第五章 醫療鑑定改革方式之探討
第一節 初步鑑定之建立
第一項 初步鑑定可解決可近性問題
現今醫療鑑定模式存在有許多問題，其中一項是病家必須提起刑 事訴訟後，才得以藉由法院或檢調系統提出鑑定要求。根據調查，民 眾面對醫療糾紛最主要的訴求是瞭解真相，因此若能成立一個公正、
客觀且足以讓病人信任的鑑定機構，並開放民眾能自費申請鑑定，快 速提出鑑定結果以供醫病雙方參考，將能有效降低訴訟案件。
初步鑑定機制將提供病方醫療鑑定之便利性，使現行制度中鑑定 可近性問題獲得解決。若能有效建立鑑定公信力，將可如德國「鑑定 人委員會暨調解會」一般處理大部分醫療糾紛問題。且若請求鑑定之 費用並不會造成興訟者負擔時，在訴訟面向上可以考慮如同美國法一 般，起訴前應取得醫療專家背書之起訴有理由之宣誓書。要求取得醫 療鑑定後始能提起訴訟，而避免濫訴情形之發生186。
為了確保初步鑑定之客觀可信，初步鑑定過程應具備「專業性」
及「可靠性」。「專業性」是指鑑定人就該個案或學科應具有一般人所 沒有的特別知識或經驗，「可靠性」則是其鑑定方法必須是該領域中 普遍被接受之方法，且論證過程必須有科學依據，亦可接受檢視驗證
。學者建議可發展出固定表單格式，確保鑑定報告書之專業可靠187。
186 邱琦(2014)，<民事醫療訴訟與專家意見的運用>，《臺灣本土法學雜誌》，第 243 期，頁 111-1 12。
187 楊秀儀（2013），<論初步鑑定對醫療糾紛處理之意義—對立法院「醫療糾紛處理及醫療事故 補償法」草案第七條之期待與展望>，《醫事鑑定與法院之實質審判權》，頁 71-72。
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孰劣之差異。故臺中地院直接請醫學中心成立鑑定小組，鑑定小組比 照醫事審議委員會，組成成員有三分之一以上為法律社會公正人士，
並由醫學中心辦理初步鑑定之工作，不再透過衛福部醫事審議委員會 辦理191，藉由減少鑑定程序而縮短鑑定流程。
其鑑定報告規格則與醫審會囑託鑑定之報告規格相同，鑑定人員 除了準用法官迴避規定以外，若曾為系爭醫糾醫療調解委員或醫療諮 詢委員亦均迴避。鑑定報告經鑑定小組討論後，以醫學中心名義提出，
鑑定人員並不到院具結作證、亦不接受詢問或詰問。
三、臺中地院初步鑑定制度之成果與檢討
臺中地院於 2013 年 9 月 12 日開辦醫療鑑定後，至 2013 年 11 月 止，共鑑定案件 13 件，其中 8 件送試辦之醫學中心鑑定，所有鑑定 報告皆於 1.5 月內提出，相較於衛福部醫審會平均需 10 個月始提出 報告，臺中地院大幅減少訴訟延滯情況。且經鑑定案件其調解成立比 例亦高達 66.7%。有效增進調解成功率192、以及減少訴訟資源之浪費。
雖然帳面上的數字顯示了初步鑑定的成效，然而有學者持相反立 場193，認為臺中地院所提高的醫療調解成功率，乃建構於「醫方全部 賠償鑑定結果中，醫方沒有疏失的個案」之基礎上。
其反對立場來自於總案件量之細部分析：於沒有送鑑定的案件，
調解成功率大約為四成，跟試辦前無明顯差異；但送鑑定的案件中，
有八成以上醫方沒有疏失，醫方卻幾乎全部賠償了事；剩下一成多鑑 定認定醫方有疏失的案件中，卻全部進入法庭訴訟。
因此其認為台中地院的整體調解成功率之提升，乃建構在醫方沒
191 陳學德(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)臺中地院醫療調解、諮詢、鑑定制度經驗分享》，元 照，頁 76-79。
192 陳學德(2014)，《醫療糾紛處理新思維(二)臺中地院醫療調解、諮詢、鑑定制度經驗分享》，元 照，頁 78-79。
193 吳俊穎(2016)，網路 facebook 發表。https://www.facebook.com/chunying.wu.902/posts/102101 24800665645?pnref=story (最後瀏覽日：2018/01/31)
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194 吳俊穎(2016)，網路 facebook 發表。https://www.facebook.com/chunying.wu.902/posts/102101 24800665645?pnref=story (最後瀏覽日：2018/01/31)
195 梁志鳴(2016)，<真相、鑑定與醫療糾紛處理的未來：走向事故責任的早期評估>，《月旦醫事
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第四項 初步鑑定未來之期待
回顧德國模式得以成功，主要歸功於先鑑定再調解之基本出發點 以及鑑調公信力的制度性改革。事實鑑定先於調解結果、鑑定結合調 解，造就德國鑑調會的高信服率。且其醫療責任保險制度使得醫師不 須為了高額賠償或刑事訟累而遮掩真相，保險制度亦在醫療糾紛處理 中亦扮演重要角色。
然而我國醫糾法採取雙重強制性原則，非德國鑑調制度的自願性 及無拘束性原則。尚未鑑定即強制調解的制度，只會產生欠缺正常性 的結果，雙方皆被迫在欠缺事實認識的前提下進行調解，最後就是比 例偏高的調解失敗率202。故鑑定不但應該結合調解，且是調解制度運 作的核心。
雖然醫糾法草案如此規定，但目前衛福部已以臺中地院醫療糾紛 試辦計畫為藍本，於台中、彰化、台南、高雄四地試辦「偵查中醫療 糾紛案件之調解及初步鑑定制度」兩週快速鑑定試辦計畫。試辦計劃 乃是當民眾申告後，檢察官即從人才庫中徵詢醫師作初步鑑定203、或 與醫學中心合作進行鑑定，而跳過醫事審議委員會鑑定程序，目標將 鑑定時間縮短為兩個月左右204。
依照刑事訴訟法第 198 條規定，鑑定人由法院來選任。然而現行 制度之下，法院並無醫療鑑定名冊供挑選合適之鑑定人，故只得委託 醫審會實施鑑定。若醫師經過醫療鑑定訓練合格，應予與認證，如此 始能建立鑑定人名冊及初鑑醫師資料庫以供法院選任，若鑑定人之選 任依刑事訴訟法第 198 條之規定，又能取得訴訟雙方當事人同意，將
202 林鈺雄（2013），<初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度—兼論解決醫療糾紛之立法原則>，《醫 療糾紛處理之新思維(一)—以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 107-122，元照出版社。
203 蘋果日報 2016 年 7 月 16 日。http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/headline/20160 726/37322826/，(最後瀏覽日期：2018/01/31)。
204 梁志鳴(2016)，<真相、鑑定與醫療糾紛處理的未來：走向事故責任的早期評估>，《月旦醫事 法報告》，第 2 期，頁 178。
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有效減少鑑定爭議，有利訴訟之進行205。
此外衛福部亦開辦全國初鑑醫師訓練計畫，對初鑑醫師施以繼續 教育，包含法制面、鑑定專業與鑑定技術等面向，以提高初鑑醫師報 告品質，同時也開始建立初鑑醫師資料庫，作為初鑑醫師之儲備206。 如此應可提高鑑定水準及縮短鑑定時程。
若真相確實為病家所期待之鑑定結果，那建置事故責任的早期評 估機制及鑑定模式，即為未來醫糾改革必要之面向。