第四章 醫療鑑定制度比較法之觀察
第二節 德國醫療鑑定制度
第一項 德國鑑定模式
德國醫療鑑定模式是採調解與鑑定流程合一之方式（圖 5）。德國 自 1975 年起，各邦醫師公會與保險公司陸續設立醫療糾紛訴訟外機 制之「醫療糾紛調解委員會」（Schlichtungsstelle）或「醫療糾紛鑑定 委員會」（Gutachterkommission）」，兩者亦合稱「鑑定人委員會暨調解 會（Gutachterkommissionen und Schlichtungesstellen，即「鑑調會」）」。 鑑調會是免費提供獨立專家鑑定及訴訟外調解之途徑，目前德國全國 共有九個鑑調會，每年約處理一萬一千件左右之醫療糾紛案件，是德 國最廣泛利用的醫療糾紛解決途徑。而德國每年約有四萬件醫療糾 紛，也就是說鑑調聲請佔全部醫療糾紛案件之四分之一，每四件案件 即有一件利用鑑調程序解決。
「醫療糾紛調解委員會」總成員數通常為三到四人，主席由一位 醫師擔任，成員則包含一位具有法官資格之法律人以及數名醫師，此 委員會除了表示鑑定意見外，還認定損害額並進行調解。醫師所屬之 保險公司並以當事人身份參與調解，而為了使醫師之賠償責任順利進 行，程序費用則由保險公司負擔。若保險公司不同意，則不進行調解 程序。
「醫療糾紛鑑定委員會」則是由醫師會規約設立，獨立於保險公 司以外運作。主席也是由具有法官資格之法律人擔任，成員則由二至 四名醫師聯合組成，其中至少必須要有一名醫師和受申訴之醫師專科 背景相同168。此委員會功能則僅判斷醫療過失之有無，減輕病家於醫 療過失舉證之困難及負擔。而在此雖然保險公司非屬當事人，然而保
168 林鈺雄（2013），<初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度—兼論解決醫療糾紛之立法原則>，《醫 療糾紛處理之新思維（一）—以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 104-105，元照出版社。
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險公司若不同意則亦無法為鑑定程序。
然而不論醫療糾紛調解委員會或醫療糾紛鑑定委員會之鑑定報 告皆不具強制力，檢方皆可另行起訴，但向法院起訴者僅佔約百分之 十左右。起訴後，法院則承認其鑑定效力，可將其鑑定報告作為訴訟 之書證，若有疑義則亦可另選鑑定人重新審查。法院因認為鑑調會為 客觀公正之專業機構，幾乎會採認其有無醫療過失之認定，法院推翻 鑑定判斷者僅佔起訴比例之 4.5%而已169。
而此二者所為之鑑定，皆是由醫師與法律專家一同作出並對醫療 過失與否作出判斷，過程並不受當事人主張之拘束，故可實質保障醫 病雙方於訴訟上之武器平等。當事人及律師亦可依此報告決定是否要 提起訴訟或接受和解170。
169 陳學德（2013），<醫療風險與糾紛解決之道—從臺灣臺中地方法院試辦醫療制度談起>，《月 旦法學雜誌》，第 223 期，頁 183-184。
170 陳學德（2013），<醫療風險與糾紛解決之道—從臺灣臺中地方法院試辦醫療制度談起>，《月 旦法學雜誌》，第 223 期，頁 184。
圖 5 德國醫療鑑定模式
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第二項 德國鑑調模式的特色
德國之鑑調模式有下列幾項特色171： 一、雙方同意
德 國 之 鑑 調 會 最 重 要 的 特 色 主 要 是 「 自 願 性 原 則 」（
Freiwilligkeitsgrundsatz）。鑑定或調解程序須經雙方當事人同意
。病患是否發動或醫師是否參與鑑調程序皆享有完全決定之權力，病 患可不經鑑調會直接告法院起訴，醫師同樣亦無參與鑑調程序之義務
，可直接進入審判程序。然而多數醫師比病患更樂意選擇此鑑調模式
，實務統計只有 2%之醫師拒絕鑑調而已。
二、鑑定先行
德國制度的出發點在於鑑調會具有鑑定與調解之兩功能，「先行 鑑定醫療糾紛事實，才有終局調解結果」172，如此可以在調解之前雙 方即有事實認定基礎，若醫療行為有過失，保險系統即可介入使病家 獲得賠償，若鑑定結果無疏失，則病家心服口服，往往不再走法律訴 訟途徑。
三、程序免費
鑑調會之成立本旨乃在於避免訴訟，醫界亦希望民眾多利用此鑑 調程序以減少訴訟勞累，故使鑑定及調解程序完全免費，以增加民眾 誘因，民眾得免費利用鑑定程序，以釐清事實真相，並縮短醫病知識 差距。對照於法院審判之民、刑訴訟，當事人可能須負擔訴訟或鑑定 費用，德國鑑調模式讓民眾可有免於付費耗時的訴訟之路173。
171 林鈺雄（2013），<初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度—兼論解決醫療糾紛之立法原則>，《醫 療糾紛處理之新思維（一）—以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 107-122，元照出版社。
172 林鈺雄（2013），<初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度—兼論解決醫療糾紛之立法原則>，《醫 療糾紛處理之新思維（一）—以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 107，元照出版社。
173 林鈺雄（2013），<初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度—兼論解決醫療糾紛之立法原則>，《醫 療糾紛處理之新思維（一）—以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 107-122，元照出版社。
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四、無拘束性
對醫病雙方當事人而言，鑑調會的決定並沒有法律上拘束力，而 僅是確認與建議而已。醫病雙方若有不服仍可再循訴訟途徑解決，法 院亦不受鑑定報告之拘束，可重新選任鑑定人並重新啟動證據調查。
也因為調解之非訟途徑並不妨害當事人再向法院提起訴訟之權利，故 無侵害當事人訴訟權之疑慮。
值得一提的是，鑑調會之報告並沒有法拘束力，為何又會沒有濫 行訴訟之問題？主要原因在於鑑調會組成具高度專業性，使得其報告 有公正性，且其程序之發動不同於私鑑定，而是必須經過雙方同意委 託，因此深受雙方之信賴174。
五、公正透明
鑑調會委員會之組成不僅包含了資深法官及領域相同之專科醫 師，其鑑定過程亦具獨立性，不受其他單位之拘束，且因其具備「對 等參與方式」，保障醫病雙方得以充分陳述己方立場並皆擁有閱卷權，
如此一來雙方皆可於鑑定過程中表達看法，有助釐清事實。
鑑調會出具鑑定報告時，鑑定人亦必須具名以表公正及負責。且 鑑調會每年度皆定期公佈相關活動報導及年度統計，使得社會大眾得 以清楚其運作，建立民眾對其信賴。而儘管鑑調會主要由醫師組成，
但根據統計，判定醫師有疏失的比例一直穩定維持在三成左右，其公 開透明原則，使得三十幾年來各界都能事後評判鑑調會的運作成效。
在德國並無如我國般「以刑逼民」之現象，醫療民事訴訟已少見，
然而經鑑調後提起刑事訴訟的比例更是遠遠低於民事訴訟。鑑調結果 認定醫師無疏失的案例，由於已經存在對醫師有利的專家鑑定意見，
絕大多數病患就放棄刑事訴訟途徑。
174 根據統計，2011 年鑑調會判定病患有理由的案件，避免訴訟率高達 97%。林鈺雄（2013），<
初探德國醫療糾紛鑑定調解會制度—兼論解決醫療糾紛之立法原則>，《醫療糾紛處理之新思維
（一）—以臺中地院醫療試辦制度為中心》，頁 107-122，元照出版社。
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至於民事訴訟，因鑑調程序比法院審理更為快速，不僅受醫界歡 迎，甚至律師也常優先考慮鑑調程序。依照統計資料顯示，即便後續 提起民事訴訟，最後訴訟結果幾乎都是印證鑑調結果，推翻結果的機 會微乎其微。因此大多數被鑑調會認定有疏失的醫師，也都坦然接受 賠償之建議175。
醫療糾紛於德國之處理較為成功，主要原因即在於以「謀求雙方 當事人公正、公平之利益調整、維持及修復醫病間信賴關係」作為核 心，而將調解與鑑定整合為一連貫之程序176。