第三章 現行醫療鑑定之困境
第三節 應踐行鑑定報告之證據調查
第一項 鑑定應就事實認定
目前《醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊》建議醫師撰寫鑑定報告 時，必須說明醫師之醫療處置行為是否符合醫療常規，若不符合醫療 常規，則應使用「疏失」，而非「過失」。至於何謂醫療常規？手冊中 將「醫療常規」定義為：「臨床醫療上，由醫療習慣、條理、或經驗等 所形成之常見成規。」必須具備適應性、適正性、實踐性、以及倫理 性等四要件110。
由於醫審會所回覆之鑑定報告有固定的書寫格式，一般而言首段 為「案情概要」。鑑定醫師須檢視委託鑑定之事由後，於「案情概要」
中詳細描述與委託鑑定問題相關之病情過程變化，再於「鑑定意見」
中加以評論。因此，案情概要與鑑定意見應有相對應之內容。故司法 檢察機關應予以重視及加以審查，以確認鑑定書之案情概要與個案情 節是否相符，作為判定醫療行為是否有疏失及因果關係之基礎111。
訴訟上的鑑定只能就事實為之，所以鑑定意見應該只涉及客觀事 實之描述，而不會有法價值之判斷。也就是說，醫療鑑定只能就醫療 行為在事實上面上有無「疏失」作判斷，而不能決定醫療行為有無「過 失」，因醫療「疏失」是醫療上觀念，而「過失」則是法律上之構成要 件，屬於法價值層次之問題112。
110 《醫事糾紛鑑定初鑑醫師指引手冊》，第五版，2015 年。財團法人醫院評鑑暨醫療品質策進 會，頁 9-13。其中適應性係指：為保持或增進病人健康，必要且相當之醫療行為。適正性：符 合當時當地之醫療水準，以一般醫學上所承認之方法進行醫療行為。實踐性：在臨床醫療上，
已獲同級醫院、同專科醫師階層內普遍認同。倫理性：醫界共同遵守的倫理守則，為生命倫理 學四原則，即尊重自主、不傷害、行善及正義。
111 吳志正(2015)，<論醫事鑑定與法院之實質審判權>，《醫事鑑定與法院之實質審判權》，頁 36-37，元照。
112 吳志正(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)從鑑定意見談醫療過失責任之認定》，醫療專業研習 系列，頁 180，元照。
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台灣高等法院 93 年度醫上訴字第 4 號判決亦指出，從最高法院 92 年度第 5 次刑事庭會議決議後，「關於被告身體自由之各種刑事鑑 定報告，可能成為認定被告有罪之唯一證據（如被告否認吸用毒品，
僅有驗尿或檢驗頭髮之報告為證據），因此事實審法院對於鑑定證據之 審查，即需負起如同美國聯邦或地區各級法院法官對於鑑定證據審查 之守門員角色責任，以確保憲法第 8 條與第 16 條保障被告正當訴訟 權。」
因此法院應就鑑定之是否為普遍所接受等各項準則以為參考依 據逐一詳細審查，認定是否具有瑕疵、有無證據能力等情形113。
第二項 鑑定意見須有實證依據
法院委託鑑定時，應踐行調查證據之程序，而要求鑑定者載明其 鑑定所依據之經驗法則與論證過程。鑑定人應記載所根據之經驗法則 所由形成的醫療文獻、醫理或醫療常規之出處，以供法院行證據調查，
若鑑定報告欠缺此出處或文獻，則法院調查證據之程序恐怕不夠完備
114。
因為醫學是日新月異的科學，新的醫學知識不斷產生，加上病患 亦有許多不確定性，若單純以醫師之個人經驗來判斷則難免產生誤 差，因此若以可信客觀之醫療文獻為診療依據或鑑定標準，將更為合 適115。
實證醫學（evidence-based medicine，EBM）又稱為證據醫學或循 證醫學，是一種以病患為中心，並以流行病學及統計學之方法，找出 最值得信賴的文獻證據，並結合醫師臨床經驗及最新臨床研究，為病
113 張麗卿(2008)，<醫療糾紛鑑定與對質詰問權>，《東吳法律學報》，第二十卷第二期，頁 19-2 4。
114 吳志正(2014)，<科際整合觀點下之醫療糾紛鑑定>，《醫療糾紛處理之新思維(一)—以臺中地 院醫療試辦制度為中心》，頁 246，元照。
115 張麗卿(2009)，<實證醫學在醫療過失審判實務上的意義—從胃腺癌存活率談起>，《東吳法律 學報》，第 21 卷第二期，頁 5。
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患設計出最合理的之診斷及治療模式116。
實證醫學強調醫學研究文獻之「證據等級」，證據等級以系統性文 獻回顧（systemic reviews）或綜合分析（meta-analysis）為最高，其次 依序為臨床隨機對照實驗（randomized clinical controlled trials）、非隨 機介入性研究（non-randomized intervention studies）、觀察性研究
（observational studies）、非分析性研究（non-analytic studies），最後 專家學者意見為最低。也就是說，若依此標準，「鑑定人意見」於實
43 方信服。美國 Louis Brandeis 大法官認為，「陽光是最好的防腐劑，燈 光是最有效的警察。」123 將鑑定過程公開化、透明化，是目前鑑定改 embits Brandeis （1856-1941），1916-1939 年任美國聯邦最高法院大法官，是首位猶太裔大法
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革最簡單又最迅速的方法。文獻上亦認為完整的治療過程揭露亦是醫 病之間良好溝通的基礎，因此若鑑定報告能對雙方公開，亦對醫病互 信有幫助124。
學者認為匿名的鑑定報告既然已經過法院公開審理，於判決後理 應無繼續保密之理由，故法院應在判決後，將鑑定報告書全數公開，
接受公評，才可避免法院斷章取義，而令醫病雙方信服125。
日本模式的鑑定意見書可供雙方當事人閱覽，如此公開透明之情 況下，對於兩造的訴訟攻防即產生武器平等之效果，並有助於法院及 雙方釐清爭點。故本文亦支持公開鑑定報告之作法，藉由公開、回饋、
改進之循環後，未來可強化鑑定水準及建立鑑定公信。