M.P.H., Nan M. Laird, Ph.D., Liesi E. Hebert, Sc.D., Lynn M. Peterson, M.D., Joseph P. Newh ouse, Ph.D., Paul C. Weiler, LL.M., and Howard H. Hiatt, M.D. (1991), <Relation between M alpractice Claims and Adverse Events Due to Negligence — Results of the Harvard Medical
14 第二項 醫療糾紛訴訟外處理模式 法院訴訟是依據國家法律所定之訴訟程序進行公平之審判，有實 質之確定力，然而亦有其缺點：(1)法官未必是系爭事件之法律專家； (2)預納裁判費可能龐大，顯不經濟；(3)訴訟程序冗長，無法迅速解決 紛爭；(4)公開審判，不利於當事人隱私秘密之保障；(5)相對人欠缺自 主決定權29。相較於此，訴訟外處理模式不僅可以節省司法資源，亦 減少醫病雙方訟累，並可及時達成共識，是現今解決醫療糾紛之方向。 訴訟外處理模式有和解、調解、仲裁等方式。 一、和解 和解係指當事人約定互相讓步，以終止紛爭或防止紛爭發生之契 約（民法第 736 條），是以當事人之合意自行解決紛爭，但當事人一 方不履行和解契約而有債務不履行情況發生時，則必須另行向法院提 起訴訟，在訴訟進行中，若有可以協商之機會，仍可隨時和解。 （一）訴訟外和解 和解有使當事人拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所定 明權利之效力（民法第 737 條），此乃「訴訟外和解」。意即由雙方當 事人協商條件終止訴訟，和解如已成立，即由原告撤回其告訴，並得 於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳三分之二之裁判費用。但此種 和解只有在當事人間有其效力，日後若有任一方沒有履行，則不能直 接聲請強制執行，仍必須由法院介入判斷。 （二）訴訟上和解
Practice Study III>, 《N Engl J Med》, 325, pp 245-251.
29 何佩芝（2016），《論刑事醫療糾紛之衡平對策—以調解及補償為中心》，國立高雄大學法律系
15 訴訟上和解即法院不問訴訟程度如何，如認為有成立和解的可 能，可隨時試行和解（民事訴訟法第 377 條），和解成立後，訴訟即 行終結。當事人並得於和解成立之日起 3 個月內聲請退還其於該審級 所繳裁判費三分之二。在法庭上和解成立者，與確定判決有同一之效 力；但若和解有無效或得撤銷之原因時，當事人即得依法請求繼續審 判。 二、調解 調解係指當事人之紛爭無法經由雙方當事人洽談而形成解決共 識時，當事人可以共同委託第三人居中協調排解之制度。雙方當事人 對於他方之聲請調解，擁有自由決定配合之權利。如願意採行調解程 序，對於第三人就調解事件擬定之公正合理之調解方案，亦擁有自由 決定是否接受之權利30 。 調解制度有五點核心價值31：(1)解決糾紛的效率性、避免法院的 費時耗力；(2)給予關係人衡量利益的機會、避免無謂爭訟；(3)尊重關 係自主、創造雙方當事人可接受之結果；(4)由專業人士介入、有助自 主解決紛爭；(5)不求是非全然確認、而讓關係有修複或重建之機會。 故調解即是由客觀第三者介入處理，於醫療糾紛中，則是藉由了 解醫病雙方之爭點及需求，尋求出雙方皆可接受之解決方案。其可再 細分為一般調解、調解委員會調解以及司法調解。 （一）一般調解 根據醫療法第九九條，地方主管機會應設置醫事審議委員會負責 醫療爭議之調處，而根據「醫療爭議調處作業要點」，當醫療糾紛產 30 林義龍(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)醫療糾紛處理與鑑定》，臺中地院醫療專業研習系列， 元照，頁 40。 31 何佩芝(2016)，《論刑事醫療糾紛之衡平對策—以調解及補償為中心》，國立高雄大學法律系研 究所碩士論文，頁 74。
16 生時，得以書面方式向發生地之當地衛生主管機關申請調處32。在此 所謂之「調處」意即「一般調解」。故民眾可直接向醫療院所所在地 之衛生局或醫師公會提出申請，由衛生局或醫師公會指派第三公正人 進行雙方之調解。 （二）調解委員會調解 依照鄉鎮市調解條例第 1 條規定，鄉、鎮、市公所應設調解委員 會，辦理民事事件、告訴乃論之刑事事件之調處。調解過程當事人並 不需繳付任何費用，鼓勵當事人使用此管道減少訴訟，以降低對司法 資源之浪費。 於醫療糾紛中，民事案件與刑事之過失傷害案件皆可聲請調解， 且調解成立所製作的調解書經法院核定後，刑案案件之當事人就該事 件不得再行起訴、告訴或自訴（鄉鎮市調解條例第 24 條第 1 項），民 事案件則與民事確定判決有同一效力（鄉鎮市調解條例第 24 條第 2 項）。 （三）司法調解 民事訴訟法第 403 條第 1 項第 7 款規定，醫療糾紛於提起民事訴 訟前，應先經法院調解，由調解委員及法官於法院調解其紛爭。但實 務上卻很少依此規定進行調解，大部分皆依據民事訴訟法第 406 條第 1 項第 1 款及第 2 款之規定，認為調解顯無成立之望或經其他法定調 解機關調解未成立之理由，而駁回調解之申請33 。 32 行政機關以組織一個委員會的方式，主持並進行調解工作，但使用一個不同的名詞，稱之為調 處。調處與調解最大的差異是，調解的主體是調解人，是自然人，直接面對當事人進行調解； 調處的主體是調處委員會，是由一群調處委員集體運作的單位，調處委員會集體做出調處決議 之前，有權做成決議的調處委員，絕大部分都不直接面對當事人進行調解，這更接近行政體系 集體負責的官式文章作業，也像是不參與審理程序的法官參與判決評議，而與直接調解的調解 原理有所出入。李念祖，<國家介入醫病糾紛的為與不為>。https://tw.news.yahoo.com/李念祖 專欄-國家介入醫病糾紛的為與不為-230000598.htm。(最後瀏覽日：2017/12/31)。 33 林義龍(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)醫療糾紛處理與鑑定》，臺中地院醫療專業研習系列， 元照，頁 42。
17 三、仲裁 仲裁為一種介於以情理為主的調解及以法理為主的訴訟間的中 庸方案34，是由爭議的當事人以合意方式，將其紛爭委託仲裁機構交 由第三人為仲裁人，對其相關事實加以判斷，藉以提出方案並解決紛 爭的制度35 。交付仲裁的案件必須是「依法得和解」的爭議，也就是 民事糾紛以及告訴乃論的刑事案件，如已提起告訴，則必須先撤回告 訴36 。若雙方成立仲裁協議，則須遵守其協議，例如參加仲裁程序並 服務仲裁判斷，且仲裁結果則與法院的確定判決具有同一效力，當事 人依法須放棄訴訟救濟權。 仲裁制度具備有效性、迅速性、專業性、經濟性、秘密性、和諧 性、尊嚴性等等優點37，且仲裁人由當事人選任之，易獲當事人之信 任，故除非基於某些特定理由而提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁結果通 常是終局決定且可立即拘束當事人。但是仲裁制度亦有其缺點，諸如 (1)欠缺安定性與預測性；(2)仲裁人易存代理人意識；(3)折衷式鄉愿判 斷；(4)無上訴制度救濟；(5)仲裁人容易被一方當事人收買；(6)仲裁不 宜判斷純法律案件等等38。故仲裁與調解最大的不同是，仲裁結果不 需經雙方同意即對雙方當事人具有拘束力，調解與和解則需雙方當事 人同意始得成立39 。 我國目前醫療糾紛處理程序大多以調處為主，尚未於醫療實務上 使用仲裁程序，然而依據仲裁法第 1 條之規定，有關現在或將來之爭 34 許振東(2003)，<論醫療糾紛仲裁制度-兼評醫療糾紛處理法草案之仲裁制度>，《醫事法學》，1 0 卷 3 期，頁 33。 35 林義龍(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)醫療糾紛處理與鑑定》，臺中地院醫療專業研習系列， 元照，頁 46。 36 林義龍(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)醫療糾紛處理與鑑定》，臺中地院醫療專業研習系列， 元照，頁 46-47。 37 郭英調(2009)，<醫療糾紛適合仲裁>，《醫療爭議審議報導》，系列 38，頁 16-17。游悅晨(201 7)，<強化調解功能之醫療糾紛處理機制—兼評「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案>，《月 旦醫事法報告》，第 11 期，頁 155。 38 何佩芝(2016)，《論刑事醫療糾紛之衡平對策—以調解及補償為中心》，國立高雄大學法律系研 究所碩士論文，頁 77。 39 曹美吟(2014)，<從國家責任論醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案>，頁 100-101，國立高雄 大學法律學系研究所碩士論文。
18 議，當事人得訂定仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人，所成 立之仲裁庭仲裁之。因此醫病雙方當事人若願意，亦可訂定仲裁協議 ，利用仲裁管道以解決醫療糾爭。仲裁程序相較於傳統司法訴訟不僅 費用較為低廉，其程序亦限制須六個月完成，具有快速定紛止爭之效 果。
第三節 刑事醫療糾紛特色
第一項 低起訴率及低定罪率 依學者統計資料，醫療糾紛案件自民國 91 年至 101 年 6 月底之 偵結情形，醫師過失傷害偵查案件共 1397 件，其中起訴件數為 88 件、 申請簡易判決為 4 件、緩起訴 4 件、不起訴件數為 1292 件。過失致 死則是偵結案件 1165 件，其中起訴 125 件、聲請簡易判決 3 件，緩 起訴 30 件、不起訴處分 984 件。依此數據顯示，醫師業務過失傷害 偵查結果起訴率（含簡易判決處刑，下同)只有 6.58%，業務過失致死 案件偵查結果起訴率則為 10.98%，兩者之平均為 8.58%40。 同時期之法院判決結果，被起訴業務過失傷害之醫師共 343 人、 一審遭有罪判決僅 44 人、有罪定讞僅 24 人。被起訴業務過失致死共 355 人、一審有罪判決 95 人、有罪定讞為 29 人。故有罪定讞之業務 過失傷害僅佔 8.4%、業務過失致死則佔 8.1%41。 值得注意的是同期間內，醫審會共鑑定 5111 件案件，鑑定有疏失 及可能疏失共佔 14.8%，最後只有 50 幾人判決有罪定讞，且大多數 40 姚念慈(2014)，<醫界對於醫療訴訟的幾個迷思>，《醫療糾紛處理之新思維(一)—以臺中地院醫 療試辦制度為中心》，頁 286，元照。 41 姚念慈(2014)，<醫界對於醫療訴訟的幾個迷思>，《醫療糾紛處理之新思維(一)—以臺中地院醫 療試辦制度為中心》，頁 300，元照。19 有罪醫師又合於緩刑條件而宣告緩刑42。纏訟多年，醫界、病家及法 界皆耗費許多精神、時間、金錢後，卻是醫師緩刑的結果，浪費了司 法資源又無法「伸張正義」，而令病方無法不滿意。 在地檢署九成以上最後獲不起訴處分的醫療糾紛案件中，病方多 半不會輕易平息，而再提起民事訴訟，導致雙方當事人長期處於懸而 未決的不安之中43。 事實上，醫療刑事訴訟結果多以不起訴收場亦不僅於我國出現， 國外統計亦有類似結果44。 第二項 醫療行為不易鑑定 醫學是自然科學，為科學與經驗之累積，必須透過人體試驗與實 證醫學之審查判斷才能逐漸建立醫療常規，存在著許多不確定性、個 體變異性與侷限性45。除了疾病在每個人身上的表現不同，每個人對 治療的效果與耐受性也不同，使得同樣疾病的治療方法因人而異，因 此當治療效果不如預期、或者病情的瞬息變化不如預測而產生糾紛 時，如何去判斷孰是孰非即相當困難。尤其是當發現傷亡結果時，有 時已與醫療行為有一段時間，對於醫療人員所實施之醫療行為有無過 失、或者其傷亡結果與醫療行為是否有因果闗係，皆相當不易46。 以「急診腦出血案」為例，從台灣新竹地方法院檢察署 88 年度偵 字第 4592 號至終審最高法院 105 年度台上字第 80 號刑事判決，共經 42 蘇嘉瑞(2007)，<醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢>，《法官協會雜誌》，第 9 卷第 1 期，頁 58 以下。 43 陳永綺、李詩應(2017)，<修復式司法促進者在刑事醫療案件偵查前階段的運用及其可能性>， 《月旦醫事法報告》，第 3 期，頁 55。
44 A. Russell Localio, Ann G. Lawthers, Troyen A. Brennan, Nan M. Laird, Liesi E. Hebert, Lyn
n M. Peterson, Joseph P. Newhouse, Paul C. Weiler, and Howard H. Hiatt, (1991), <Relation between Malpractice Claims and Adverse Events Due to Negligence — Results of the Harv ard Medical Practice Study III>, 《The New England Journal of Medicine》, p245-251.
45 林義龍(2016)，<醫療鑑定制度概況與改善建議>，《全國律師》，2016 年 4 月，頁 37。
46 游悅晨(2017)，<強化調解功能之醫療糾紛處理機制—兼評「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」
20 歷 17 年十三審級47，可想而知醫療鑑定與醫療糾紛判斷裁決之困難。 97 年台上字 2111 號判決亦表示「按醫療行為之對象係人類之身 體，施以相同之醫療行為，有可能產生不同之效果，其未產生預期之 療效，因素眾多，除人為之疏失外，人體反應之不確定性，亦係另一 重要因素。醫學之有限性與人體反應之不確定性，對病患而言，自是 一種不可預測之危險，但相對於治療疾病之目的，應屬可容許之危險， 故醫療行為基本上並不包含保證治癒之性質。而疾病治療過程中既有 許多不可預測之危險，對於疾病診斷及治療方法之選擇，均有賴醫師 之專業判斷及裁量。由於疾病變化無窮，因人而異，加以治療之多樣 性、效果之不確定性，因此難有統一之治療標準。」 因此，縱使由醫療專家做事後鑑定，也不見得能準確推演出醫師 醫療行為當時的思考與判斷，更別說是非醫學領域裡的法官或檢察 官，並不易有判斷醫療行為的能力，只能仰賴鑑定報告之說明，由此 可見判斷醫療糾紛之困難。 第三項 高度仰賴鑑定結果 於大陸法系的鑑定人模式中，由於鑑定人是中立的，其扮演的角 色類似法官助手，雖然法官並非得按照鑑定意見而為判決，然而由於 法官不見得具備審查專業鑑定意見之能力，所以鑑定人即可能從法官 助手變成法官的主人48。 我國由於醫審會屬於行政院衛生福利部之官方機構，故法官大部 分仍會採用醫審會之鑑定報告，根據研究顯示，醫療訴訟進入法院審 理後，法院引用鑑定意見而形成法院心證者，比例達 83.0%。其中刑 47 林萍章、王俊彥(2017)，<急診腦出血案-病歷是證據之王嗎？>，《月旦醫事法報告》，第 3 期， 頁 90。 48 楊哲銘(2015)，<鑑定於訴訟外醫療糾紛解決機制之必要性探討>，《醫事法學》，第二十二卷第 一期，頁 6。
21 事鑑定結果有利於醫方時，醫方之勝訴率則高達 93.6%49。若從地方 法院觀察，其判決結果與鑑定意見亦具有高度一致性，在鑑定認為醫 療行為有疏失的情況下，法院有 61.8%也會評價具有過失；若鑑定認 為無疏失，法院則 95.6%會評價無過失50。 這使得醫療糾紛的鑑定報告常是醫療訴訟中的「證據之王」。審理 過程中，幾乎完全以鑑定結論為判決之唯一依據，大幅地削減或排斥 其他證據的證明作用。因此醫審會就像實際判決的決定者，易被人質 疑有行政干預司法之嫌51。 採用鑑定結果可能被質疑行政干預司法、不採鑑定結果則被質疑 其裁量有瑕疵。此亦為法官或檢察官之為難之處。 49 吳俊穎、楊增暐、陳榮基 (2015)，<醫療糾紛鑑定意見對法官心證之影響>，《科技法學評論》， 12 卷 1 期，頁 115-124。 50 劉邦揚(2011)，<我國地方法院刑事醫療糾紛判決之實證研究>，《科技法學評論》，第 8 期第 2 卷，頁 289。 51 李聖隆(1999)，<我國醫療糾紛鑑定實務的探討>，《刑事法律專題研究（十六）》，司法院第 39、 40 期，司法業務研究會研究專輯，頁 357。
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第三章 現行醫療鑑定之困境
第一節 醫療鑑定之演變
第一項 醫療鑑定歷史沿革 我國醫療鑑定歷史已有數十年之久，然而隨著時代演進，醫療鑑 定的沿革共有三大階段52 ，如下所述： 一、法院自行委託 1962 年台灣醫師公會始成立「醫療糾紛鑑定委員會」，在此之前， 台灣醫療糾紛並不常見，法院在處理醫療訴訟時，常是囑託醫院鑑定， 並依民事訴訟法第 222 條依照自由心證決定鑑定意見之證據力高低。 而也因為此時尚無直接負責單位，故所留資料亦少見。 二、醫療糾紛鑑定委員會 1943 年「台灣省醫師公會」在台北市成立時，就設立有醫療糾紛 鑑定委員會。後來 1958 年省醫師公會在第七屆第二次會員代表大會 時通過、並於 1962 年正式成立「台灣省醫療糾紛鑑定委員會」，其主 要任務為：關於醫療糾紛之調查及責任鑑定事項、關於發布該會處理 醫療糾紛新聞事項、以及其他有關醫療糾紛事項53 。根據統計54 ，於 1964 年至 1971 年，8 年共處理 272 件醫療糾紛鑑定，其中檢察機關占 88 件（約 32.6%）、地方法院及高等法院共占 123 件（約 45.2%），其餘 52 楊秀儀（2013），<論初步鑑定對醫療糾紛處理之意義—對立法院「醫療糾紛處理及醫療事故補 償法」草案第七條之期待與展望>，《醫事鑑定與法院之實質審判權》，頁 62-65。 53 台灣醫界雜誌社資料室（1962），<台灣省醫療糾紛鑑定委員會成立大會紀盛>，《台灣醫界》， 第 19 卷 11 期，頁 53。 54 李克承（1976），<醫療糾紛與臺灣省醫療糾紛鑑定委員會>，《台灣醫界》，第 19 卷 11 期，頁 1-9。24 來源尚有警務處刑警大隊、縣市醫師公會等等。此時所受理之鑑定對 象乃以檢察機關及司法機構為主。 三、醫事審議委員會 直到 1987 年，行政院衛生署成立「醫事審議委員會」（以下簡稱 「醫審會」）後，醫師公會的「醫療糾紛鑑定委員會」才將鑑定業務 移轉予醫審會進行。 2005 年 11 月行政院衛生署訂定行政院衛生署醫事審議委員會鑑 定要點（因應衛生署改組，2013 年名稱改為衛生福利部醫事審議委員 會），並依醫療法第 98 條第 1 項第 4 款規定，醫事審議委員會其中之 一任務為接受司法或檢察機關之委託鑑定。除此以外，行政院亦訂定 「醫療糾紛鑑定作業要點」將鑑定作業流程明確規範。此後，醫審會 一直負責醫療鑑定業務至今。 第二項 醫療鑑定流程 目前我國的臨床醫療鑑定模式主要有二，一為醫審會醫事鑑定小 組；另為醫學中心、醫學院或教學醫院之鑑定： 一、醫審會醫事鑑定小組 根據行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第四點規定，醫審會 中設有醫療技術小組、醫事鑑定小組及醫療資源及專科醫師小組。醫 事鑑定小組設委員二十一人至三十六人，成員由不具民意代表、醫療 法人代表身分之醫事、法學專家、學者及社會人士遴聘之，其中法學 專家及社會人士之比例，不得少於三分之一。 醫審會之醫事鑑定小組，在接受司法或檢察機關委託後，始辦理 醫事鑑定，並不接受當事人或非司法、檢察機關之委託。司法或檢察 機關須先提供相關卷證資料，如完整病歷、護理記錄、Ｘ光片等，醫 審會醫事鑑定小組先交由相關專長之初審醫師審查及提供初步鑑定
25 意見，再將初步鑑定意見提交給醫事鑑定小組會議審議並作成鑑定 書，若案情單純，則可直接提醫事鑑定小組審議鑑定。 而醫事鑑定小組單就司法或檢察機關所提供之相關卷證作鑑定， 並不負責證據之調查或蒐集，討論過程中應邀請初鑑醫師列席說明， 必要時則得邀請有關機關或專家學者列席諮商，但其鑑定過程並不受 理訴訟當事人到場陳述意見。 經討論後，以半數以上委員出席、出席委員全體決議、以委員達 成一致意見始可作為鑑定意見，且不另作發言記錄。 最後鑑定報告作成後，則是以衛福部名義將鑑定報告書送達委託 機關。並不對外提供、亦不提供給訴訟當事人55。（圖 3） 目前醫事鑑定小組約每週開會二次，而根據衛生福利部統計資 料，民國 104 年衛福部共受理 477 件鑑定案56，故平均每次開會需審 理約四、五個案件，若案情複雜時並不容易對細節作詳細討論，通常 只能以初鑑醫師的意見為主要觀察重點。 55 醫療糾紛鑑定作業要點。 56 衛生福利部醫事司官方網站 https://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2712-7681-106.html。最後瀏 覽日(2018/01/31)。
26 二、醫學中心、醫學院或教學醫院之鑑定 除了醫事審議委員會以外，法院或檢察機關亦可將醫療鑑定委託 各醫學中心、醫學院或教學醫院進行鑑定，鑑定單位收到委託後，再 交由單位內具有該專科之醫師進行鑑定。而完成的鑑定報告則以各醫 學中心、醫學院或教學醫院名義回覆委託機關57 。 醫學中心鑑定與醫審會最大的不同則是在於，由醫學中心等單位 完成的鑑定報告，僅單純該醫學專科之意見，並不包括非專科的醫師 委員或法律人士意見含於其中58。 57 邱清華、手緒倫、饒明先 (2000)，<醫療糾紛鑑定之現況、檢討及建議>，《醫事法學》，第 8 卷 2、3 期合訂本，頁 8-9。 58 何鎧任(2013)，<我國醫療糾紛處理模式之研究>，頁 107-108，國防大學管理學院法律學系碩 士班碩士論文。 圖 3 醫審會醫療鑑定流程
27 雖然目前鑑定模式主要有此二者，然而有研究分析顯示，不同的 鑑定機關在審理法官心中，存在有不同的鑑定效度排序：醫審會與法 醫研究所幾乎處於絕對採信、其次是醫學中心及教學醫院鑑定，最後 才是專科醫學會之鑑定報告。專科醫學會被採信度反而最低59 。 目前現況，各醫學中心及醫學院常以衛福部已有專責機構辦理醫 療鑑定為由，而婉拒直接鑑定醫療糾紛案件，故醫審會醫事鑑定小組 幾乎為現行醫療鑑定的主要機構60 。
第二節 現行醫療鑑定制度之缺失
目前我國醫療鑑定模式仍存有許多缺失，這些爭議不僅讓醫療鑑 定的公信力受到質疑，亦影響了法院裁決的公正性。本節即討論醫療 鑑定目前受有的爭議。先瞭解缺失，始能設法改進而讓系統更完善。 第一項 鑑定規則不夠完善 一、 鑑定結果無法科學驗證 鑑定是為了訴訟目的而進行科學認識活動，目的是透過專家來協 助法官及當事人整理爭點並釐清事實61，因此必須有一套公正且符合 科學驗證標準的規則來規範其進行。鑑定規則包括了鑑定方法、鑑定 條件、鑑定人資格、復核鑑定等，有了明確的鑑定規則，才可以確保 鑑定結論具有科學性及可靠性62。鑑定的科學性可確保鑑定人於鑑定 過程中保持中立客觀，防止主觀偏見影響鑑定結果。 59 蘇嘉瑞(2007)，<醫療糾紛刑事訴訟之實證與趨勢>，《法官協會雜誌》，第 9 卷 1 期，頁 59。 60 何鎧任(2013)，<我國醫療糾紛處理模式之研究>，頁 107-108，國防大學管理學院法律學系碩 士班碩士論文。 61 邱聯恭(2005)，《程序利益保護論》，頁 232。 62 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 5-628 美國聯邦法院即明確要求法院有義務確認醫學鑑定之科學上之 有效性，包括有操作之標準作業流程及精確性、科學可檢驗性以及錯 誤的可發現性、說明科學的誤差及判斷標準、及科學上的有效性。其 中包括鑑定結果之可重複性，也就是不管任何專家或者機構進行同樣 的鑑定，應有相同之鑑定結果，若出現不同的鑑定結果，則必須有發 現鑑定瑕疵的可能性，並可矯正之63。 但現行醫療鑑定書面報告卻往往只有鑑定者依據自己之臨床實 務經驗而下結論，很少有如專業期刊或論文一般，詳細引註相關統計 資料或分析，醫審會之書面鑑定更為如此64。刑事訴訟法上要求「無 證據不得推定犯罪事實」，專家之鑑定報告書不應空口無憑，理應有 學理依據始可成為有效鑑定。然而醫療鑑定過程並不容易有可供科學 驗證之規範準則，使得鑑定結果因人為主觀偏見而不可靠65。 二、鑑定機關經過再委託 最高法院 76 年台上字第 1721 號民事判決指出，民事訴訟法第 340 條之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項有鑑 定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑 定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託之效力。 實務上醫審會雖然是官方之醫療鑑定機構，然而醫審會多將案件 送至醫學中心作初審鑑定。如此經過「再委託」之鑑定，其程序是否 合法有效，有其爭議。且若醫審會鑑定小組不同意初審醫師之看法， 推翻其鑑定報告並自成決議，該結論又將如何有效，則存有疑問66 。 63 吳俊穎、陳榮基、賴惠蓁(2013)，<醫療糾紛鑑定的未來—由專業鑑定探討醫療糾紛鑑定之興革 >，《清官難斷醫務事？醫療過失責任與醫療糾紛鑑定》，頁 180，元照。 64 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 127，元照。 65 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 5-6。 66 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 62 -66。
29 三、報告未載明鑑定過程 刑事訴訟法第 206 條第 1 項規定，鑑定人應以言詞或書面報告其 鑑定之經過與結果，然而「醫療糾紛鑑定作業要點」卻未規範必須載 明鑑定經過67，不符合刑事訴訟法第 206 條之規定。 最高法院 92 年台上字第 2282 號刑事判決、94 年台上字第 6881 刑事判決、96 年台上字第 2402 號判決皆表示，「法院囑託機關鑑定， 準用第二百零六條第一項之規定，修正前同法第二百零八條第二項 （修正後為第一項）亦定有明文。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經 過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑 定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證 據資格。惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定，若鑑 定報告書僅簡略記載鑑定結果，而未載明其鑑定經過，此種欠缺法定 記載要件之鑑定報告並非不可補正，法院自應先命受囑託機關補正， 必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明，使之完 足，不得逕以其欠缺法定記載要件，即謂無證據能力。」因此，法院 理應要求醫審會補正其鑑定報告。 然而若醫審會拒絕補正，其鑑定報告之證據效力又該如何認定？ 是否應將該鑑定報告視為不具證據效力68？事實上，醫審會鑑定報告 甚至亦從未記載其鑑定經過69，而有不夠周全的疑慮。 67 醫療糾紛鑑定作業要點第 7 點，鑑定書之作成應包含下列事項：(一)委託鑑定機關；(二)委託 鑑定範圍或項目；(三)案情概要；(四)鑑定意見；(五)原送鑑定之相關卷證資料；(六)鑑定之年 月日。其中並不包括鑑定意見作成之經過或理由。 68 最高法院 92 年台上字第 2282 號刑事裁判：「是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果， 法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過 一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與 法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或 說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。」之意旨， 若鑑定經過不補正將不具證據能力。 69 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 62 -66。
30 第二項 醫審會機關鑑定為主 目前司法機關可委託衛福部醫審會實施鑑定工作，亦可委託各大 醫學中心、醫學院或教學醫院辦理。然而醫事審議委員會是官方鑑定 機關，故司法實務幾乎皆委託醫審會為醫療糾紛鑑定。各大教學醫院 往往以衛福部已有專責機構為由，婉拒直接鑑定醫療糾紛案件，醫審 會即成為現行制度下，實施醫療鑑定之主要機構。 我國並不像日本有具名提出醫學意見書的傳統，原告於起訴前完 全無法取得醫學專家之意見，只能於起訴後向法院聲請鑑定，因此我 國審理醫療訴訟時，必須採囑託鑑定，否則將無法進行訴訟程序70。 因此目前醫療鑑定是以醫審會之機關鑑定為主，自然人鑑定為少 數。然而依照我國刑事訴訟法第 208 條第 1 項及民事訴訟法第 340 條第 1 項，理應是自然人鑑定為原則，機關鑑定為例外。醫療實務運 作與法律規定卻是相反71 。 實務上的確少見由實際實施鑑定之鑑定人出庭為法院或當事人 說明，過去衛生福利部網站之醫事糾紛鑑定資訊系統甚至有「依據本 署醫療糾紛鑑定作業要點第 15 條規定，醫事鑑定小組會議對於鑑定 案件之審議鑑定，以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制， 並非個人之意見。故告知鑑定醫院、醫師誠有不便」、「為避免鑑定 委員之困擾，所請本署提供做成鑑定意見書之委員姓名、但為通信地 址等一事，實誠有不便」72 ，而拒絕提供鑑定人名單。 相較於日本及德國是以自然人鑑定為主，我國之鑑定作業幾乎由 醫審會壟斷時，即可能造成公信力不足之情形。且當法院對鑑定報告 70 邱琦(2016)，<臺日民事醫療訴訟—實務比較研究(上)>，《月旦醫事法報告》，第 2 期，頁 197。 71 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 59-60。 72 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 128-129，元照。吳志正(2015)，<論醫事鑑定與法院之實質審判權>，《醫事鑑定 與法院之實質審判權》，頁 13，元照。
31 存有疑義時，衛生福利部亦不願告知鑑定主筆與審議委員名單，此種 無從監督之書面鑑定有如黑箱作業，亦使醫療鑑定難以公昭信服73。 第三項 書面報告不須具結 最高法院 75 年台上字 5555 號判例表示：「囑託機關鑑定，並無 必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀同法第二百零八條第二 項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。 原審綜合卷內相關證據判斷，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章 具結，仍不得任意指為採證違背法則。」 由實務判決可知，刑事訴訟法 208 條規定由法院或檢察官囑託機 關進行鑑定時，準用 203 條至 206 條，卻排除 200 條及 202 條，而無 具結或拒卻之適用。 在醫療鑑定是採囑託鑑定之模式下，鑑定結果原則上以書面報告 呈現，言詞陳述為例外。若必要時，始例外依 208 條後段及 206 條第 3 項，命實施或審查之人言詞說明之。醫療機關鑑定不須在鑑定前具 結，僅在法院陳述報告說明時，必須準用證人之規定於陳述前具結74。 而且在鑑定人如為不實之鑑定，亦無偽證罪之處罰。 故實務上，自然人鑑定時，應命鑑定人具結，否則即無證據能力； 機關鑑定時，雖未命實際鑑定人具結，則鑑定不得指為無證據能力75。 理論上就刑事訴訟第第 200 條規定，當事人得依聲請法官迴避之 原因而拒卻鑑定人，然而也因為鑑定報告書無需具結，故囑託機關鑑 定時，並不適用當事人得拒卻鑑定人之規定。由於鑑定報告亦未記載 實際實施鑑定之人，既然無從得知實際實施鑑定之人，當事人當然亦 73 姚念慈(2015)，<淺談我所知的醫事鑑定怪現象—以刑事審判為中心>，《醫事鑑定與法院之實 質審判權》，頁 130，元照。 74 許義明(2007)，<我國醫療鑑定之現況與檢討>，《萬國法律》，第 151 期，頁 66 -69。 75 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 11-18。
